Diebstahl und Unterschlagung

Question 1

Geschützte Rechtsgüter des Diebstahls?

Answer 1

nach hM Eigentum und Gewahrsam

kann Bedeutung erlangen für Strafantrag nach § 247 StGB, wenn Eigentum und Gewahrsam auseinanderfallen.
Wenn es nur auf Eigentum ankommt, dann muss nur Eigentümer Angehöriger sein. Wenn zwei selbstständige Elemente, dann müssen beide Angehörige sein. Wenn Gewahrsam nur Ausfluss des Eigentums, dann auf Eigentümer abstellen.

Ansprechen, wenn Sachverhalt sagt, dass kein Strafantrag gestellt ist!

Question 2

Verhältnis Diebstahl - Unterschlagung

Answer 2

Unterschlagung ist immer subsidiär (formelle Subsidiarität in § 246 I StGB a.E.); gilt trotz unglücklicher systematischer Stellung auch für Abs. 2, 3 ! (auch str)

Wenn vollendeter Diebstahl bejaht wurde, dann kurz: “Der vom Gesetzgeber als Auffangtatbestand konzipierte § 246 StGB tritt dahinter als subsidiär zurück (formelle Subsidiarität).

Wichtiger und anzudenken, wenn Diebstahl nur versucht oder gar nicht verwirklicht. (Subsidiarität bei Versuch str., s.o.)

Question 3

Leichenfledderei-Fall

Answer 3

1. Toter kann keinen natürlichen Herrschaftswillen mehr bilden und daher keinen Gewahrsam begründen
2. Fiktion des § 857 BGB nicht übertragbar, weil Gewahrsam als tatsächliches Herrschaftsverhältnis rechtlichen Fiktionen nicht zugänglich ist
   –> i.E. versuchter Diebstahl und vollendete Unterschlagung
   –> Verhältnis?:
   eA: keine Subsidiarität, weil sonst Vollendungsunrecht keinen Niederschlag fände
   aA: Zurücktreten: Arg: Wortlaut des § 246; Manifestation eines Zueignungswillens ist versuchsgleiches Unrecht und kein verstärktes Unrecht; Strafrahmen des versuchten Diebstahls liegt über der vollendeten Unterschlagung

Question 4

Objektiver Tatbestand Diebstahl, § 242: Voraussetzungen

Answer 4

Obj. TB: - Wegnahme einer fremden, beweglichen Sache

oft genügt: A müsste das Motorrad - eine fremde bewegliche Sache - weggenommen haben.

Question 5

Sache

Answer 5

= jeder körperliche Gegenstand, § 90 BGB (nicht Energie, s. § 248c) sehr wohl aber Tiere wegen § 90a S. 3 BGB (bzw. s.o.);
Aggregatzustand ist egal (fest, flüssig, gasförmig)

Question 6

Sonderproblem: Leichen und Leichenteile

Answer 6

Der Mensch ist nicht Sache, sondern Person und daher grundsätzlich nicht diebstahlsfähig.
Leiche ist nach hM aber herrenlose Sache (Herrenlosigkeit mit Todeseintritt), daher keine §§ 242, 246 möglich; daran können jedoch Aneignungsrechte bestehen; mit Ausübung der Aneignungsrechte ist eine Leiche dann eine fremde Sache.
(gleiches gilt für natürliche Leichenteile, etwa Organe; Aneignungsrecht etwa durch Organspendeausweis)

bei künstlichen Gegenständen:

• lose mit dem Körper verbundene Gegenstände fallen in den Nachlass und sind fremde, bewegliche Sachen
• fest verbundene Sachen sind wie natürliche Leichenteile zu behandeln (Herzschrittmacher)
• -> mit Einpflanzung des Herzschrittmachers ging Sachqualität und Eigentumsfähigkeit unter; wurde mit Tod wieder zur Sache (wie Leiche, die nicht Persönlichkeitsrückstand sondern Sache ist); kein § 953 BGB analog des Toten, vielmehr herrenlos.

Achtung:
Werden natürliche oder künstliche Körperteile vom lebenden Menschen getrennt, so fallen sie in analoger Anwendung des § 953 BGB in das Eigentum desjenigen; mit Tod geht Eigentum auf Erben über, § 1922 BGB

Question 7

Sind Tiere Sachen?

Answer 7

Bürgerlich-rechtlich: Zwar keine Sachen, aber Vorschriften entsprechend anzuwenden nach § 90a S.3

für Übertragung spricht: Einheit der Rechtsordnung

gegen eine Übertragung spricht, dass §90a BGB dem Tierschutz, § 242 aber dem Eigentumsschutz dient: wohl eher strafrechtlicher Sachbegriff; s. aber §§ 324a I Nr. 1, 325 VI Nr. 1: auch im StGB +

Question 8

Beweglich

Answer 8

= Transportfähigkeit; alle Sachen, die beweglich gemacht werden können

Question 9

Fremd

Answer 9

= wenn die Sache im zivilrechtlichen (Mit)Eigentum eines anderen steht

(Achtung: oder: nicht im Alleineigentum des Täters steht, nicht herrenlos oder eigentumsunfähig sind)

Täter braucht keine konkrete Vorstellung von Eigentümer zu haben

Question 10

Sonderproblem 1: Tanken, ohne zu bezahlen

Fall 1:

Answer 10

Benzin als fremde Sache?

eA: Benzin geht beim Tanken über, Einigung nach § 929 beim Tanken + (mangels Beobachtung keine Täuschung und damit kein § 263, wenn er sich nicht beobachtet fühlt auch kein Versuch)

aA: Eigentum bleibt bis zur Bezahlung beim Tankstelleninhaber; KV schon beim Einfüllen, dingliche Einigung aber erst an Kasse; dann ist Benzin fremd und Diebstahl möglich; §§ 947, 948 stehen nicht entgegen, weil dies nur zu Miteigentum führt
ABER kein Gewahrsamsbruch, weil Tankstelleninhaber mit Gewahrsamsübergang einverstanden ist

Betrug?
- in diesem Fall liegt keine Täuschung vor, weil der A nicht intellektuell auf das Vorstellungsbild des B eingewirkt hat, da dieser nicht zugeschaut hat; Versuch -, weil A sich nicht beobachtet fühlt

Unterschlagung + durch Wegfahren (Manifestation des Zueignungswillens)

kein 265a, weil Entgelt nicht für die Leistung des Automaten entrichtet, sondern für Benzin selbst

Question 11

Sonderproblem 1: Tanken, ohne zu bezahlen

Fall 2:

Answer 11

Tatkomplex 1: Das Tanken
kein 242, zwar fremde Sache, aber kein Gewahrsamsbruch und keine Absicht rw Zueignung

kein Eingehungsbetrug, weil A bei Tanken noch zahlen wollte

Tatkomplex 2: Im Kassenraum
Betrug? keine ausdrückliche Täuschung; konkludente Täuschung durch Entgegennahme des Wechselgeldes? nein, weil darin nicht die schlüssige Erklärung zu sehen ist, dass Wechselgeld richtig ist, Schweigen hat keinen Erklärungswert, liegt im Risikobereich des Wechselgeldgebers;
Täuschung durch Unterlassen bei Garantenpflicht zur Offenbarung (-)

Tatkomplex 3: Das Wegfahren
242 -, weil Gewahrsam schon beim Tanken übergegangen

246: +, weil dingliche Einigung nicht zustande kam (bzw Bedingung nicht eingetreten); Zueignungswille hat sich spätestens durch Wegfahren (oder Verlassen des Kaufraums) manifestiert

Question 12

Sonderproblem 1: Tanken, ohne zu bezahlen

Fall 3:

Answer 12

TK 1: Beim Tanken
242: zwar ist das Benzin fremd, jedoch kein Gewahrsamsbruch und auch keine Zueignungsabsicht

246 - bei Tanken; keine Manifestation

263 - bei Tanken; keine Einwirkung auf Vorstellungsbild

TK 2: Kassenraum

263: keine ausdrückliche Täuschung, aber konkludent durch Vorlegen der Bifi? wohl ja, weil damit zum Ausdruck kommt, dass man nichts weiter zu bezahlen habe
- -> Täuschung +; Irrtum +; aufgrund des Irrtums erfolgte Vermögensverfügung ist die Nichtgeltendmachung der Bezahlung, Verfügungsbewusstsein nicht erforderlich; Schaden +, weil Anspruch gegen unbekannten Schuldner wertlos ist

263 +; wohl auch 246 + durch Vorlegen der Bifi, aber subsidiär

TK 3:
242 -
246 + (Tatbestandslösung (es kann nichts mehr entzogen werden) oder Konkurrenzlösung (mitbestrafte Nachtat) hier, weil Subsidiarität nur für Tateinheit gilt)

Question 13

Sonderproblem 2: Irrelevanz von Rückwirkungsfiktionen bei der Fremdheitsbestimmung (etwa 142)

Answer 13

Ist auszublenden, weil man sonst Anfechtungsfrist abwarten müsste, um festzustellen, ob Diebstahl vorliegt; Bei 123 BGB immerhin ein Jahr!

Question 14

Wegnahme

Answer 14

= Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams

Question 15

Gewahrsam

Answer 15

= von einem natürlichen Herrschaftswillen (genereller Wille genügt) getragenes tatsächliches Herrschaftsverhältnis über eine Sache, wobei die Anschauungen des täglichen Lebens maßgeblich sind (normativ-soziales Element)

–> kommt auf Verkehrsanschauung an und auf die Möglichkeit zur ungehinderten Einwirkung auf die Sache/Zugriffsmöglichkeit (etwa Pflug auf dem Feld; Briefe im Briefkasten)

Wichtig:
- Sache wird gewahrsamslos, wenn sich der Vergessende/Verlierende nicht an den Ort des Abhandenkommens erinnert und die Sache nicht in einer fremden Gewahrsamssphäre zurückbleibt; bei letzterem erlangt Sphäreninhaber aufgrund generellen Herrschaftswillens Gewahrsam (Kino, Supermarkt, etc.); er verliert Gewahrsam, wenn er sich nicht mehr erinnert; wenn er sich erinnert, dann Mitgewahrsam

Question 16

Sonderproblem 1: Gewahrsam eines Bewusstlosen oder Schlafenden

wichtig, merken!!!

Answer 16

nach hM besteht genereller Herrschaftswille fort; nur Gewahrsamslockerung

gilt auch dann, wenn Schlafender oder Bewusstloser verstirbt, ohne sein Bewusstsein wiedererlangt zu haben, weil nur aktueller Wille zählt; und weil man nicht abwarten kann für Beurteilung der Strafbarkeit, ob jemand wieder aufwacht oder nicht.

Question 17

Sonderproblem 2:

Abgrenzung Mitgewahrsam zum über-/untergeordneten Gewahrsam

Answer 17

• wenn mehrere Personen gleichberechtigt Gewahrsam haben: Mitgewahrsam –> gegenseitiger Gewahrsamsbruch möglich
• wenn mehrere Personen ungleichberechtigt Gewahrsam haben: über-/untergeordneter Gewahrsam –> nur der untergeordnete Gewahrsamsträger kann den des übergeordneten brechen, nicht umgekehrt

untergeordneter Gewahrsam soll vorliegen, wenn jemand als bloßer Gewahrsamshüter mit überwiegender Schutzfunktion eingesetzt ist

Question 18

Kasuistik zu untergeordnetem Gewahrsam/Mitgewahrsam/Alleingewahrsam: LERNEN, NICHT LOGISCH

–> häufiges Kriterium ist die Einwirkungsmöglichkeit

Answer 18

• Kassierer haben Alleingewahrsam, sofern Ihnen die ausschließliche Verantwortung für den Inhalt der Kasse überantwortet ist: wenn nicht ohne Beteiligung des Kassierers entnommen werden dürfen oder der Kassierer für Fehlbestände haftet
• Filialleiter hat Alleingewahrsam über eigenverantwortlich geführte Filiale im Verhältnis zum Inhaber der Hauptfirma
• Fahrer eines Lkw, der ohne feste Route fährt oder sich auf einer Fernfahrt befindet, hat an der Ladung Alleingewahrsam (246 II bedenken!)
• Fahrer eines Lkw, der sich auf vorgegebener Route bzw. kürzerer Wegstrecke befindet, soll nur untergeordneten Gewahrsam innehaben, während Geschäftsherr übergeordneten Gewahrsam behält, da Einwirkungsmöglichkeit fortbesteht
• Angestellte und Verkäufer haben je nach dem untergeordneten Gewahrsam (kleinere Geschäfte mit Leitung des Geschäftsherren) oder Mitgewahrsam (größerer Laden mit eigenem Verantwortungsbereich)
• Auseinanderfallen der Herrschaft bzgl. eines Behältnisses einerseits und dem Schlüssel andererseits: Mitgewahrsam, wenn Schlüsselinhaber jederzeit Zugang hat; Alleingewahrsam des Herrschaftsinhabers, wenn Schlüsselinhaber immer Einverständnis braucht

Question 19

Abgrenzung Diebstahl - Betrug !!!!

Answer 19

Gewahrsamsbruch liegt nur vor, wenn der Berechtigte die tatsächliche Herrschaft gegen oder ohne seinen Willen verloren hat; ansonsten kein Gewahrsamsbruch (tatbestandsausschließendes Einverständnis)

eine mit Verfügungsbewusstsein (und unmittelbar) vorgenommene Gewahrsamsübertragung löst Betrugsstrafbarkeit aus

Trickdiebstahl - Sachbetrug - Abgrenzung

Question 20

Supermarktfall 1: A versteckt eine CD unter den Milchflaschen, Kassiererin sieht es tatsächlich nicht.

Answer 20

263 ?
Täuschung +, Irrtum +
P: Verfügungsbewusstsein?
- eA: kein konkretisiertes Verfügungsbewusstsein erforderlich, vielmehr reicht generelles Bewusstsein über Vermögensrelevanz des Verhaltens
- aA BGH: niemand kann über eine Sache verfügen, von der er nichts weiß
daher 263 -

242 ?:

• Fremdheit: +, Eigentumswechsel im Selbstbedienungsladen erst an Kasse
• Gewahrsamsbruch durch Legen in Einkaufswagen -
• vielleicht durch Passieren der Kasse, -, da keine endgültige neue Zuordnung geschehen (erst wenn er Laden verlassen hätte oder in Tasche gesteckt hätte: Gewahrsamsenklave)

242 II, 22, 23 + (nur auf Antrag 248a)

(kein Forderungsbetrug)

123 -, weil sich deliktische Absicht nicht nach außen manifestiert hat

(gleiches Ergebnis wohl, wenn CD in falscher Hülle an Kasse gegeben wird, dann auch kein Verfügungsbewusstsein)

Question 21

Wichtig noch: Abgrenzung Diebstahl - Betrug nicht nur anhand des äußeren Erscheinungsbildes, sondern auch anhand der Willensrichtung des Opfers!

Answer 21

Opfer muss tatsächlich willentlich über Gegenstand verfügen; das ist nicht der Fall, wenn Opfer den Gewahrsam nicht übergehen lassen will oder jedenfalls nicht weiß, dass es Gewahrsam übergehen lässt;

–> wenn sich B als Polizist ausgibt und den Computer des A “beschlagnahmt”: dann fehlt es an der freiwilligen Vermögensverfügung, kein Betrug
hier ausnahmsweise Diebstahl anzunehmen! (weil Hoheitsgewalt freiwillige Verfügung ausschließt)

–> so auch, wenn C dem A und der B sein Handy gibt in der Annahme, es gleich wiederzubekommen; dann ist es äußerlich zwar Verfügung und keine Wegnahme, jedoch vielmehr “Ermöglichung des Gewahrsamsbruchs” von Seiten des Täters, aber keine Vermögensverfügung, daher Diebstahl (in einer Jus-Klausur andere Meinung, naja)

Question 22

Wash-wash-Taten: Geld vervielfältigen

Answer 22

Auch hier liegt Trickdiebstahl vor, weil Opfer nur Gewahrsam lockert, und nicht durch Verfügung Gewahrsamsübertragung stattfinden soll (nach dem Willen)

auch hier: äußerlich eher Vermögensverfügung und keine Wegnahme
innerlich: keine freiwillige Vermögensverfügung, sondern Ermöglichung der Wegnahme

Question 23

Abgrenzung Diebstahl - Computerbetrug (gleiche Grundsätze)

Bsp: Falschbedienung einer Selbstbedienungskasse

Answer 23

kein 263a, weil keine Vermögensverfügung von Computer ausgeht (in Abgrenzung zum Geldautomaten)

242 liegt vor, weil es gegen den Willen des Ladeninhabers geschieht, weil Gewahrsamsübergang nur stattfinden soll, wenn Kasse ordnungsgemäß bedient wird

246 subsidiär

kein 263 an Kontrollpersonal, da diese nur zur Unterstützung da sind und nicht verfügen wollen/sollen.

–> 242, nur auf Antrag nach 248a

Question 24

Vollendung des Diebstahls

Answer 24

= durch Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams

Bsp:

• Einstecken eines handlichen Gegenstandes im Supermarkt, da der Täter die Sache hier in seine Gewahrsamsenklave iS einer Tabusphähre überführt
• bei großen Gegenständen erst mit Verlassen des Kassenraums (vorher nur Versuch)
• Gewahrsamsbruch kann auch beobachtet werden, denn Diebstahl ist kein heimliches Delikt; nicht nur Versuch!

Question 25

Subjektiver TB Diebstahl

Answer 25

• Vorsatz

- Absicht, sich oder einem Dritten die Sache rw zuzueignen

Question 26

Zueignungsabsicht

Answer 26

ist nach der sog. Vereinigungsformel gegeben, wenn der Täter die Sache selbst (Sachsubstanz) oder den in ihr verkörperten funktionsspezifischen Wert (Sachwert) seinem Vermögen oder dem Vermögen eines Dritten wenigstens vorübergehend einverleiben (Aneignungskomponente) und den Berechtigten auf Dauer aus seiner wirtschaftlichen Position verdrängen will (Enteignungskomponente)

Absicht der Aneignung
Dolus Eventualis bei Enteignung

Question 27

Sachsubstanzzueignung

Answer 27

= wenn sich Täter bezüglich der Sache als solcher wie ein Eigentümer gerieren will (se ut dominum gerere)

auch Konsum von Drogen oder Verzehr von Speisen!

–> wenn es dem Täter nur auf den Inhalt des Behältnisses ankommt, dann hat er bezüglich des Behältnisses keinen Zueignungswillen zum Zeitpunkt der Wegnahme.
dann nur versuchter Diebstahl am Inhalt; bei Rücktritt -, weil Fehlschlag

Question 28

Sachwertzueignung

Answer 28

= wird wegen Art. 103 II GG (Analogieverbot) angegriffen, aber weitgehend anerkannt

Reichweite ist umstritten:

• nach der extensiven Auffassung genügt jeder beliebige Wert, der aus der Sache bzw aus deren Benutzung gezogen wird (lucrum ex re und lucrum ex negotio cum re)
• nach der restriktiven Auffassung nur der funktionsspezifische Wert einer Sache (lucrum ex re, nicht ex negotio)

–> enge Theorie besser, weil Art. 103 II GG entgegensteht; Sachwert ist bei restriktiver Auffassung eng an die Sache geknüpft, daher sachgerechter, s. auch Wortlaut § 242

dann aber wie immer immer mal an § 263 denken!

–> wichtiger Fall ist das Sparbuch: “Hülle ohne Inhalt”: 242 + (Sachwert), 246 + (subsidiär); nicht 242 hinsichtlich des Geldes, da nicht fremd; 246 -; 263 - (weil kein Irrtum des Bankangestellten)

Question 29

Entwendung einer EC-Karte zur Abhebung von Geld folgendermaßen (anders als Sparbuch)

Prüfen:

1. Entwendung der Karte
2. Abhebung des Geldes

Answer 29

A. Entwendung der Karte
202a -
242 -, weil keine Enteignungskomponente; auch nicht durch Sachwerttheorie, weil Karte keinen wirtschaftlichen Wert verkörpert, sondern nur Schlüssel ist: straflose Gebrauchsanmaßung
274 I Nr. 1 (Nachteilszufügungsabsicht fraglich, weil Karte wohl nicht verwendet wird in der Zwischenzeit)

B. Abheben des Geldes
263 -, niemand wurde getäuscht
265a -, weil ordnungsgemäße Benutzung
266b -, erfasst nur berechtigten Karteninhaber
242: Geld ist zwar fremd; fehlt aber jedenfalls an der Wegnahme (während Übereignung unter der Bedingung der Rechtmäßigkeit geschieht, ist Gewahrsamsübergang bedingungsfeindlich; Ausnahme nur bei ordnungsgemäßer Benutzung)

263a unbefugte (unberechtigte) Verwendung von Daten +
246 (Tatbestands- oder Konkurrenzlösung)
281 -

Question 30

Witzig: Das Entfernen eines Knöllchens von einem anderen Wagen und das Anheften an den eigenen, um Strafzettel zu entgehen, ist Diebstahl :D (? sagte Jäger, Google ist da nicht so eindeutig)

Answer 30

• Diebstahl! +
• 246 +, tritt aber zurück

263 -, keine Vermögensverfügung, da entgangenes Bußgeld kein vermögensrelevanter Vorteil
274 I Nr. 1 - mangels Nachteilszufügungsabsicht bzgl Staat
267 -, weil keine zusammengesetzte Urkunde, keine hinreichend feste Verbindung

Question 31

Sachwerttheorie hat einen kleineren Anwendungsbereich als gedacht:

Answer 31

• nicht anwendbar, wenn es dem Täter bereits um die Sache selbst geht, weil er sich diesbezüglich wie ein Eigentümer aufspielt (Bsp. Rückveräußerung an Eigentümer!)
• -> 242 +, weil er sich wie Eigentümer geriert (se ut dominum gerere) und Sachsubstanz zueignet (das sagt Jäger; aA wohl eher Veräußerungssachwert wird zugeeignet; nachfolgender Betrug als mitbestrafte Nachtat); 246 + aber subsidiär; 263 als Sicherungsbetrug nur mitbestrafte Nachtat
• wenn Sache nur zu Täuschungs- oder Drohzwecken eingesetzt wird, dann kein 242, 246, vielmehr klarer 263 (Finderlohn für entwendeten Hund kassieren; Handy entwenden um Geld zu erpressen; Bsp im Jäger)

Question 32

Abgrenzung Selbst- und Drittzueignungsabsicht

Answer 32

Drittzueignungsabsicht nur dann, wenn Täter die Sache nicht unmittelbar wirtschaftlich für sich einsetzen will, sondern gar keinen oder nur mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil anstrebt; wenn er sich nicht als Eigentümer geriert, sondern Aneignungskomponente dem Dritten obliegt.

bei Schenkung jedoch Selbstzueignungsabsicht, weil er sich dennoch als Eigentümer aufspielt.

in Rückveräußerungsfällen auch Selbstzueignungsabsicht, weil Opfer nicht gleichzeitig Dritter sein kann

–> immer zuerst Selbstzueignung prüfen, dann Dritt; nicht offen lassen, sondern in Klausur klarstellen

Question 33

Täterschaft und Teilnahme bei Diebstahl

Answer 33

Nicht nach subjektiven Kriterien abgrenzen, weil wegen Drittzueignungsabsicht auch derjenige Täter sein kann, der die Tat als fremde will; vielmehr ist im Rahmen der Wegnahme funktionell danach zu unterscheiden, wer das Ob und Wie der Tat (Wegnahme) bestimmt hat

Question 34

Die Rechtswidrigkeit der Zueignung

–> im subjektiven Tatbestand

Answer 34

= entfällt, wenn der Täter einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch auf Übereignung der Sache hat
(dann kein Diebstahl und kein Raub, aber Nötigung wegen Faustrechts; ggf. 123)

anders bei Gattungs- und damit auch Geldschulden, weil Schuldner Wahlrecht hat, welche Sache er übergibt (Aussonderungsrecht nach § 243 BGB)

Geldschulden:
- Auswahlrecht bei Schuldner, daher kein Anspruch
- aA Wertsummentheorie, dass es nicht auf konkrete Scheine ankomme, sondern auf die Summe
Arg für 1: objektiver und subjektiver TB des 242 sollen gleichlaufen, 242 fordert obj konkrete Sache

Question 35

Sonderproblem: Irrtum über die Rw der Zueignung

Answer 35

Rechtswidrigkeit ist objektives Tatbestandsmerkmal im subjektiven Tatbestand (aber auch normatives TBMerkmal wie fremd)
wenn er sich über Rw irrt –> § 16 ! (umgekehrt untauglicher Versuch)

wenn er denkt, er dürfe Anspruch selbst durchsetzen, dann § 17 (nimmt irrtümlich Selbsthilferecht an)

Merke:
Die Rspr nimmt bei Geldschulden oft § 16 an, weil der Laie denken könnte, er hätte einen diesbezüglichen Anspruch; dann nur Nötigung zu bejahen; nicht jedoch bei kriminellen Taten, wo der Kriminelle genau weiß, dass die Rechtsordnung das nicht billigen würde

Question 36

Besonders schwerer Fall des Diebstahls, § 243

Answer 36

keine Qualifikation, sondern als Strafzumessungsregel im Anschluss an die Schuld zu prüfen;
spielt vor allem bei der Frage nach der Möglichkeit eines Versuchs des Regelbeispiels eine Rolle

Question 37

Anwendbarkeit des § 243

Answer 37

nach § 243 II ausgeschlossen, wenn sich Tat auf geringwertige Sache bezieht.
Dafür muss Gegenstand sowohl objektiv als auch subjektiv eine geringwertige Sache sein! (Grenze bei 50€); bei Mittäterschaft Gesamtwert ausschlaggebend

Question 38

§ 243 I 2 Nr. 1: Einbruchs- und Nachschlüsseldiebstahl

Answer 38

Merken:

• es muss nicht aus dem Raum gestohlen werden, nur Überwindung der Gewahrsamssicherung maßgeblich
• einbrechen = gewaltsames, nicht notwendigerweise substanzverletzendes Öffnen einer dem Zutritt entgegenstehenden Umschließung
• einsteigen = Hineingelangen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung
• falscher Schlüssel = richtet sich nach dem Willen des Berechtigten; Entwidmung erst, wenn Berechtigter den Diebstahl entdeckt hat (konkludent); demnach ist Zweitschlüssel ein richtiger Schlüssel
• andere nicht zur Öffnung bestimmtes Werkzeug = Werkzeug muss gegen den Schließmechanismus angewandt werden
• sich verborgen halten = wenn sich jemand etwa in Supermarkt einsperren lässt, um zu stehlen

der Täter muss im Inneren zumindest einen Stützpunkt finden; bloßes Hineinstecken des Kopfes genügt nicht

Question 39

§ 243 I 2 Nr. 2: Diebstahl besonders geschützter Gegenstände

Answer 39

Merken:

• die Schutzvorrichtung muss die Wegnahme einer Sache erheblich erschweren und auch dazu dienen (Lenkrad- oder Fahrradschlösser)
• Achtung: vor allem Signale oder andere Vorkehrungen wie besonders behandeltes Geld spielen in Klausur große Rolle; nicht gegeben, wenn sie lediglich der nachträglichen Entdeckung und Wiedererlangung dienen; gilt besonders für Sicherungsetiketten: schützen nicht gegen Wegnahme, sondern dienen nur der Wiedererlangung des bereits verlorenen Gewahrsams (psychologischer Effekt nicht hinreichend)
• Behältnis = ein zur sichernden Aufnahme von Sachen dienendes und sie umschließendes Raumgebilde, das nicht zum Betreten von Menschen bestimmt ist; muss verschlossen oder besonders gesichert sein
• auch gegeben, wenn Täter kurz zuvor Schlüssel findet, weil er dennoch besondere Rücksichtslosigkeit zeigt

Question 40

§ 243 I 2 Nr. 3: gewerbsmäßiger Diebstahl

Answer 40

= wem es darauf ankommt (Absicht), sich aus wiederholter Begehung eine fortlaufende Haupt- oder Nebeneinnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu schaffen

• eine einzige Tat mit Fortsetzungswillen kann genügen
• § 28 II anwendbar

Question 41

Andere Nr: aufmerksam lesen und subsumieren

Answer 41

• Kirchendiebstahl, Nr. 4: muss dem Gottesdienst gewidmet sein (keine Gesangsbücher zB)
• Diebstahl öffentlicher Sachen, Nr. 5 : Museum zB
• Ausnutzen von Bedrängnis, Nr. 6: Blinde, Gelähmte; nicht hohes Alter oder Schlaf; Unglücksfall ist ein plötzliches Ereignis, das eine erhebliche Gefahr für Personen oder Sachen bringt
• Diebstahl von Waffen oder Sprengstoff Nr. 7: nur, wenn Waffen nicht funktionsfähig; andernfalls direkt § 244 I Nr. 1!

Question 42

Sonderproblem 1: Der Versuch des Regelbeispiels möglich ?

4 Konstellationen möglich:

• Grunddelikt versucht, 243 vollendet (unproblematisch, kurzer Hinweis, dass sich 243 auch auf 242 II bezieht)
• Grunddelikt versucht, 243 versucht (hiesiges Problem)
• Grunddelikt vollendet, 243 versucht (hiesiges Problem)
• Grunddelikt nicht versucht, 243 versucht: Bringt das Grunddelikt ins Versuchsstadium?

ob Indizwirkung eingreift

Answer 42

Aufhänger in §§ 22, 23 II: wonach der Täter nach seiner Vorstellung von der TAT zur Verwirklichung unmittelbar ansetzen muss.

A1: daher sagt die Literatur, dass nur der Versuch eines Tatbestands, nicht aber der Versuch eines Regelbeispiels als Strafzumessungsregel möglich sei; Indizwirkung greife nicht

hM: bejaht jedoch die Möglichkeit: Arg:

• Tatbestandsähnlichkeit der Strafzumessungsgründe
• keine Notwendigkeit einer gesonderten Versuchsstrafbarkeit, weil sich 242 II auf 243 erstrecke
• 243 wurde von Quali zu Strafzumessung umgewandelt; Sinn davon war nicht, Strafbarkeitsumfang einzuschränken, sondern vielmehr, dem Richter bei der Strafrahmenverschiebung mehr Freiheit zu geben;
• Wortlaut des 243 I 2 Nr. 1 steht nicht entgegen, wie alle BT Delikte wie Vollendung formuliert

klausurtaktisch entscheiden

Question 43

Sonderproblem 2: Vorsatzwechsel beim Diebstahl und seine Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des 243

Answer 43

Vorsatzwechsel liegt vor, wenn sich der Täter von einem Diebstahlsobjekt auf das andere verlegt (Täter findet keinen Schmuck und stiehlt deshalb Geld) –> nur ein vollendeter Diebstahl, weil sonst derjenige, der generellen Diebstahlswillen hat, besser stehen würde als derjenige, der bereits konkretisiert hat; deshalb besteht einheitlicher Stehlwille

Anbringen bei 243 beim Merkmal “zur Ausführung der Tat” –> liegt nur vor, wenn eine einheitliche Tat mit einem einheitlichen Diebstahlsvorsatz vorliegt.

soll nur anders sein (Versuch in besonders schwerem Fall und vollendeter Diebstahl), wenn eine echte Zäsur vorliegt, Vorsatz also aufgegeben wurde und völlig neuer Vorsatz gefasst wurde. –> Einzelfall

Question 44

§ 244 I Nr. 1a: Diebstahl mit Waffen oder andren gefährlichen Werkzeugen

Answer 44

Beisichführen einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs = wenn dem Täter diese Gegenstände ohne Schwierigkeiten und ohne nennenswerten Zeitaufwand zugänglich sind; auch, wenn der Täter die Waffe erst im Zuge der Tatausführung ergreift bzw. wenn sie Teil der Beute ist (Waffe; § 243 I Nr. 7 sind auch ungeladene Waffen)

Question 45

Waffen iSd § 244 I Nr. 1a

Answer 45

Waffen im technischen Sinn = die ihrer Natur nach dazu bestimmt sind, Verletzungen herbeizuführen; muss funktions- und einsatzfähig sein, Gebrauchswille nicht erforderlich

auch gegeben bei sozialtypischem Mitführen eines Polizisten oder Sicherheitsmannes! (str, also diskutieren)

Question 46

Anderes gefährliches Werkzeug iSd § 244 I Nr. 1a

Answer 46

orientiert sich NICHT an § 224, da es bei 224 auf Beschaffenheit und Benutzung ankommt bei 244 aber Beisichführen bestraft wird.

Problem der ausufernden Strafbarkeit, wenn man nur auf abstrakte Nutzungsmöglichkeit abstellt, weil dann nahezu jeder Gegenstand darunterfällt

A1: Subjektivierende Auffassung:
Werkzeug ist dann gefährlich, wenn Täter den Willen zum Einsatz des mitgeführten Gegenstandes hatte (“notfalls”) (Verwendungsvorbehalt)
Kritik: dies wird nur in 1b gefordert und in 1a gerade nicht

A2: Objektivierende Auffassungen

• solche Gegenstände, die typischerweise bzw. erfahrungsgemäß verletzungsgeeignet sind (rechtsunsicher)
• wenn Gegenstand im Gesamtkontext nur als Gewaltmittel einsetzbar ist (gegen gesetzgeberische Intention)
• wenn Gegenstand zur Herbeiführen von Verletzungen nicht zweckentfremdet werden muss (das sind aber Waffen)

Stellungnahme:

• subjektive Auffassungen abzulehnen
• objektive Betrachtung vorzugswürdig, aber abstrakte Bestimmung problematisch in Bezug auf Art. 103 II GG (Bestimmtheitsgebot)

= wenn der Gegenstand unter den konkreten Umständen des Mitsichführens als gefährlich erscheint (nicht wenn sozial- oder deliktstypisch) Problematisch vor allem bei Taschenmesser, das sozialtypisch mitgeführt wird; BGH stellte auf “bewusst gebrauchsbereit” ab und ließ sachgedankliches Mitbewusstsein nicht ausreichen

für Taschenmesser kann dann aber auch 244 III gelten (um Unsicherheiten auf Tatbestandsseite auf Rechtsfolgenseite Auszugleiche HM)

–> mir gefällt am besten, auf den Verwendungsvorbehalt abzustellen, weil mir Streit sonst nicht klar ist.

Question 47

Diebstahl mit sonstigen Werkzeugen oder Mitteln, § 244 I Nr. 1b

Answer 47

Wenn Gefährlichkeit des Werkzeugs verneint wird, fungiert dies als Auffangtatbestand

insbesondere SCHEINWAFFE, weil objektiv ungefährlich; wenn hierbei (Labello) der Täuschungscharakter im Vordergrund steht und nicht der Drohcharakter, der Gegenstand also ohne weitere Erklärung objektiv nicht gefährlich ist, dann sei Strafandrohung nicht gerechtfertigt

Question 48

Bandendiebstahl, § 244 I Nr. 2

Answer 48

Bande = Zusammenschluss von mindestens 3 Personen, die sich mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen (Bandenabrede)

Arg: von Gruppe von 2 Personen hat keine besondere Anreizwirkung/Gruppendynamik; Wortlaut *

auch schon bei erster Tatbegehung

Unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds = örtliches und zeitliches Zusammenwirken nicht erforderlich; es muss auch nur ein Bandenmitglied als Täter auftreten, sofern er dabei mit einem andern Mitglied irgendwie zusammenwirkt; dabei kann Wegnahme auch durch Externen stattfinden

Question 49

Wohnungseinbruchsdiebstahl, § 244 I Nr. 3

Answer 49

Beruht auf der Erwägung, dass es heftiger Eingriff in die Intimsphäre des Opfers darstellt und zu ernsten psychischen Störungen führen kann; außerdem oft mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Verwüstungen verbunden

Wohnung = Räumlichkeiten, deren Hauptzweck darin besteht, einem oder mehreren Menschen ausschließlich oder zumindest überwiegend zumindest vorübergehend als Unterkunft zu dienen und Kernbereich des privaten Lebens und Wirkens darstellt–> eng auszulegen wegen Strafdrohung; nur eng angrenzende Gebäudeteile! (anders als bei § 123)

Question 50

Auch bei § 244 I Nr. 3 gibt es Problematik des Vorsatzwechsels

Answer 50

Wie bei 243 im subjektiven Tatbestand unter zur Ausführung der Tat diskutieren, ob einheitlicher Vorsatz vorliegt oder nicht.

Question 51

Diebesfalle

Answer 51

wegen Einverständnis in Gewahrsamswechsel nur untauglicher Diebstahlsversuch !!!

Question 52

Gebrauchsanmaßung strafbar?

Answer 52

nicht nach § 242, weil dauerhafter Enteignungswille fehlt; jedoch nach § 248b strafbar bei Kfz und bei Fahrrädern!

immer mal andenken

Question 53

Hier gerne mal:
Bei TBMerkmal: Absicht rw Zueignung:

Was ist, wenn Täter einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch auf 10€ hat?

Answer 53

A1: Nicht rechtswidrig, weil eben Anspruch auf entsprechende Wertsumme besteht und es dem Schuldner keinen Nachteil bietet. (Wertsummentheorie)

A2: Anspruch muss auf diese konkrete Sache bestehen; nicht der Fall bei Gattungsschulden, diese müssen erst konkretisiert werden, § 243 I BGB; dem Täter gehört die Sache de facto noch nicht, weil der Schuldner die Sache noch aussondern muss; iÜ gelangt die Sache dadurch auch nicht in sein Eigentum, und daher Eigentumsdelikt +

Question 54

Hier auch gerne mal 2:
Bei TBMerkmal: Rechtswidrigkeit der Zueignung:

Irrtum über das normative TBMerkmal Rechtswidrigkeit; also wenn Täter denkt, es sei zulässig, was er tut.

Answer 54

s. AG Irrtümer zum TBMerkmal fremd:

aber str, ob es sich hierbei um einen § 16 oder einen § 17 handelt (weil er irgendwie irgendwo in der Mitte liegt, aber nur diese beiden §§ zur Verfügung stehen):

• eigentlich handelt es sich bei der Rechtswidrigkeit um ein objektives TBMerkmal und daher eher um einen § 16; jedoch ist es kein (typischer) Irrtum über tatsächliche Gegebenheiten, weil Täter nicht besser hätte “hinschauen” können, weil TBMerkmal normativen Wertungen unterliegt.
• deshalb könnte es eher ein § 17 sein, weil Unrechtsbewusstsein fehlt; eher Irrtum über etwas Rechtliches

–> iErg handelt es sich jedoch um den gesetzlichen TB; der Täter muss das Unrecht in der Parallelwertung in der Laiensphäre erkannt haben; dass sein Handeln gegen eine Verbotsnorm verstößt, er muss also von der Warnfunktion des Tatbestandes adressiert worden sein; wenn dies nicht der Fall ist, dann § 16; wenn er das Unrecht erkannt hat, aber dachte, so handeln zu dürfen, dann § 17

• -> Beulke unterscheidet so, ob §§ 16, 17
• -> Rechtsprechung nimmt dabei (gnädigerweise) immer § 16 an

Question 55

Unterschlagung, (zumeist § 246 I Alt. 1)

Anforderungen an die Zueignungshandlung

Answer 55

-hM: objektiv erkennbare Betätigung (Manifestation) des Zueignungswillens = der objektive Beobachter muss auf den Zueignungswillen schließen können; NUR gegeben, wenn objektiv eindeutiges Verhalten vorliegt, das auf Zueignungswillen schließen lässt.

mM: andere Ansichten verlangen den objektiven Vollzug der An- oder/und Enteignung; Arg: nur dadurch wird dem Charakter als Erfolgsdelikt gerecht; sonst hat Versuch kaum Anwendungsbereich, da Vollendungszeitpunkt weit vorgelagert wird

–> Ergebnis der hM: schnell verwirklicht. Daher auch schnell Anschlussdelikt denkbar.

Question 56

Bei § 242 I gilt die Apprehensionstheorie:

Answer 56

Für vollendete Wegnahme kommt es demnach darauf an, ob es infolge der Ergreifung der Sache zu einem Gewahrsamswechsel gekommen ist.

Question 57

§ 243 I 2 Nr. 1 ist nicht neben § 244 I Nr. 3 anwendbar, weil…

Answer 57

…Verstoß gegen Doppelverwertungsverbot, weil 244 TB und 243 Strafzumessungsregel.

243 umfasst also nicht den Wohnungseinbruchsdiebstahl.

Exklusivitätsverhältnis