4、复议与诉讼的衔接、被告人、受案范围

Question 1

关于复议和诉讼

Answer 1

1、自由选择
自由选择的特殊情况：省部级的具体行政行为，自己复议（原级复议），也可以直接提请行政诉讼。
如果一开始选择的是：省部级自己复议，则对复议决定不服的，可以申请国务院裁决，该裁决为复议终局；也可以选择对复议决定提起行政诉讼。

2、复议前置
（1）当事人认为行政确认（给了别人）侵犯了已经取得的自然资源所有权或使用权
（2）有关纳税数额争议的行政征收，是否纳税、谁纳税、纳多少、如何纳。
（3）禁止经营者集中、对集中附加限制条件决定

2、复议终局
（1）根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省级政府作出的有关自然资源的所有权或者使用权的行政确认的复议决定。
（2）出入境管理机关对外国人、其他境外人员作出的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施，当事人可以申请行政复议，该复议决定为最终决定。

Question 2

自然资源案件的复议前置和复议终局

Answer 2

1、自然资源所有权或使用权，认为自己已经取得，给了别人——复议前置

2、自然资源所有权或使用权，认为自己已经取得，给了别人，经过了省级政府的复议，根据特定法律规范——复议终局

Question 3

只有在省部级原级复议才会出现2次复议

Answer 3

即复议被申请人是某省、某部

Question 4

直接起诉中的被告——行为主体是派出机关

Answer 4

被告还是派出机关

Question 5

直接起诉中的被告——行为主体是被撤销的行政机关

Answer 5

被告是：继续行使其职权的行政机关；无继续行使的，以其所属的政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。

Question 6

直接起诉中的被告——行为主体是行政机关临时组建的机构

Answer 6

被告是组建机关

Question 7

直接起诉中的被告——行为主体是共同行为

Answer 7

行政诉讼：共同被告（原告不同意追加额转列为第三人）

行政复议的：直接追加为被申请人

Question 8

直接起诉中的被告——行为主体是假共同行为

Answer 8

其中的行政主体是被告，非行政主体为第三人

Question 9

直接起诉中的被告——行为主体是经批准的行政行为

Answer 9

诉讼看名义，复议看上级。

Question 10

直接起诉中的被告——行为主体是内设机构、派出机构

Answer 10

1、以所属机关的名义：所属机关为被告

2、以自己的名义：
（1）被告或者被申请人均为：派出机构、内设机构本身。
（2）例外：种类越权时，被告或被申请人为其所属机关

Question 11

直接起诉中的被告——行为主体是开发区管理机构

Answer 11

1、国务院、省级政府批准设立的：开发区管理机构及其职能部门对各自行为均可独立做被告

2、非国务院、省级政府设立的，但是取得有效授权的：
开发区管理机构为被告。（职能部门不能做被告）

3、非国务院、省级政府批准设立，也未取得有效授权的：
设立该机构的地方政府为被告

Question 12

直接起诉中的被告——行为主体是房屋征收补偿行为

Answer 12

1、市县政府确定的房屋征收部门（建设局等）组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出的行政行为，被征收人不服提起诉讼的：以房屋征收部门为被告。

2、征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起行政诉讼的，应当以房屋征收部门为被告

Question 13

经过复议之后再起诉，被告的确定

Answer 13

1、复议改变（改变行为结果）——复议机关为被告

2、复议维持（审过且结果没变）——原行政机关和复议机关
（1）告漏了，通知追加
（2）原告不同意追加，列为共同被告（这里和诉讼不一样）

3、复议机关不作为（未实质审理过）——选择告。对复议机关不服，以复议机关为被告；对原行政行为不服，以原行政行为为被告。

Question 14

复议改变的判断

Answer 14

要求结果改变。

1、确认无效属于改变
2、确认违法一般属于改变，但是复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的不属于“改变”。

Question 15

复议维持的判断

Answer 15

审过且结果没变。

特别注意，如果复议机关改变了法律依据和事实依据，只要行为结果没有变，则属于复议维持。

Question 16

复议不作为，择一告。有一种例外情况

Answer 16

即复议前置的案件，要求必须先经过行政机关的复议审理，才能提起诉讼，因此，当复议机关不作为时，当事人只能对复议 不作为提起行政诉讼，而不能直接对原行政行为提起行政诉讼。

Question 17

既有维持，又有改变或者不予受理

Answer 17

作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。

Question 18

行政诉讼的原告

Answer 18

1、行政相对人——必然有原告资格

2、行政相关人在一定条件下有原告资格，取决于其与被诉行政行为之间是否有法律上的利害关系

Question 19

利害关系

Answer 19

1、侵权关系
2、亲属关系
3、物权关系
4、公平竞争关系
5、合同关系：合同相对方是否有原告资格？
李佳，只需要判断其是否有权提起民事诉讼，如果有民事诉讼救济途径，自然也就没必要进入行政诉讼，则不具有原告资格。

Question 20

组织的原告资格——合伙组织

Answer 20

（1）合伙企业起诉，应当以核准登记的字号为原告。

（2）未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同原告；全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应当由全体合伙人出具推选书

Question 21

组织的原告资格——个体工商户

Answer 21

［无字号］以营业执照上登记的经营者为原告。

［有字号］以营业执照上登记的字号为原告，并应注明该字号经营者的基本信息

Question 22

组织的原告资格——非营利法人

Answer 22

事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼（原告可以是出资人、设立人自身）

Question 23

组织的原告资格——业主委员会

Answer 23

（1）业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。

（2）业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼

Question 24

组织的原告资格——股份制企业

Answer 24

股东大会、股东会、董事会、法定代表人等认为企业经营自主权受到侵犯的，可以企业的名义起诉（原告是企业）

Question 25

组织的原告资格——投资人

Answer 25

认为联营、合资、合作企业权益或自己的合法权益受到侵犯的，联营、合资、合作企业的投资人均可以自己的名义起诉（原告可以是投资人自身）

Question 26

组织的原告资格——非国有企业

Answer 26

被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等而认为经营自主权受到侵犯的，企业或其法定代表人可以自己的名义起诉（原告是企业或法定代表人）

Question 27

共同诉讼

Answer 27

1、必要共同诉讼：当事人一方或双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件

2、普通共同诉讼：当事人一方或双方为上人以上，因同类行政行为发生的行政案件、达院认以合并审理并经当事人同意

3、追加共同被告：经当事人同意被告应为多人时，案件遗漏被告，如何追加：
第一步，法院通知原告追加共同被告，如果原告同意，则追加为共同被告；
第二步，如果原告不同意追加，追加行政机关为第三人。
［注意］该处实际上就是第79页表格中的第7种情况

4、追加共同原告
原告应为多人时，案件遗漏原告，如何追加：
第一步，法院应追加被遗漏的当事人为共同原告，如果应当追加的原告则追加其为共同原告；
第二步，如果应当追加的原告不同意被追加，又不肯放弃实体权利，则为第三人

Question 28

行政争议法中的第三人

Answer 28

均为有独立请求权的第三人，可以上诉、申请调取证据和执行生效裁判等，

Question 29

第三人的种类

Answer 29

1、原告型的第三人【民】
（1）与被诉行为有法律上利害关系的原告型第三人。
利害关系人，起诉是原告；他人起诉时，有资格作为第三人。该种情况的原告型第三人资格的判断方法和原告资格的判断方法完全一致，均借助侵权、亲属、物权等5种关系。
［注意］与原告的利益相反的利害关系人，直接追加为第三人；与原告的利益一致的利害关系人，应首先考虑追加为共同原告，当事人不同意，才能追加为第三人。［例1］甲乙争议某片土地，县政府裁决土地给甲，乙起诉，应当直接追加甲为第三人。
［例2］县政府征收左某和高某夫妇超生费，左某起诉，应首先考虑追加高某为共同原告，高某不同意，才能追加为第三人。

（2）2.与案件处理结果有法律上利害关系的原告型第三人。
行政机关根据当事人的违法事实作出同一类行政行为，未起诉的主体，可以作为第三人

2、被告人型的第三人【官】
（1）与行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织。
（2）两个以上行政机关作出相互矛盾的具体行政行为，是第三人。
（3）应当追加被告而原告不同意追加的，法院应通知其作为第三人参加诉讼
（4）复议改变后再起诉，被告为复议机关，原机关为第三人（最高院行政庭最新观点①）。
［注意］被告型第三人只有以上4种情况

Question 30

第三人参加行政诉讼的方式

Answer 30

1、申请参加
2、通知参加
——应当通知：同一个行政行为涉及两个以上利害关系人
——可以通知：同一类行政行为涉及两个以上利害关系人

注意：当事人已经具有第三人资格，法院已经通知其参加诉讼，第三人不参加的，不影响案件的审理，不能阻碍法院对于案件的审理和裁判。

Question 31

第三人参加的时间

Answer 31

须在一审中，诉讼程序已开始，但判决未作出以前。
［一审应通知而未通知，二审的处理方法］一审法院应当通知参加诉讼而没有通知参加诉讼的，属于遗漏了必须参加的诉讼当事人，二审法院应当撤销原判，发回重审。

［二审应通知而未通知的处理方法］因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起6个月内，向上一级人民法院申请再审

Question 32

关于第三人的做题步骤

Answer 32

第三人知识点的三个逻辑层次：
第一层次，有无第三人资格。判断标准为利害关系，题目表达一般为xx为本案第 三人。
第二层次，首先追加共同原告，还是直接追加第三人。判断标准为利益一致还是相反，题目一般表达为法院应当直接追加xx为本案第三人。
第三层次，在某人的诉讼身份为第三人后，考虑应当追加还是可以追加的问题，题目一般表达为法院应当（可以）追加xx为本案第三人

Question 33

复议和诉讼不同

Answer 33

复议中，只有“可以通知”第三人。

Question 34

级别管辖（专门法院一般不管行政案件）

Answer 34

1、基层法院：原则上由基层法院管辖一审行政诉讼

2、中级法院
（1）级别高：县级以上地方政府（县政府、市政府、省政府）和国务院部门为被告。
［注意］此处“政府”不包括政府的工作部门，比如公安局、司法局等。
（2）性质特：海关处理的案件、证交所为被告或第三人。
（3）人数多：共同诉讼、集团诉讼。
（4）有涉外：涉外案件

3、注意
复议维持后，复议机关与原机关作为共同被告，以作出原行政行为的机关确定级别管辖。
［注意1］复议改变时，因为被告只有复议机关，不会出现“就低问题”，复议机关自己决定本案管辖级别。
［注意2］此处就低原则，只指级别管辖，与地域管辖无关

Question 35

地域管辖

Answer 35

1、一般地域：原告就被告，即由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。

2、特殊地域
（1）不动产案件：因行政行为导致不动产物权变动的案件，由不动产所在地的法院专属管辖。［注意］不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地

（2）经过复议的案件：由原行政机关所在地或复议机关所在地法院管辖

（3）限制人身自由的案件：
基于同一事实，关了的人诉关了的强制措施，原告所在地或被告所在地法院均有管辖权。
［注意1］只有“被关了的人”起诉，才会有多重地域管辖，受害人起诉只能由被告所在地法院管辖
［注意2］诉讼请求中必须包括限制人身自由的行政强制措施，才会有多重地域管辖，拘留类的行政处罚（不管是单纯的拘留，还是拘留加罚款、扣押等财产类行为）只能由被告所在地法院管辖。
［注意3］原告所在地包括户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由地

Question 36

管辖做题步骤

Answer 36

1、前置环节：先找被告，再作管辖
2、根本顺序：先级别，后地域
3、级别顺序：先中级，后基层。
4、地域顺序：最先考虑是否是不动产案件，再考虑是否是经过复议的或者限制人身自由的强制措施案件。如果都不是，则原告就被告，由被告所在地法院管辖。

Question 37

管辖权异议

Answer 37

1、时间：应当在收到起诉状副本之日起15日内提出

2、处理结果：
［异议成立］裁定将案件移送有管辖权的法院。
［异议不成立］裁定驳回。
［注意］法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外

3、不予审查：
（1）法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的。
（2）当事人在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖异议，在第二审程序中提出的

Question 38

管辖权变通

Answer 38

A、上级法院认为下级法院不适合行使管辖权
1.上级法院自己管辖。
2.指定其他下级法院管辖。
［注意］上级法院不能把自己管辖的第一审行政案件移交下级法院审判。
［对比］民诉中“确有必要”将本院管辖的第一审案件交下级法院审理的，应当报请其上级法院批准；刑诉中上可审下，下不可审上

B、下级法院不立不裁，当事人向上一级直接起诉

1. 上级法院间已管辖。
2. 指定其他下级法院管辖

C、当事人向中院直接起诉
中级法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理:
1.决定自行审理。
2.指定本辖区其他基层法院管辖。
3.书面告知当事人向有管辖权的基层法院起诉

D、基层法院直接报请中院决定
中级法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理:
1.决定自行审理。
2.指定本辖区其他基层法院管辖。
3.决定由报请的法院审理

Question 39

管辖权的其他考点

Answer 39

1、管辖权恒定原则
立案后，受诉法院的管辖权不受当事人住所地改变、追加被告等事实和法律状态变更的影响

2、跨行政区域管辖
经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件（铁路运输法院等行使管辖权的权力来源）

Question 40

被申请人：政府工作部门

Answer 40

复议机关：同级政府或上一级主管部门

Question 41

被申请人：省级以下政府

Answer 41

复议机关：上一级政府

Question 42

被申请人：国家实行垂直领导的机关

Answer 42

复议机关：上一级主管部门

海关、金融、外汇、国安。
税务局视作国家垂直领导机关

Question 43

被申请人：政府派出机关

Answer 43

复议机关：设立该派出机关的政府

行政公署、区公所、街道办

Question 44

被申请人：被授权组织

Answer 44

复议机关：直接管理该组织的机关

Question 45

被申请人：省部级机关

Answer 45

复议机关：省部级机关（原级复议）

省级：省、自治区、直辖市
部级：国务院部门和直属机构

Question 46

被申请人：多个行政机关

Answer 46

复议机关：共同的上一级机关

Question 47

被申请人：被撤销机关的职权继承机关

Answer 47

复议机关：被撤销机关职权继承机关的上一级机关

Question 48

被申请人：派出机构

Answer 48

复议机关：该机构所在的主管部门或该主管部门的同级政府（比如县公安局或者县政府）

Question 49

诉讼代表人

Answer 49

1、同案原告人数须为10人以上
2、行政诉讼代表人的总数限为2～5人（复议代表人为1～5名）。
3、如果原告方在法院限定的期限内未能选定的，则由法院依职权从原告中指定产生。
4、法院的裁判效力不仅及于诉讼代表人，也及于其他未亲自参加诉讼的当事人

Question 50

诉讼代理人——程序

Answer 50

1.可以委托1～2人作为诉讼代理人。
2.委托诉讼代理人，应当向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。
3.公民在特殊情况下无法书面委托的，也可以由他人代书，并由自己捺印等方式确认，法院应当核实并记录在卷，这意味着诉讼原则上不允许口头委托，但有例外，被限制人身自由公民可以口头委托近亲属，近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系，近亲属可以先行起诉，并在诉讼中补充提交委托证明。
［注意］复议中，公民可以口头委托。
4.被诉机关或者其他有义务协助的机关拒绝法院向被限制人身自由的公民核实的，视为委托成立。
5.当事人解除或者变更委托的，应当书面报告法院

Question 51

诉讼代理人——被委托资格

Answer 51

1.律师、基层法律服务工作者。
2.当事人的近亲属或者工作人员。
［注意］应当提交缴纳社会保险记录凭证或领取工资凭证等能够证明身份的证据。3.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，应当符合下列条件：（1）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；（2）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；
（3）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；
（4）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。
［注意］专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可在专利行政案件中担任诉讼代理人

Question 52

受案范围

Answer 52

1、具体行为可受案
2、行政协议可受案
3、部分抽象行政行为可附带性受案

Question 53

具体行政行为可以受案——正面列举

Answer 53

1、行政处罚
2、行政强制措施和行政强制执行
3、行政许可类行为
4、关于确认自然资源所有权和使用权的规定
5、征收、征用决定及其补偿决定
6、不履行人身保护权、财产保护权等合法权益的法定职责
7、侵犯自主经营权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权
8、滥用行政权力排除或限制竞争
9、违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务
10、未依法支付抚恤金、最低生活保障待遇后者社会保险待遇
11、其他

Question 54

不属于受案范围的

Answer 54

A、无行政性

1. 国家行为。
2. 刑事司法行为。
3. 行政协助司法行为

B、无处分性
1.暴力侵权行为。
2.行政指导。
3、行政调解和仲裁。
4.重复处理行为。
5.过程性行为。
6.信访行为

C、无特定性：抽象行政行为（不可以直接起诉）

D、无外部性

1. 对公务员的奖惩任免决定。
2. 行政机关之间内部行为。
3. 上级对下级层级监督行为

E、法定最终裁决行为

1. 国务院的复议决定。
2. 省级人民政府的自然资源权属复议决定。
3. 针对外国人和其他境外人员的限制人身自由的行政复议决定。
4. 公安机关出入境管理机构作出的有关普通签证、外国人居留决定

Question 55

行政协议可受案

Answer 55

A、概念
行政协议，又称为行政合同，是指行政机关为实现公共利益或行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议

B、种类

1. 政府特许经营协议。
2. 土地、房屋等征收征用补偿协议。
3. 矿业权等国有资源使用权出让协议。
4. 政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议。
5. 部分政府与社会资本合作协议

C、受案特点：民告官，不允许官告民

Question 56

部分抽象行政行为可以附带性受案1

Answer 56

1、起诉方式：
（1）只能附带性审查，不能单独、直接起诉。
（2）对象：其他规范性文件（国务院制定的其他规范性文件除外）；规范性文件必须与被诉行政行为有关联性
（3）时间：应当在地一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出

2、管辖法院：由具体行政行为或者行政协议作出机关决定管辖法院，而不是由规范性文件的制定机关决定管辖法院。

3、审查程序：
（1）法院在审查过程中，发现文件可能不合法的，应当听取文件制定机关的意见。
（2）制定机关申请出庭陈述意见的，法庭应当准许
（3）制定机关未陈述意见或者未提供相关证明资料的，不能阻止法院对规范性文件进行审查

4、审查内容：
（1）内容
①是否超越权限
②是否违反法定程序
③作出行政行为所依据的条款以及相关条款
（2）结果
以下属于规范性文件不合法情形
①超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围
②与法律、法规、规章等上位法规定相抵触的
③没有法律法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人、娶她组织合法权益的
④未履行法定批准手续、公开发布程序，严重违反制定程序的

Question 57

部分抽象行政行为可以附带性受案2

Answer 57

5、法院处理结果
（1）文件合法：法院应当将该规范性文件作为认定行政行为合法的依据
（2）文件违法：
①［不适用］经审查认为规范性文件不合法的，不作为法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。
②［提建议］作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以在裁判生效之日起3个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的，法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。
③［告领导］可抄送制定机关的同级人民政府或上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关

6、处理结果执行
（1）接收司法建议的机关应当在收到司法建议之日起60日予以书面答复
（2）情况紧急的，法院可以建议制定机关或者上一级行政机关立即停止执行该规范性文件

7、处理结果备案
（1）法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效之后报送上一级法院进行备案
（2）涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高院、高院进行备案。
注意：国务院部门的文件层报至最高院，省政府文件层报至省高院，此处的省政府不包括省下属部门。

Question 58

部分抽象行政行为可以附带性受案3

Answer 58

8、再审
（1）各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现规范性文件合法性认定错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论。
（2）最高院对地方各级法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现规范性文件合法性认定错误的，有权提审或者指令下级法院再审

9、复议的不同之处
（1）提出时间:复议的同时一并提出；申请人申请时尚不知道该文件，可以在行政复议机关作出行政复议决定前提出。
（2）审查结果:行政复议机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查（能管就管，不管再转）