§ 26 InvStG Flashcards
§ 26 Nr. 4 k) InvStG - welche Metalle sind erfasst?
Eine gesetzliche Definition der Edelmetalle existiert nicht. Daher ist das allgemeine naturwissenschaftliche Verständnis anzuwenden. Folglich sind sowohl Edelmetalle (Gold, Silber, Quecksilber, Platin sowie die weiteren Platinmetalle Ruthenium, Rhodium, Palladium, Osmium und Iridium) als auch Halbedelmetalle (Kupfer, Technetium, Rhenium, Antimon, Bismut, und Polonium) erfasst. Keine Edelmetalle sind hingegen Eisen, Blei, Aluminium oder Silizium. Darüber hinaus sind fungible und mit Wertaufbewahrungsfunktion ausgestattete Metalle zulässig.
§ 26 Nr. 2 InvStG - was ist zu beachten?
Das Vorliegen von Rückgabe- bzw. Rückgaberechten ist für jeden Teilfonds einzeln zu prüfen, da diese nach § 1 Abs. 4 als eigenständige Investmentfonds gelten.
§ 26 Nr. 4 a) InvStG - welche Voraussetzungen müssen vorliegen?
Die WP müssen marktfähig sein. Dies ist gegeben, sofern nach dem Erwerb des Investmentvermögens die Abtretung mindestens 2 mal möglich ist (BT-Drs. 15/1553, S.75).
Anforderungen an nicht börsennotierte WP (§ 198 KAGB / Art. 2 der RL 2007/16 EG).
1. Ausschluss einer Nachschusspflicht
2. hinreichende Liquidität
3. verlässliche Bewertung
4. Verfügbarkeit angemessener Information
5. Investition muss im Einklang mit den Anlagezielen stehen
6. Erfassung im Risikomanagement
Investmentaufsicht / 26.1. des BMF v. 20.01.21 (§ 26 Nummer 1 InvStG)
Eine Aufsicht über Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage (Investmentaufsicht) ist eine staatliche Aufsicht, die (auch) dem Schutz der Anleger dienen soll. Eine Investmentaufsicht liegt nicht vor, wenn aufsichtsrechtliches Handeln nur der Integrität und Funktionsfähigkeit des Marktes oder der Überprüfung steuerlicher Voraussetzungen dienen soll. Erst recht fehlt es an einer Investmentaufsicht im Sinne dieser Vorschrift, wenn Vermögen lediglich einer Registrierungspflicht im Sitzstaat unterliegen. Eine Investmentaufsicht ist dagegen beispielsweise dann anzunehmen, wenn vor der Auflegung des Investmentfonds die Bonität der Investmentgesellschaft und die Zuverlässigkeit sowie die fachliche Eignung der leitenden Personen kontrolliert werden. Gleiches gilt, wenn nach der Auflegung des Investmentfonds die Beachtung der Vorgaben aus dem Gesetz oder den Vertragsbedingungen, der Satzung, der Anlagebedingungen oder vergleichbarer Bestimmungen zur Strukturierung des Portfolios (z. B. Anlagegrenzen) kontrolliert wird.
Von einer Investmentaufsicht ist auch auszugehen, wenn nicht der Investmentfonds selbst, sondern dessen Verwalter einer Investmentaufsicht unterliegt. Die in- oder ausländischen Verwalter von Spezial-AIF i. S. d. § 1 Absatz 6 KAGB, die über eine Zulassung gemäß der AIFM-Richtlinie (AIFM-Zulassung) verfügen, unterliegen einer Investmentaufsicht.
Rückgabe- oder Kündigungsrecht / 26.2. BMF 20.01.2021 (§ 26 Nummer 2 InvStG)
Der Investmentfonds muss seinen Anlegern mindestens einmal pro Jahr die Möglichkeit eröffnen, ihre Anteile zurückzugeben oder zu kündigen. Es wird nicht beanstandet, wenn während einer auf höchstens 60 Monate begrenzten Abwicklungsphase eines Investmentfonds die Rücknahme- oder Kündigungsmöglichkeit ausgesetzt wird. Sieht das Aufsichtsrecht längere Fristen für die Abwicklungsphase vor, werden diese im Einzelfall und auf Nachweis auch für steuerliche Zwecke berücksichtigt. Fehlt es an einer aufsichtsrechtlichen Frist, bleibt es bei der Höchstgrenze von 60 Monaten.
Die Abwicklungsphase beginnt mit der Abgabe einer auf die Kündigung der Verwaltung des Investmentfonds durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft oder durch die Verwaltungsgesellschaft gerichteten Willenserklärung.
Als Abwicklungsphase ist auch der planmäßige Abverkauf der Immobilien eines Investmentfonds auf Grundlage eines tatsächlich durchgeführten Abwicklungsbeschlusses ohne vorherigen Übergang des Verwaltungsrechts auf die Verwahrstelle zu betrachten. Der Abwicklungsbeschluss ist nur anzuerkennen, wenn an der Abwicklung festgehalten wird bzw. der Abwicklungsbeschluss nicht widerrufen wird.
Die Kündigung oder der Abwicklungsbeschluss ist innerhalb von drei Monaten nach deren Abgabe der nach § 4 InvStG zuständigen Finanzbehörde mitzuteilen.
Wenn von einem Investmentfonds zunächst die Voraussetzungen des § 26 Nummer 2 InvStG eingehalten wurden und dann die Rückgabe- oder Kündigungsmöglichkeit für einen begrenzten Zeitraum ausgesetzt wird, wird dies nicht beanstandet, wenn die Aussetzung nicht mehr als 36 Monate andauert und außergewöhnliche Umstände i. S. d. § 98 Absatz 2 Satz 1 KAGB vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen.
26.3. Grundsatz der Risikomischung (§ 26 Nummer 3 InvStG)
Das Vermögen ist nach dem Grundsatz der Risikomischung anzulegen, d. h. das Vermögen muss regelmäßig in mehr als drei Vermögensgegenstände mit unterschiedlichen Anlagerisiken zum Zwecke der Risikostreuung angelegt sein. Bei der Prüfung der Risikomischung bleiben Vermögensgegenstände unberücksichtigt, in die nur in unerheblichem Umfang investiert wird.
Bei Investmentfonds, die nach ihren Anlagebedingungen nur nach den für OGAW (Rz. 1.15) geltenden Regelungen investieren dürfen, ist in der Regel davon auszugehen, dass der Grundsatz der Risikomischung erfüllt ist.
Bei der Prüfung der Einhaltung der Anlagebestimmungen wird grundsätzlich nicht beanstandet, wenn in der Anfangsphase (Rzn. 26.17 f.) und in der Abwicklungsphase (Rzn. 26.10 f.) eines AIF der Grundsatz der Risikomischung nicht eingehalten wird. Das Gleiche gilt, wenn in den nachfolgend beschriebenen Fällen während einer Übergangsphase der Grundsatz der Risikomischung nicht eingehalten, aber anschließend unverzüglich wiederhergestellt wird:
− Ein Anleger gibt mehr als 49 % der Anteile an einem Spezial-Investmentfonds zurück.
− Ein Investmentfonds wird auf einen anderen Investmentfonds verschmolzen und zur Vereinfachung der technischen Abwicklung der Verschmelzung werden die Vermögensgegenstände des übertragenden Investmentfonds vor dem Verschmelzungsstichtag veräußert, so dass der übernehmende Investmentfonds lediglich Bankguthaben aus der Übertragung erhält.
− Ein Investmentfonds ändert so grundlegend seine Anlagestrategie (z. B. ein Rentenfonds wird in einen Aktienfonds umgewandelt), dass es zu einer weitgehenden Veräußerung der bisherigen Vermögensgegenstände und unverzüglich zu Neuanschaffungen entsprechend der neuen Strategie kommt.
Es ist ausreichend, wenn bei Immobilienfonds (§ 2 Absatz 9 InvStG) innerhalb der vier-jährigen Frist des § 244 KAGB und bei anderen Investmentfonds innerhalb von sechs Monaten nach deren Auflage der Grundsatz der Risikomischung eingehalten wird.
Sollte die Risikomischung nicht innerhalb dieser Zeiträume erreicht sein, kann in Ausnahme-fällen auch eine substantiiert dargelegte Absicht zur Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung als ausreichend erachtet werden, wenn der Investmentfonds nachweist, dass er aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen an der Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung gehindert war.
Der Grundsatz der Risikomischung gilt gemäß § 26 Nummer 3 Satz 3 InvStG als gewahrt, wenn der Investmentfonds in nicht nur unerheblichem Umfang Anteile an einem oder mehreren Investmentfonds hält und diese anderen Investmentfonds unmittelbar oder mittelbar nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind. Die Finanzverwaltung wird davon ausgehen, dass ein „nicht nur unerheblicher Umfang“ jedenfalls dann vorliegt, wenn
− bei weniger als vier Vermögensgegenständen oder
− bei Nichterfüllung der quantitativen Risikomischung (d. h. dem deutlichen Überwiegen des Wertes eines Vermögensgegenstandes innerhalb des Fondsvermögens, der keinen Anteil am Vermögen eines anderen Investmentfonds darstellt)
das Vermögen eines Investmentfonds wenigstens zu 50 % in einem oder mehreren anderen risikodiversifizierten Investmentfonds investiert ist.
Für die Prüfung der Risikomischung ist bei der Beteiligung an Immobilien-Gesellschaften, an Immobilien-Holdinggesellschaften, an ÖPP-Projektgesellschaften und an Gesellschaften, deren Unternehmensgegenstand auf die Erzeugung erneuerbarer Energien nach § 3 Nummer 21 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) (inhaltsgleich mit der Vorgängernorm § 3 Nummer 15 EEG-2014) gerichtet ist, auf die in diesen Gesellschaften (unmittelbar oder mittelbar) gehaltenen Vermögensgegenstände abzustellen.
26.5. Maximalbeteiligung an Kapitalgesellschaften (§ 26 Nummer 5 InvStG)
Der Investmentfonds darf grundsätzlich maximal 20 % seines Wertes in Beteiligungen an Kapitalgesellschaften investieren, die weder zum Handel an einer Börse zugelassen noch in einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind (20 %-Grenze, § 26 Nummer 5 Satz 1 InvStG).
Investmentfonds, die nach ihren Anlagebedingungen mehr als 50 % ihres Aktivvermögens in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften anlegen, dürfen bis zu 100 % ihres Wertes in Immobilien-Gesellschaften anlegen (§ 26 Nummer 5 Satz 2 InvStG). Alternativ darf nach § 2 Absatz 9a Satz 2 InvStG in den Anlagebedingungen auf den Wert des Investmentfonds abgestellt werden. Es wird bis zum 31. Dezember 2021 nicht beanstandet, wenn in den Anlagebedingungen anstelle einer mehr als 50%igen Anlage in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften nur allgemein eine Anlage in Immobilien vorgesehen ist.
Nicht auf die 20 %-Grenze anzurechnen sind Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, wenn die Beteiligungen Investmentanteile oder Spezial-Investmentanteile oder Wertpapiere i. S. d. § 193 bzw. § 198 KAGB darstellen.
Anteile an gewerblichen Personengesellschaften dürfen als Unternehmensbeteiligungen auch weiterhin innerhalb der 20 %-Grenze gehalten werden, wenn sie vor dem 28. November 2013 durch den Investmentfonds erworben wurden. Insoweit wird der Bestandsschutz des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 6 Satz 3 InvStG 2004 fortgeführt.
Die Grenze von 20 % gilt absolut bezogen auf den Wert des Investmentfonds. Höchstens bis zu dieser Grenze dürfen Anteile an gewerblichen Personengesellschaften (mit Ausnahme von Immobilien-Gesellschaften), die vor dem 28. November 2013 durch den Investmentfonds erworben wurden, gehalten werden. Die „Schmutzgrenze“ (Rz. 26.21) ist nicht zusätzlich anzuwenden.
Das Halten von Beteiligungen an nicht börsennotierten Kapitalgesellschaften, die keine Wertpapiere i. S. d. § 193 KAGB oder sonstige Anlageinstrumente i. S. d. § 198 KAGB sind und auch keine Anteile an einem (Spezial-)Investmentfonds darstellen und deren Verkehrs-wert nicht ermittelt werden kann, ist außerhalb der „Schmutzgrenze“ unzulässig.
26.4. Zulässige Vermögensgegenstände (§ 26 Nummer 4 InvStG) - a. Schmutzgrenze
Der Investmentfonds hat sein Vermögen zu mindestens 90 % in Vermögensgegenstände anzulegen, die in § 26 Nummer 4 Buchstabe a bis m InvStG aufgelistet sind. Es dürfen maximal 10 % des Fondsvermögens („Schmutzgrenze“) in andere Vermögensgegenstände angelegt werden (z. B. in Anteile an gewerblichen Personengesellschaften). Diese „Schmutzgrenze“ soll dafür sorgen, dass nicht jedwede geringfügige Abweichung von der Anlage in zulässige Vermögensgegenstände einen Verstoß gegen die maßgeblichen Kriterien für einen Spezial-Investmentfonds begründet. Bei Überschreiten der „Schmutzgrenze“ stellt das bewusste und planmäßige dauerhafte Halten von unzulässigen Vermögensgegenständen ein Indiz für die billigende Inkaufnahme eines wesentlichen Verstoßes (Rzn. 26.3 ff.) dar.
b. Wertpapiere und sonstige Anlageinstrumente (§ 26 Nummer 4 Buchstabe a InvStG) - 26.4. Zulässige Vermögensgegenstände (§ 26 Nummer 4 InvStG)
Nach § 26 Nummer 4 Buchstabe a InvStG dürfen die in §§ 193 und 198 KAGB beschriebenen Arten von Wertpapieren und sonstigen Anlageinstrumenten erworben werden. Dies sind insbesondere:
− börsennotierte Wertpapiere i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 KAGB (u. a. börsennotierte inländische oder ausländische REIT-Aktien oder sonstige börsennotierte REIT-Anteile),
− Wertpapiere, die die Börsenzulassungsvoraussetzungen des § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 KAGB erfüllen,
− Aktien i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 KAGB, die im Zuge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erworben werden,
− Wertpapiere i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 KAGB, die in Ausübung von Bezugsrechten erworben werden,
− Anteile an geschlossenen Fonds i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 KAGB,
− Finanzinstrumente i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 8 KAGB,
− Bezugsrechte i. S. d. § 193 Absatz 2 KAGB,
− nicht notierte Wertpapiere i. S. d. § 198 Nummer 1 KAGB,
− Geldmarktinstrumente i. S. d. § 198 Nummer 2 KAGB und
− Schuldscheindarlehen i. S. d. § 198 Nummer 4 KAGB.
Für die Zulässigkeit von Schuldscheindarlehen ist unerheblich, ob der Schuldschein die Voraussetzungen an ein Wertpapier erfüllt.
c. Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften (§ 26 Nummer 4 Buchstabe f InvStG)
Eine Gesellschaft oder ein AIF, die bzw. der sowohl die Voraussetzungen für eine Immobilien-Gesellschaft als auch die Voraussetzungen eines Investmentfonds erfüllt, kann als Immobilien-Gesellschaft i. S. d. § 26 Nummer 4 Buchstabe f gehalten werden. Dies gilt auch für Anteile an AIFs, die die Voraussetzungen nach § 26 Nummer 4 Buchstabe h oder i InvStG nicht erfüllen, sofern die Voraussetzungen einer Immobilien-Gesellschaft gegeben sind. Die Voraussetzungen für eine Immobilien-Gesellschaft bestimmen sich nach § 1 Absatz 19 Nummer 22 KAGB (siehe Rz. 2.35). Die Einhaltung der weiteren Vorgaben an Immobilien-Gesellschaften nach §§ 231 ff. KAGB ist unbeachtlich, da sie auf allgemeine offene Spezial-AIF (§ 282 KAGB) nicht anwendbar und bei offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen weitgehend abdingbar sind (§ 284 Absatz 2 KAGB).
d. Bewirtschaftungsgegenstände (§ 26 Nummer 4 Buchstabe g InvStG)
Zu den Bewirtschaftungsgegenständen i. S. d. § 231 Absatz 3 KAGB gehören auch Anteile an einer GmbH, die bei einer Immobilien-Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG als Komplementär-GmbH fungiert und keinen oder nur einen geringen Anteil am Gesellschaftsvermögen der Kommanditgesellschaft sowie keine sonstigen Vermögensgegenstände hält. Anteile an Gesellschaften, die ausschließlich Bewirtschaftungsgegenstände i. S. d. § 231 Absatz 3 KAGB halten, gelten ebenfalls als zulässige Bewirtschaftungsgegenstände.
e. Investmentanteile (§ 26 Nummer 4 Buchstabe h InvStG) - 26.4. Zulässige Vermögensgegenstände (§ 26 Nummer 4 InvStG)
Investmentanteile an OGAW können uneingeschränkt gehalten werden. Investmentanteile an sonstigen inländischen oder ausländischen Investmentfonds, die nicht die Voraussetzungen eines OGAW erfüllen, sind zulässig, wenn die Investmentfonds die Voraussetzungen nach § 26 Nummer 1 bis 7 InvStG erfüllen, also insbesondere zu mindestens 90 % in die dort genannten Vermögensgegenstände investiert haben.
Als Wertpapier ausgestaltete Investmentanteile können jedoch nach § 26 Nummer 4 Buchstabe a InvStG erworben werden, auch wenn für diese die Voraussetzungen des § 26 Nummer 1 bis 7 InvStG nicht erfüllt sind.
Wenn Vermögensgegenstände die Voraussetzungen eines Investmentanteils nach § 26 Nummer 4 Buchstabe h InvStG oder eines Spezial-Investmentanteils nach § 26 Nummer 4 Buchstabe i InvStG erfüllen, ist keine zusätzliche Zuordnung als Anteil an einer Kapitalgesellschaft i. S. d. § 26 Nummer 4 Buchstabe m InvStG vorzunehmen, so dass diese Vermögensgegenstände nicht auf die 20 %-Grenze nach § 26 Nummer 5 Satz 1 InvStG anzurechnen sind.
f. Beteiligungen an Kapitalgesellschaften (§ 26 Nummer 4 Buchstabe m InvStG) - 26.4. Zulässige Vermögensgegenstände (§ 26 Nummer 4 InvStG)
Beteiligungen an Kapitalgesellschaften können nach § 26 Nummer 4 Buchstabe m InvStG erworben werden, wenn der Verkehrswert der Kapitalgesellschaftsbeteiligung ermittelt werden kann. Das Halten derartiger Kapitalgesellschaftsbeteiligungen ist auch dann zulässig, wenn die Beteiligungen nicht die Voraussetzungen
− eines Wertpapiers i. S. d. § 26 Nummer 4 Buchstabe a InvStG i. V. m. §§ 193, 198 KAGB,
− eines Investmentanteils nach § 26 Nummer 4 Buchstabe h InvStG oder
− eines Spezial-Investmentanteils nach § 26 Nummer 4 Buchstabe i InvStG
erfüllen. Es sind jedoch die 20 %-Grenze des § 26 Nummer 5 Satz 1 InvStG (Rz. 26.31) und die 10 %-Grenze des § 26 Nummer 6 Satz 1 InvStG (Rz. 26.37) zu beachten.
g. Beteiligungen an vermögensverwaltenden Personengesellschaften - - 26.4. Zulässige Vermögensgegenstände (§ 26 Nummer 4 InvStG)
Bei Beteiligungen an vermögensverwaltenden Personengesellschaften und an vermögens-verwaltenden Personengesellschaften mit gewerblicher Prägung (außer bei Immobilien-Gesellschaften, vgl. § 26 Nummer 4 Buchstabe f InvStG) ist eine Durchschau auf die in der Personengesellschaft befindlichen Vermögensgegenstände vorzunehmen. Dies gilt auch für den Fall, dass die vermögensverwaltende (ggf. gewerblich geprägte) Personengesellschaft ein AIF ist. Nach § 26 Nummer 4 InvStG nicht zulässige Vermögensgegenstände werden dem Investmentfonds anteilig zugerechnet und insoweit als nicht zulässige Vermögensgegenstände betrachtet. Eine Durchschau kann anhand der Anlagebestimmungen im Gesellschaftsvertrag der vermögensverwaltenden (ggf. gewerblich geprägten) Personengesellschaft erfolgen, wenn die Einhaltung der Anlagebestimmungen mittels einer regelmäßigen Berichterstattung über-prüft wird.
h. Bestandsschutz - 26.4. Zulässige Vermögensgegenstände (§ 26 Nummer 4 InvStG)
Es wird nicht beanstandet, wenn ein Investmentfonds Vermögensgegenstände, die sich am 31. Dezember 2017 in seinem Bestand befanden und nach § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 InvStG 2004 gehalten werden durften, die aber nicht zu den zulässigen Vermögensgegen-ständen i. S. d. § 26 Nummer 4 InvStG gehören, bis zum 30. Juni 2018 behalten hat. Bei Vermögensgegenständen, die weder die Voraussetzungen des § 26 Nummer 4 InvStG noch des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 InvStG 2004 erfüllen, aber aufgrund der Bestandsschutz-regelung des § 22 Absatz 2 InvStG 2004 gehalten werden durften, ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, wenn diese über den 31. Dezember 2017 hinaus bis zum 30. Juni 2018 gehalten wurden. Werden Vermögensgegenstände im Sinne dieser Randziffer auch nach dem 30. Juni 2018 weiterhin im Vermögen des Spezial-Investmentfonds gehalten, werden sie auf die „Schmutzgrenze“ (Rz. 26.21) des Fondsvermögens angerechnet.
