2、许可、处罚、强制、信息公开 Flashcards
行政许可的特征
1、外部性
2、依申请性
3、授益性
4、要式性
不属于许可的行为
户籍登记、婚姻登记、学历证明是对业已存在的主体资格、法律事实与法律关系依法进行认定的行政确认行为。
行政许可的种类
1、一般许可
2、特许
3、认可:法考职业证书
4、核准:比如生猪经过屠宰检疫而准许上市销售的核准决定
5、登记:比如企业设立登记
一般许可的程序
1、形式审查1人
2、实质审查2人以上
特许的程序
招标、拍卖等竞争方式
认可的程序
1、公民考试不得强制培训、不得指定教材资料
2、组织考核
核准的程序
1、专业人员的检测、检验、检疫,2人以上,5日之内进行
2、不予许可,书面说明标准、规范
登记的程序
1、通常只做形式审查,符合条件的,当场登记
2、需要实质审查的,2人以上
行政许可的其他分类
1、可否转让 采矿证可以转让,法考证不能转让 2、发放数量 (1)没有数量限制的行政许可 (2)有数量限制的行政许可 *特许——竞争方式,谁优谁得 *一般许可,原则上根据受理顺序,先到先得
3、有效期限 (1)不附期限得行政许可 (2)附期限得行政许可 *当事人要求变更或延续得应当申请: ①需要延续得应当在有效期届满前30日前申请,但是法律、法规、规章另有规定得除外 ②行政机关应当在许可有效期满前作出决定,逾期视为准予延续
行政许可可以设定的事项
- 一般许可:从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动;
- 特许:有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入;3.认可:特定职业行业资格、资质的确定;
- 核准:特定设备、设施产品、物品的检验、检测、检疫;
- 登记:企业或其他组织的设立
行政许可不可以设定许可的事项
1.能够自主决定;。
2.市场能够调节;
3.能够自律管理;
4、能够事后监督
行政许可的设定权(从无到有)
1、经常性许可
可由法律、行政法规、地方性法规设定
2、临时性许可 (1)国务院决定可设定全国性临时性许可。 ①尚未定法律; ②在有必要的时候; ③实施后,除了临时行政许可事项以外,国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律,或者自行制定行政法规。 (2)省规章可设定地方性临时性许可 ①尚未制定法律、行政法规和地方性法规; ②因行政管理的需要,确需立即实施行政许可; ③实施满1年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规
3、地方性许可的限制条件 地方设定要注意,千万不能闹独立。 不得: (1)设定由国家统一确定资格资质的许可; (2)设定企业或其他组织的设立登记及其前置性许可; (3)设定限制外地生产、经营、服务、商品进入本地的许可
行政许可的规定权(从粗到细)
1、不得增设行政许可
2、对行政许可条件作出具体规定,不得增设违反上位法的其他条件
无权设立许可的
市规章、部委规章和其他规范性文件。
只有:法律、行政法规、地方性法规
地方性法规和规章不得设立企业法人登记许可(即工商营业执照)
因为法人的活动范围是全国
行政许可设定的程序
1、形成性程序:起草各种立法文件拟设定行政许可的,应当采取听证会、论证会等形式听取意见
2、评价性程序
①设定机关应当定期对其设定的许可进行评价,如认为已设定的许可能够通过市场调节、行业自律、事后监督等方式解决的,应当及时修改或废止。
②实施机关可以对许可的实施情况及其存在的必要性适时进行评价,并将意见报告设定机关。
③公民、法人或其他组织可以向设定机关和实施机关就许可的设定和实施提出意见和建议
3、停止性程序
省级政府对行政法规设定的、有关经济事务的行政许可,认为能够通过市场调节、行业自律、事后监督等方式解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域内停止实施该项许可
国务院设定非经常性许可,没有时间限制,还需要继续实施的
应当及时制定法律或者自行制定行政法规
省级政府设定非经常性许可的,实施满1年(这里是特殊法,因为立法法规定的是2年)需要继续实施的
应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规
必要时,国务院可以采取发布决定的方式设定临时性许可
是国务院,而不是国务院部门
只能停止经济类许可
其他的不可以,比如环保类许可
行政许可的实施主体
1、行政机关
2、被授权组织
3、被委托机关
4、便民措施
行政许可的实施主体——被授权组织
1、授权依据:法律、法规
2、授权对象:具有公共事务管理职能的组织
3、授权后果:被授权者获得行政主体资格
行政许可的实施主体——被委托机关
1、委托主体:拥有行政许可权的行政主体
2、受托对象:其他行政机关
3、委托后果:被委托者没有行政主体资格
4、委托公告:应当将委托对象和内容予以公告
行政许可的实施——便民措施
1、一个机关,一个许可:☻一个窗口对外
某个行政许可需要行政机关内部多个机构办理的,应当由一个机构统一受理。
2、多个机关,多个许可:
(1)集中许可:经国务院批准,省级政府可以决定由一个机关行使有关行政机关的行政许可权。
◒权力所有权转移
(2)联合许可(许可大厅):本级政府可以组织有关部门联合办理。
◒权力所有权不转移
(3)统一许可(并联式审批):本级政府可以确定由一个部门受理许可申请,并转告有关部门分别提出意见后统一办理。
◒权力所有权不转移
行政许可必须委托行政机关
所以质监局不可以委托特种设备检测所发放电梯检测安全合格证
行政许可的授权只能是:法律、法规。不能是规章
所以,特种设备检测所不可以根据某省规章《电梯检测方法》获得发放电梯检测安全合格证的行政主体资格
统一许可的案例
海鸥公司计划在某市郊区建设消防设备制造厂,向有关行政机关申请许可。该项目的建设涉该市工信局、公安消防局、国土局、环保局等多个部门职权,该市政府确定由市工信局统一受理申请,再转告其他部门分别提出意见后统一办理。海鸥公司向工信局提供材料,经过审查后,消防局认为其工厂不符合消防法规定,工信局书面告知海鸥公司不予许可的决定,海鸥公司以消防局为被告提起行政诉讼。
行政许可实施的一般程序
1、申请
(1)申请人可以委托申请,但是应当亲自到场的除外
(2)行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他 材料。
(3)行政机关有提供格式文本义务(需要采用格式文本的才采用,非必须),格式文本不得收费(没有例外)。
(4)申请人应当以书面方式(包括信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)向行政机关提出申请
2、受理
(1)行政机关受理或不受理许可申请,应出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
(2)可以当场更正错误材料的,应当允许当事人当场更正。
(3)材料不符合要求的,应当场告知或者5日内一次告知补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起视为受理
3、审查
(1)形式审查,应指派1名以上工作人员核查
(2)实质审查,应指派2名以上工作人员核查。
4、决定 (1)能当场作出的就当场作出 (2)不能当场作出决定的: ——受理之日起20日内决定,经本机关负责人批 准,可延长10日;法律、法规另有规定的除外。 ——统一办理与联合、集中办理的,自受理之日 起45日内决定,经本级政府负责人批准,可延长 15日。 ——听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的时间另算 (3)书面决定 (4)准予许可的公开许可决定,公众有权查阅;不予许可的决定不公开 (5)法律、行政法规设定的行政许可,其适用范围没有地域限制的,申请人取得行政许可在全国范围内有效
5、许可证、加盖印章、标签
(1)作出许可决定之日起10日内颁发、送达许可证、加贴标签、加盖印章。
(2)不是所有的许可决定都要颁发许可证
行政许可实施的听证程序
1、听证的启动
(1)依职权:法律、法规、规章规定的实施行政许可应当听证的事项;涉及公共利益的重大许可事项,应当向社会公告,并举行听证
(2)依申请:许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,应告知申请人、利害关系人有要求听证的权利;申请人、利害关系人要求听证的,行政机关应当举行听证
2、听证期限
(1)当事人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请。
(2)行政机关在20日内组织听证。
(3)行政机关于举行听证的7日前将听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告
3、主持人回避 (1)事先已经参与许可事项的工作人员不能担任听证主持人。(在听证前已经参与审查该许可事项的行政机关工作人员不能担任听证主持人。 为避免参与过审查的人“先入为主”,所以,禁止其担任主持人,但这并不意味着 他无法参加听证会,他可以作为行政机关的代表参加听证会。) (2)有直接利害关系的工作人员不得担任主持人
4、公开:听证应当公开进行,但是涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的除外
5、听证笔录
(1)听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。
(2)行政机关应当根据听证笔录,作出许可决定(听证笔录排他效力)
6、费用:由行政机关承担
行政机关认为当事人材料不符合条件的
应当当场或者5日内一次性告知补正的内容
逾期不告知的,视为受理(而不是视为准予许可)
告知补正材料的行为是阶段性行为,不可诉
法律或行政法规设定的行政许可可能也有地域限制,并非一律在全国范围内生效
比如法考C证
并非所有的许可决定都要
颁发许可证
发行行政许可实施存在违法情形的处理
1、责令改正 (1)资源使用被许可人乘依法履行开发利用义务,责令限期改正。 (2)市场准入特许被许可人未履行低廉收费、普遍服务、持续服务等义务,责令限期改正。 (3)直接关系重要安全的设备设施存在隐患,责令有关单位停建停用,并立即改正。 注意1:第3种情形是立即改正,第1、2种情形是限期改正。 注意2:责令改正的性质属于行政强制措施
2、吊销许可证、执照:被许可人实施许可时严重违法,行政机关可以吊销其许可证或者执照
发现行政许可获得过程中存在着违法情形的处理:撤销
1、撤销理由:行政许可行为违法 2、撤销主体 (1)行政 机关自己 (2)法院 (3)上级行政机关 (4)被越权机关 3、法律责任; 被许可人违法取得许可的责任: (1)应当依法给予行政处罚; (2)若取得的许可直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,禁止3年内再次申请该许可
4、注意区分
以上后果为“既遂”,如果申请人“未遂”,在审查过程中就发现申请人隐瞒有关情况或提供虚假材料,后果如下:
(1)不予受理或不予许可;
(2)警告;
(3)若取得的许可直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,禁止1年内再次申请该许可
行政许可的撤回与补偿
1、补偿程序
(1)由行政际机关先行处理,行政机关不予答复或者当事人不服补偿决定的可以复议或者诉讼
(2)法院审理行政许可补偿案件时可以调解
2、补偿标准
(1)法定标准:单行法对补偿已有规定的,从其规定
(2)实际损失标准:单行法没有规定,一般在实际损失的范围内确定补偿数额
(3)实际投入标准:特许被撤回的,一般按照当事人投入的损失确定补偿数额
概念区别
行政许可的撤回、撤销、注销与吊销均是在许可实施过程中的管理行为,均属于具体行政行为,可以提起行政复议或者行政诉讼,但是,四种行为存在较大的差异。
1.撤销许可与吊销许可的区别。
撤销许可是违法因素发生在许可获得的过程中,或者说,许可行为本身是违法的;吊销许可针对的是获得许可后的违法行为,许可行为本身并不违法,而是当事人事后违法。
2.撤销许可与撤回许可的区别。
撤销许可是因为许可行为自身违法,是从骨子里就具有“坏基因”。而撤回针对的是当事入本来合法获得的行政许可,被许可人许可的获得及事后实施行为并不违法,只是因为客观情况的变化,许可活动的存在基础丧失了,无法允许许可行为继续其效力,于是,将其效力废止。
3.注销与其他行为的区别。
注销是一种程序性的行为,注销的本质就是一个动作“加盖注销章”或者“将许可证撕毁”,适用条件为许可行为无法继续其效力,它与其他三个行为的差异非常易于识别。在撤销、吊销、撤回、当事人死亡、许可有效期届满行政机关不予延期后,均需要将许可证注销。
某公司电梯存在安全隐患
责令停止建造、安装、适用,并且责令其立即改正(而不是限期)
当事人因行政机关撤回行政许可而主张行政赔偿的
不能直接提起行政诉讼,而应当经过行政机关的先行处理。
撤回许可
合法行为。对应补偿
撤销许可
违法行为。对应赔偿
当事人死亡的,其许可证
应当被注销
行政许可实施和监督检查的收费
1、绝对禁止:对于行政机关提供的行政许可申请书格式文本,一律不得收取费用
2、原则禁止: 行政许可的实施、监督检查,原则上不收费,法律、行政法规另有规定的除外
3、特别注意;
(1)部门规章、地方性法规、地方政府规章等均无权规定行政许可的收费。这主要是防止地方为了地方私利,部门为了部门私利,巧立名目混乱收费。
(2)行政机关实施行政许可,不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。
(3)所收取的费用必须全部上缴国库,财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用
行政处罚
1、处罚主体:行政机关
2、处罚对象:相对人(治安管理处罚只处罚自然人,不处罚单位法人)
3、处罚理由:违反行政管理秩序(注意法不溯及既往)
已经给予的行政拘留可以折抵拘役和有期徒刑。
已经给予的行政罚款可以折抵刑罚罚金
4、惩戒性
滞纳金、社会抚养费、超标排污费、撤销、注销、责令改正都不具有惩戒性,所以不是行政处罚
行政处罚的种类
1、警告、通报批评——精神罚
(1)警告是书面的
(2)警告不公开,通报批评公开。
2、罚款、没收非法财物、没收违法所得——财产罚
(1)没收非法财物中的财物:必须是直接用于行政违法活动,且属于本人所有。
(2)没收违法所得中:在顺序上,对被害人退赔是优先于没收的。所得=成本+收益
3、暂扣许可证、吊销许可证、降低资质等级——资格罚
(1)暂扣是行政处罚,扣押是强制措施
4、责令停产停业、责令关闭、限制开展生产经营活动
、限制从业——行为罚
(1)责令限期整改是强制措施。
5、行政拘留:只能由公安机关和法律规定的其他机关来决定和执行——人身罚
6、其他种类的处罚:
(1)是由特别法所创造的新处罚种类,比如《治安管理处罚法》中的责令限期离境。
(2)其他种类的处罚只能由法律、行政法规设定,地方性法规和规章不得设定
行政处罚的设定权
1、法律:可以设定各种种类的行政处罚 2、行政法规:可以设定除了限制人身自由以外的行政处罚 3、地方性法规:可以设定除了限制人身自由、吊销营业执照、其他种类的处罚以外的处罚 4、部门规章:可以设定警告、通报批评、一定数额的罚款(国务院规定罚款上限) 5、地方规章:可以设定警告、通报批评、一定数额的罚款(省人大常委会规定罚款的上限)
行政处罚的规定权
可以在上位法设定的行为、种类、幅度内作出具体规定规定。
行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准,规范行使行政处罚裁量权,行政处罚裁量基准应当向社会公布。
香樟树,修剪一米,赔多少钱
行政处罚的补充设定权(从有到全,针对上位法已经规定的违法行为,补充处罚条款)
1、行政法规:为实施法律,可以补充设定行政处罚
(1)应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制作机关作出书面说明。
(2) 行政法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况
2、地方性法规:为了实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚
(1)应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制作机关作出书面说明。
(2)地方性法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况
行政处罚的评价程序
1、主体:国务院部门、省级政府及其有关部门
2、方式:应当定期组织
3、内容:评估行政处罚实施情况和必要性,对不适当的行政处罚及其事项及种类、罚款数额等,应当提出修改或者废止的建议。
行政处罚的实施
1、自行实施
(1)地域管辖
(2)级别管辖
(3)级别管辖的例外(管辖权下放)
(4)集中实施:决定机关为国务院或省级政府,修改后的新法省级政府不再需要国务院授权了自己就有权决定。主要是为了解决职责交叉、重复执法的问题,专业性、技术性较强的领域不适合建立综合执法制度,合并行政处罚权。
——限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。
——与许可的对比:经国务院批准,省级政府可以决定由一个机关行使有关行政机关的行政许可权;且其实施没有权限限制。
2、授权实施
(1)授权依据:法律、法规
(2)授权对象:无行政权能的组织
(3)授权后果:成为行政主体
3、委托实施
委托对象:符合条件的组织
委托公告:委托书向社会公告