9 Die Einstellung von Arbeitnehmern Flashcards
9.1 Die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers
• § 105 GewO: beim Abschluss eines Arbeitsvertrages sind ArbG wie AN darin frei, sich einen Arbeitsvertragspartner nach ihrem Geschmack auszuwählen
• Einschränkung der Abschlussfreiheit des ArbG:
o bei Azubis, die Teil des Betriebsrat sind -> wenn der Azubi eine Weiterbeschäftigung wünscht und diese für den ArbG nicht unzumutbar ist, gilt ein Arbeitsverhältnis als begründet (§ 78a BetrVG) Unzumutbar wäre es bei endgültigem Nichtbestehen der Abschlussprüfung, bei Gründen, die den ArbG zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen und bei Fehlen eines geeigneten Arbeitsplatzes, wenn die Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes unzumutbar ist
o Tarifvertrag kann Weiterbeschäftigungspflicht des Azubi kann festlegen
o ein ArbG darf keinen Bewerber erkennbar wegen seiner Gewerkschafts-zugehörigkeit oder seiner früheren Betriebsratstätigkeit ablehnen
o Fehler bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes können den ArbG insoweit belasten, als er nach § 15 AGG Schadensersatzansprüchen abgelehnter Bewerber z. B. wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot ausgesetzt ist und seine Entscheidung evtl. vom Betriebsrat angegriffen werden kann
o ArbG mit mehr als 20 AN müssen mind. 5 % ihrer Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzen, insbesondere ist der ArbG verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können
9.2 Bedeutung des Betriebsrats bei der betrieblichen Personalplanung
§§ 93 bis 95 i. V. m. § 99 BetrVG
• der Betriebsrat kann eine innerbetriebliche Ausschreibung von freien Arbeitsplätzen verlangen (begründet keine entsprechende Besetzungspflicht, da der ArbG zu denselben Kriterien zusätzlich außerbetriebliche Bewerbungen einholen kann)
• Personalfragebögen, Beurteilungsgrundsätze und Auswahlrichtlinien bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats -> häufig Betriebsvereinbarung
9.3 Die benachteiligungsfreie Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
- Ausschreibung eines Arbeitsplatzes darf nicht gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen
- Bewerber haben Anspruch auf ein benachteiligungsfreies Bewerbungsverfahren
- sachlich begründete Ausnahmen für unterschiedliche Behandlung
- Ausschreibungstext muss im Hinblick auf die in § 1 AGG aufgeführten Merkmale neutral formuliert sein
- eine nicht-neutrale Ausschreibung ist wegen der Beweislastumkehr ein Indiz dafür, dass eine Benachteiligung vorgelegen hat -> evtl. Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche des abgewiesenen Bewerbers und Widerspruch des Betriebsrats gegen Einstellung eines AN
- Auswahlvorgänge müssen durch den ArbG dokumentiert und für mindestens zwei Monate nach Zugang der Absage aufbewahrt werden, falls ein Bewerber Klage erhebt
- abgelehnter Bewerber hat keinen Anspruch auf Auskunft des ArbG, ob ein anderer Bewerber nach welchen Kriterien eingestellt wurde
Ausschreibungstext muss im Hinblick auf die in § 1 AGG aufgeführten Merkmale neutral formuliert sein:
o Berufsbezeichnung muss die männliche und die weibliche Form aufweisen
o ein Lichtbild sollte nicht ausdrücklich verlangt werden
o es darf keine Altersgrenze gefordert oder gewünscht werden und auch keine Hinweise gegeben werden wie die Suche nach Berufsanfängern oder Senioren in Teilzeittätigkeit
o aber: altersmäßige Differenzierung ist erlaubt, „wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist“ -> vieles unklar
- 4 Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung bei Stellenbesetzungen und Beförderungen
- Privatwirtschaft
- Bewerber kann die Auswahl des ArbG nur mit der Begründung angreifen, dass sie ihn wegen eines Verstoßes gegen das Verbot des § 7 AGG benachteiligt, mit dem Ziel, Schadensersatz und/oder eine Entschädigung zu erhalten
- kein Anspruch auf Stellenbesetzung bzw. Beförderung
- keine Verpflichtung des ArbG zur Bestenauslese bzgl. der Qualifikationen -> relativ freie Auswahlentscheidung
- 4 Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung bei Stellenbesetzungen und Beförderungen
- Öffentlicher Dienst
- bei der Einstellung/dem Aufstieg eines Beamten oder eines AN im öffentlichen Dienst gilt das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG und der Grundsatz der Bestenauslese gem. Art. 33 II GG („Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.“)
- bei Verdacht des abgelehnten Bewerbers kann er eine einstweilige Verfügung beantragen, die Besetzung der Stelle vorläufig zu unterlassen & eine Konkurrenten-klage anzustrengen, um eine fehlerfreie Auswahlentscheidung herbeizuführen
- ArbG muss dem abgelehnten Bewerber den Zugang zur Dokumentation der Auswahlentscheidung möglich machen, damit dieser die Erfolgsaussichten seines Vorgehens prüfen kann
- 5 Informationsrechte des ArbG und seine Befugnis zur Anfechtung des Arbeitsvertrages bei Informationsdefiziten
- Erkenntnismittel bei der Auswahl:
- Bewerbungsgespräch, Personalfragebogen: geeignet
- Assessment-Center/Auswahlseminar: geeignet, wenn die Bewerber vorab über Art und Umfang des Verfahrens aufgeklärt werden und ihr Einverständnis zur Weitergabe der Ergebnisse an den ArbG geben (geplanter Gesetzesentwurf)
- Einstellungstest, graphologisches Gutachten, ärztliche Einstellungsuntersuchung u. Ä.: erfordern die Einwilligung des Bewerbers und sind nur zulässig zur Ermittlung arbeitsplatzbezogener Daten
- Genomanalyse: verboten
- 5 Informationsrechte des ArbG und seine Befugnis zur Anfechtung des Arbeitsvertrages bei Informationsdefiziten
- Informationsrechte des ArbG
• ArbG hat das Recht, alles vom Bewerber zu erfragen/ermitteln, was für das Arbeitsverhältnis sachlich von Bedeutung ist und nicht das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers verletzt oder gesetzlichen Wertungen widerspricht
• im Wesentlichen wird folgendes ermittelt:
o fachliche Qualifikation
o körperliche und gesundheitliche Verfassung
o persönliche Eigenschaften wie Teamfähigkeit, Zuverlässigkeit, Flexibilität etc.
• zulässige Fragen kann der Bewerber ablehnen zu beantworten, aber wenn er antwortet, muss er die Wahrheit sagen, sonst arglistige Täuschung
• auf unzulässige Fragen darf der Bewerber die Unwahrheit sagen, um nicht durch sein Schweigen den Verdacht zu erregen, dass er etwas zu verbergen hätte
• wenn der ArbG um die Zustimmung zu weitergehenden Untersuchungen bittet, wird der Bewerber sich nicht ohne Risiko verweigern können
• Einholung von Auskünften bei Dritten (bspw. ehemaliger ArbG) erlaubt, wenn der Bewerber eine schriftliche Einwilligung erteilt
• Informationen aus allgemein zugänglichen sozialen Netzwerken darf der ArbG nutzen, solange nicht schutzwürdige Belange des Bewerbers verletzt werden
• Informationen aus privaten sozialen Netzwerken wie Facebook darf er nicht verwerten, aber für den Bewerber schwierig zu beweisen
9.5 Informationsrechte des ArbG und seine Befugnis zur Anfechtung des Arbeitsvertrages bei Informationsdefiziten - Zulässige Fragen
- nach der Ausbildung und den Ergebnissen einschlägiger Prüfungen
- nach dem beruflichen Werdegang einschließlich Anzahl und Dauer der bisherigen Arbeitsverhältnisse
- nach Nebentätigkeiten, die die Vertragserfüllung beeinträchtigen könnten
- evtl. nach Lohnpfändungen oder -abtretungen (es herrscht Uneinigkeit)
- nach Vorstrafen im Führungszeugnis, die für die in Aussicht genommene Tätigkeit einschlägig sind, unter der Voraussetzung, dass sie nicht der beschränkten Auskunft oder bereits der Tilgung unterliegen
- nach der Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses bei einer Bewerbung im öffentlichen Dienst
- nach der Vorlage eines erweiterten polizeilichen Führungszeugnisses für die Beschäftigung mit der Beaufsichtigung, Betreuung, Erziehung oder Ausbildung von Kindern und Jugendlichen sowie Tätigkeiten mit vergleichbaren Kontaktmöglichkeiten
- nach Krankheiten und Behinderungen, soweit sie sich auf das Arbeitsverhältnis auswirken können (Leistungsfähigkeit und Gefährdung von Kollegen)
- nach einer HIV-Infektion, wenn der Bewerber z. B. wegen seines Einsatzes im Gesundheitswesen oder bei der Herstellung von Lebensmitteln für Dritte eine besondere Gefahr bildet
- nach einer HIV-Erkrankung. Hier besteht nicht nur ein Fragerecht des ArbG sondern auch eine Offenbarungspflicht des Bewerbers
9.5 Informationsrechte des ArbG und seine Befugnis zur Anfechtung des Arbeitsvertrages bei Informationsdefiziten - Unzulässige Fragen
- nach der bisherigen Vergütung, außer das bisherige Gehalt lässt Rückschlüsse auf die Eignung des Bewerbers zu oder der Bewerber fordert es als Mindestvergütung
- nach den Vermögensverhältnissen, es sei denn, es handelt sich um bestimmte Vertrauenspositionen, insbesondere leitende Angestellte
- evtl. nach Lohnpfändungen oder -abtretungen (es herrscht Uneinigkeit)
- nach der Vorlage einer aktuellen Schufa-Auskunft
- nach der Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses in der Privatwirtschaft, da dann nicht nur einschlägige Vorstrafen mitgeteilt werden
- nach einer HIV-Infektion, wenn keine besondere Gefahr für Dritte besteht
- nach der Gewerkschafts-, Partei- oder Religionszugehörigkeit, wenn es nicht um eine Bewerbung bei einer dieser Institutionen geht
- nach beabsichtigter Eheschließung oder Familienplanung sowie die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft -> häufig vereinbaren ArbG daher Probearbeitsverhältnisse generell als befristet. Wird erkennbar, dass die Nichtübernahme aufgrund der Schwangerschaft erfolgt ist, hat die Mutter Anspruch auf Schadensersatz
- nach der Schwerbehinderteneigenschaft, aber Offenbarung nach der Einstellung erforderlich um den ArbG vor der Ausgleichsabgabe zu bewahren. Wenn keine Offenbarung erfolgt, genießt der Schwerbehinderte keinen Sonderkündigungsschutz
9.5 Informationsrechte des ArbG und seine Befugnis zur Anfechtung des Arbeitsvertrages bei Informationsdefiziten - Offenbarungspflicht des AN
r Umstände, die für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses von erkennbar ausschlaggebender Bedeutung sind, trifft den Bewerber ungefragt eine Offenbarungspflicht, z. B. zu
• Umständen, die der Verfügbarkeit des Bewerbers bei Arbeitsbeginn oder in absehbarer Zeit entgegenstehen, wie z. B. eine OP oder ein Haftantritt,
• Umständen, aufgrund derer der Bewerber die angebotene Tätigkeit nicht oder nur eingeschränkt ausüben kann
• Alkoholabhängigkeit bei der Bewerbung als Kraftfahrer
• Bestehen einer HIV-Erkrankung
• Wettbewerbsverbote aus einem früheren Arbeitsverhältnis
9.5 Informationsrechte des ArbG und seine Befugnis zur Anfechtung des Arbeitsvertrages bei Informationsdefiziten - Täuschung des ArbG durch den AN
- erfährt der ArbG nach Abschluss des Arbeitsvertrages, dass der Bewerber bei ihm durch Täuschung einen Irrtum hervorgerufen hat, der für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich war, ist er innerhalb eines Jahres nach Kenntnis der Täuschung zur Auflösung des Arbeitsvertrages für die Zukunft berechtigt
- es gelten keine Kündigungsverbote, kein Kündigungsschutz und keine Kündigungsfristen. Der Betriebsrat muss nicht vorher angehört werden.
9.5 Informationsrechte des ArbG und seine Befugnis zur Anfechtung des Arbeitsvertrages bei Informationsdefiziten - Irrtum des ArbG
- ist der ArbG infolge eigenen Irrtums zu einer Fehlvorstellung über entscheidungs-erhebliche Eigenschaften des Bewerbers gelangt (bspw. Gesundheitszustand), die für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich war, kann er den Vertrag innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Irrtums für die Zukunft auflösen
- Der Irrtum des ArbG kann darauf beruhen, dass der Bewerber Umstände, nach denen der ArbG fragen darf oder die der Bewerber von sich aus offenbaren müsste, nicht zutreffend beantworten oder offenbaren kann, weil er sie selbst nicht kennt oder der ArbG versäumt, einen Umstand zu erfragen
- Vertrauensschaden des AN -> Schadensersatzpflicht des ArbG: der AN ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er sich nicht auf das Zustandekommen des Arbeitsvertrages verlassen hätte
- der AN kann keine lebenslange Rente ohne Arbeit erwarten, sondern muss sich um einen Arbeitsplatz bemühen
- wenn der AN die Anfechtbarkeit hätte kennen müssen, tritt keine Schadensersatzpflicht ein
- Risiko für die Schadensersatzpflicht kann für den ArbG ein Grund sein, lieber eine Kündigung auszusprechen
9.5 Informationsrechte des ArbG und seine Befugnis zur Anfechtung des Arbeitsvertrages bei Informationsdefiziten - Unterschiede zur Kündigung
- Anfechtungsgründe stellen auf Umstände ab, die vor Abschluss des Arbeitsvertrages vorgelegen haben; Kündigungsgründe auf solche während des Arbeitsverhältnisses
- Anfechtungsgrund kann so stark nachwirken, dass er den ArbG zu einer (außer-) ordentlichen Kündigung berechtigt
- außerordentliche Kündigung z. B. dann erlaubt, wenn die arglistige Täuschung des Bewerbers das Vertrauen des ArbG so sehr enttäuscht hat, dass dem ArbG eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar ist
9.6 Vorvertragliche Aufklärungs- und Rücksichtnahmepflichten des ArbG
- auch der ArbG ist verpflichtet, den Bewerber auf Umstände hinzuweisen, die für ihn entscheidungserheblich sind: bspw. nicht erkennbare Anforderungen der Tätigkeit oder wirtschaftliche Schwierigkeiten des ArbG, die den Arbeitsplatz gefährden oder Stockungen bei der Lohnzahlung befürchten lassen
- AN hat Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens, wenn es zum Abschluss des Arbeitsvertrages kommt, aber nach kurzer Zeit aus durch den ArbG verschwiegenen Gründen endet -> wie bei Irrtum des ArbG
- erweckt der ArbG im Bewerber die unzutreffende Vorstellung, es werde in jedem Fall zu einer Einstellung kommen, so enttäuscht er in Anspruch genommenes Vertrauen, wenn er den Vertrag nicht abschließt, haftet er dem AN in gleicher Weise
