Week 9 - vermogenssancties

Question 1

Wat is de grondslag van verwijtbaarheid?

Wat is de grondslag van een ongewenste situatie?

Answer 1

Wat is de grondslag van verwijtbaarheid?
Straf

Wat is de grondslag van een ongewenste situatie?
Maatregel

Question 2

Casus:

Je hebt cocaïne in je koffer naar Curaçao. Rb Noord-Holland gaat je veroordelen wegens het opzettelijk voorhanden hebben van cocaïne. De grondslag van de straf is gelegen in de verwijtbaarheid, die komt tot uitdrukking in het strafbare feit. Dit is het ene scenario.

Werkelijke scenario: je hebt geen weet dat die drugs in jouw koffer zitten. Rechter acht die verklaring aannemelijk. Spreekt je vrij. Opzet kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. U bent vrijgesproken.

Wat gebeurt er nu met de drugs?

Answer 2

In het kader van volksgezondheid is het niet wenselijk dat die cocaïne aan jou wordt teruggegeven. Door de maatregel: onttrekken aan het verkeer, wordt die ten einde gebracht. ONGEACHT of je een verwijt betreft. De straf treft als grondslag de verwijtbaarheid, maatregel kent als sanctiesoort een ongewenste situatie.

Doelstelling maatregel: ongewenste situatie moet worden opgeheven. We onderscheiden in ons strafrecht dus straffen en maatregelen.

Vandaag de dag met name: vermogenssancties. Sancties die treffen in het vermogen. Bijv. de geldboete.

Question 3

De geldboete:

• Welke categorieën zijn er?
• Kunnen deze ook worden ingezet tegen rechtspersonen?
• Kan een geldboete ook strekken tot afroming van de winst?

Answer 3

De geldboete:

• Welke categorieën zijn er?
  Art. 23 lid 4 Sr: er zijn 6 categorieën.
• Kunnen deze ook worden ingezet tegen rechtspersonen?
  Art. 23 lid 7 Sr:
• Kan een geldboete ook strekken tot afroming van de winst?
  Ja, dat kan. Maar er is een wettelijk gefixeerd maximum. Dus de wet bepaald de omvang van je straf. Stel je doet aan mensensmokkel, je winst is groter dan 83K, max. boete blijft toch 83K. Dan is het dus een lucratieve bezigheid als je winst 150K was.

Question 4

Geldboete voor rechtspersoon

Answer 4

Art. 23 lid 7 Sr: indien voor een feit een geldboete van de 6e categorie kan worden opgelegd, en die boete geen passende straf toelaat, kan geldboete worden opgelegd tot ten hoogste 10% van de jaaromzet van de rechtspersoon in boekjaar voorafgaand aan de uitspraak/strafbeschikking. Stel: de categorie laat geen passende straf toe voor RP, zie 23 lid 7. Wanneer je in de 6e categorie zit, geen passende straf, dan 10% jaaromzet.

Question 5

Vermogenssancties: de ontnemingsmaatregel.

Answer 5

Wanneer men 830K boete krijgt opgelegd, maar 1.5 miljoen buit, dan kan je door middel van ontnemingsmaatregel de illegale buit ontnemen. Dat moet worden beeindigd. Dat voordeel mag jou worden ontnomen. Er zijn 3 soorten.

Question 6

Vermogenssancties: de ontnemingsmaatregel

3 varianten

Answer 6

1. Strafbare feit waarvoor veroordeling heeft plaatsgevonden.
2. Andere feiten -> ‘Voldoende aanwijzingen’
3. in geval van veroordeling voor misdrijf geldboete 5e categorie: dat feit of andere strafbare feiten heeft op enigerlei wijze tot voordeel geleid -> ‘aannemelijk’

Question 7

Ontnemingsmaatregel: variant 1

Answer 7

1. Strafbare feit waarvoor veroordeling heeft plaatsgevonden.
   Je hebt cocaïne verkocht op het plein, €1500,- verdiend. Dat voordeel kan je op basis van art. 36 lid 2 worden ontnomen. Het voordeel uit strafbaar feit. Klassieke vorm. Diefstal van een geldsom waardoor betrokkene is veroordeeld en welk geld wordt ontnomen.

Question 8

Ontnemingsmaatregel: variant 2

Answer 8

2. Andere feiten > ‘voldoende aanwijzingen’
   Jouw voordeel kan worden ontnomen, als er voldoende aanwijzingen bestaan dat jij voldoende andere strafbare feiten hebt gepleegd. Voorbeeld: je bent veroordeeld voor verkoop cocaïne. Andere kopers worden bevraagd door politie over drugsafname bij jou als verdachte. Zij geven aan: ‘ik haal al 5 jaar sos bij hem’, andere: ‘ ik haal al 10 jaar sos bij hem’. Je hebt nu 100 ten laste leggingen. Je kan in plaats daarvan zeggen: ‘ik heb voldoende aanwijzingen dat verdachte ook andere strafbare feiten heeft begaan’. Al die andere voordelen gaan we ook afnemen.

• Voor ‘andere feiten’ hoef je niet veroordeeld/vervolgd te zijn/worden. Het moet slechts gaan om ANDERE FEITEN waarmee je WEDERRECHTELIJK VOORDEEL hebt verkregen
• Het kan zelfs zo zijn dat je bij de eerste veroordeelde variant GEEN voordeel hebt gehaald. Levert geen problemen op voor variant 2.
• Bewezenverklaring is noodzakelijk voor veroordeling wettig en overtuigend, voor ‘andere feiten’ geldt dit niet. Er moeten voldoende aanwijzingen zijn.

Question 9

Ontnemingsmaatregel: variant 3

Answer 9

Variant 3: je bent veroordeeld voor misdrijf geldboete 5e categorie: dat feit of andere strafbare feiten heeft op enigerlei wijze tot voordeel geleid > ‘aannemelijk’

Art. 36 lid 1 sub 3 Sr: je bent veroordeeld wegens witwassen, diefstal, of anders. Veroordeling wegens feit waarvoor 5e categorie boete wordt opgelegd (kan worden opgelegd). Als aannemelijk is dat het feit waarvoor u bent veroordeeld, of andere feiten, ertoe hebben geleid op enigerlei wijze dat u wederrechtelijk voordeel hebt verkregen. maakt niet uit door u, door een ander, door random, als het voordeel maar bij u is beland.

Question 10

Methoden van voordeelsberekening

2 soorten

Answer 10

In de praktijk twee soorten methoden aan de hand waarvan voordeel berekent wordt:

• De concrete en de
• Abstracte methode.

Question 11

1. Concrete methode

Answer 11

1. Concreet: gebaseerd op transactieresultaat. Van ieder afzonderlijk strafbaar feit (transactie) wordt het specifiek daardoor verkregen voordeel berekend. Dat voordeel bestaat uit ‘bruto’ voordeel - welk voordeel wordt gevormd door de directe vermogensaanwas door strafbaar feit + evt. vervolgprofijt + besparing van kosten = gemaakte kosten. Deze methode vereist een specificatie van de strafbare feiten, de daardoor verkregen voordelen, en de kosten. Wanneer betrokkene is vrijgesproken van een delict, kan met deze methode niet tot een berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel worden gekomen. Ontneming levert dan strijd op met onschuldpresumptie -> Geerings.

Question 12

2. Abstracte methode

Answer 12

Er wordt uitgegaan van een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel over een bepaalde periode, waarbij geen direct causaal verband behoeft te worden aangetoond tussen berekend voordeel en strafbare gedraingen. Deze methode leent zich voor variant 3. De meest voorkomende methode is de rechtsvergelijkingsmethode en de kasopstelling. In de kern: berekening hoeveel vermogen de betrokkene een bepaalde periode heeft vergaard, in hoeverre legale inkomstenbronnen die vermogensgroei verklaren? Verdachte kan dan legale bronnen verklaren.

Question 13

Vergelijkingsmethode

Answer 13

Peildatum 0: stand vermogen.

Uitgaven in onderzoeksperiode
Peildatum 1: stand vermogen

Wederrechtelijk verkregen voordeel:

• Vermogensaanwas
• Uitgaven
• (Verondersteld) voordeel

Dus bij belastingdienst wordt vermogen op 0 bepaald. In verleden als blijkt dat in onderzochte periode 10K is uitgegeven, terwijl geen inkomsten zijn, dan is gedachte: ‘je zal het wel illegaal hebben verkregen’. Uitgaven ga je in kaart brengen: Rwd, website Nibud, Casino.

Voor beiden abstracte methoden is van belang dat als vertrekpunt een geschat beginvermogen moet worden aangenomen (dit doet financiële recherche). Want: begin en eindvermogen wordt vergeleken. Bij bepaling van startpunt wordt uitgegaan van periode die begint met het feit of feiten als bedoeld in art. 36e Sr.

Question 14

EHRM Geerings

Answer 14

In deze zaak is G. veroordeeld voor diefstal, inbraak, heling en deelneming criminele organisatie. In de hoofdzaak veroordeling voor bepaalde diefstallen en vrijspraak van bepaalde diefstallen; in ontnemingszaak ontneming n.a.v. bewezen verklaarde diefstallen en n.a.v. ‘vrijgesproken diefstallen’ (als ‘soortgelijke feiten’ (thans ‘andere strafbare feiten’)).

Uitgangspunt: voordeel ontnemen, is dat er een veroordeling moet zijn, is die er niet zoals in variant 1, dan wordt wederrechtelijk verkregen voordeel vereist.

2 PIJLERS DUS:

1. Ontneming niet mogelijk als niet is aangetoond dat betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft gekregen.
2. Voordeel uit feiten waarvan betrokkene is vrijgesproken, mag niet worden ontnomen. Mogelijk heeft hij niet aan de diefstallen deelgenomen en dus geen voordeel verkregen. Ga je toch plukken naar aanleiding van vrijgesproken feiten, dan handel je in strijd met de onschuldpresumptie.

Zaak Geerings: G. was veroordeeld voor samen met andere gepleegde diefstallen. hij zat in een criminele bende. Wisselende samenstellingen. Voor een aantal diefstallen is hij veroordeeld, voor een aantal vrijgesproken. Wat gebeurde er? Voor ALLE FEITEN werd zijn voordeel ontnomen. niet alleen voor veroordeelde, maar ook voor vrijgesprokenen (want voor ditlaatste wel voldoende aanwijzingen, dus plukken, variant 2). Hoe groot de omvang van voordeel was? Dit werd per feit bekeken: de waarde van gestolen spullen. G. ging naar Straatsburg met klacht: schending onschuldpresumptie art. 6 lid 2. Hij had namelijk geen voordeel verkregen uit feiten waarvoor vrijgesproken.

EHRM stelde zich de vraag: kunnen, bij veroordeling in de hoofdzaak voor ten minste een ten laste gelegd feit, de feiten waarvan is vrijgesproken toch nog betrokken worden in de schatting van de vaststelling van het ontnemingsbedrag?
Het EHRM stelt dat sprake is van SCHENDING van onschuldpresumptie. De feiten waarover de veroordeelde in de strafzaak is vrijgesproken kunnen niet betrokken worden in de ontnemingsprocedure.

Opbrengsten van ladingsopbrengsten waren niet bewezen bij G terecht gekomen. Je mag niet iemands voordeel ontnemen als niet kan worden aangetoond dat het jou ooit heeft bereikt. Je hebt nooit iets gehad, mag ook niet afgepakt worden. Dus ondanks vrijspraak werd omvang vermogen geschat. Dat mag NIET voor zover het gaat om vrijgesproken feiten.

Er was dus in de zaak G. uitgegaan van feiten en schattingen opgenomen in het procesverbaal. Op basis daarvan is een berekening gemaakt van het ontnemingsbedrag. het betreft zogenoemde transactieberekening. Bij transactieberekening wordt per feit berekend welk voordeel is behaald.

Al gauw na de uitspraak, heeft de HR een uitspraak gedaan die ook van belang is als het gaat om de feiten die betrokken kunnen worden in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. HR heeft hierin de mogelijkheid uitgesloten om, tijdens de schatting en vaststelling van het ontnemingsbedrag onder het feit waarvan is vrijgesproken alsnog te verstaan een ‘ander strafbaar feit’ als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr.

Question 15

EHRM van Offeren

Answer 15

Van Offeren was veroordeeld ter zake van onder meer drugsdelicten. Ter berekening van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel was een vermogensvergelijking opgesteld. Bij het toepassen van die methode stuitte de financiële recherche op vermogensobjecten waarvan de legale herkomst niet kon worden vastgesteld. Van Offeren had GEEN plausibele verklaring, EHRM achtte deze gang van zaken niet in strijd met onschuldpresumptie.

Question 16

Voorbeeld: je krijgt 5.000 euro om voor mij cocaïne naar België te brengen, om de hoek wordt je gepakt door de politie. Wat is je voordeel?

Answer 16

Niets.

Question 17

Je gaat juwelier binnen, je steelt juwelen, prijskaartje eraan, wat is je voordeel?

Answer 17

Verkopen op Darkweb 25%.

Eigen gebruik 100%.

Question 18

Je steelt juwelen, maar je wordt geript. Wat is je voordeel?

Answer 18

Met voltooiing van het delict is het voordeel als vertrekpunt gegeven. Dat is waardevermindering voor eigen risico. Je kunt dus wel aantonen bij de rechter dat je bestolen bent, dan kan de rechter wellicht verminderen.

Waarde juwelen 100K. Juwelen worden vaak gestolen voor doorverkoop. Kun je dat ook kwijt tegen de winkelwaarde? nee, vaak lager. Van juwelen wordt gezegd dat de waarde in het illegale circuit ongeveer 15% is van de winkelwaarde. Je belichaamt je een waarde van 15% van de winkelwaarde. Je voordeel zou dus 15K zijn. Maar als je ze zelf houdt, is het 100K. De omvang van het voordeel is dus afhankelijk van het bestedingsdoel dat jij voor ogen hebt.

Question 19

Je steelt juwelen, je geeft de opbrengst aan armen. Wat is je voordeel?

Answer 19

Nog steeds 100%. Met voltooiing delict is dat voordeel als vertrekpunt gegeven. Wat daarna gebeurt, is risico van de dader. Geldt ook voor de juwelendief dus.

Question 20

Je hebt 200K gestolen, gaat naar casino, je maakt er 250K van, wat is je voordeel?

Answer 20

250K. Vervolgprofijt meerekenen.

Question 21

X en Y stelen samen 1 miljoen. Art. 36e lid 7 Sr.

Hoe verdelen?

Answer 21

De rechter gaat kijken of er omstandigheden zijn dat er een andere verdeling bestaat dan 50/50%. Als er geen aanwijzingen zjin gevonden, dan kan de rechter zeggen: allebei 50%. Dit noemen we prompromgewijs ofzo.

Question 22

Waarom is hoofdelijke aansprakelijkheid met art. 36e lid 7 Sr in werking getreden?

Answer 22

Vroeger: je steelt met zn 4en 100K, ieder moet 25K betalen. Waarom hoofdelijkheid in het leven geroepen? Stel X belegd geld en is niet te herleiden, Y heeft geld nog onder de grond. Y moet nu 1 miljoen betalen. Dan heeft Y een regresvordering op X. Alleen is dit niet wettelijk zo geregeld.

De persoon van de verdachte is hetgeen waar de sanctie op toegespitst is met inbegrip van ontneming van het wederrechtelijk behaalde voordeel. We zien dus dat ontneming is gericht op rechtsherstel vanuit het perspectief van de betrokkene. Dat gaat er dus om dat die individuele betrokkene wordt teruggebracht in de financiële toestand waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij geen strafbaar feit had begaan. Dat karakter van de ontnemingsmaatregel pleit tegen hoofdelijkheid.

Question 23

Bestaat er een empirische noodzaak om boetes in NL te verhogen net zoals in sommige landen?

Answer 23

Maar was er wel een concreet probleem dat hiermee werd opgelost? Aan welke astronomische winstbedragen moeten we dan denken? Daar kan de minister geen antwoord op geven. Winsten kunnen bovendien al met de ontnemingsmaatregel worden ontnomen: de verbeurdverklaring. Het is vaak niet een enkel maar een reeks van delicten die tot die winst leiden. Dan kun je een cumulatief ten laste leggen, meerdaadse samenloop dus. De straffen kunnen onbeperkt cumuleren. En dan kun je ook cumulatief geldboetes opleggen. Dus bestond er wel enige empirische noodzaak? En dat in het buitenland en in het bestuursrecht hoge boetes worden opgelegd is allemaal heel interessant maar geen steekhoudend argument om dit wetsartikel in te voeren.

Question 24

Berekening van voordeel, leg de klassieke methode en de vermogensvergelijking uit.

Answer 24

Klassiek methode: de specificatie van:

• Strafbare feiten
• Daardoor verkregen voordeel

Dat moest slimmer kunnen, want je kunt des strafbare feiten niet allemaal aan hem linken, daarom:

Vermogenssvergelijking:

• Groei vermogen in periode van onderzoek (inkomsten en uitgaven vergelijken)
• Waarvoor geen legale bron valt aan te wijzen
• Afzonderlijke strafbare feiten onbekend.

Meer in het algemeen is de veronderstelling van de methode van vermogensvergelijking dat vermogen dan op illegale wijze moet zijn verkregen.

Question 25

Concreet voorbeeld van vermogensvergelijking. Financieel rechercheur die tijdschrift las.

Answer 25

Op de voorpagina ziet hij een foto staan van man met dure boot. In het interview vertelt hij over nieuwe boot etc. Rechercheur was wat verrast, hij kende de man als een uitkeringsgerechtigde. Hoe kan hij dan die dure boot kopen? Daarom verdacht de rechercheur de man van uitkeringsfraude en van witwassen. De rechercheur ging met collega’s het inkomsten en uitgavenpatroon van de man na en zetten de vermogensvergelijking in .De man werd vervolgens geplukt voor het voordeel dat hij in de onderzochte periode had vergaard. Meer in het algemeen is de veronderstelling van die methode dat als jouw vermogen in de onderzochte periode is gegroeid zonder daar een legale bron valt aan te wijzen, dat het vermogen dan wel op illegale wijze moet zijn verkregen. Het positieve van die methode is dus dat die feiten die tot dat voordeel hebben geleid niet bekend hoeven te zijn.

Question 26

Vermogensvergelijkingsmethode, voorbeeld.

‘Verdachte 5e categorie feit’

Answer 26

Wanneer zou hij ongeveer met zijn criminele activiteiten zijn begonnen? Dat moment is peildatum 0: wat was toen zijn vermogen?

De allereerste stap is het telefoneren met de belastingdienst. Wat was volgens de belastingaangifte het vermogen van deze persoon? Daar ga je vanuit. Neem een onderzoeksperiode van 8 jaar. We gaan kijken wat die persoon heeft uitgegeven:
100K. Terwijl hij uitkering heeft. Vermogen op dit moment 300K. Dat betekent dat hij van 45K naar 300K is gegaan: fikse toename, Hoe kan je nagaan wat iemand bijv. 7 jaar 3 maanden en 2 dagen geleden heeft uitgegeven? Criminelen doen geen viraal zichtbare transacties. Die uitgaven zijn heel moeilijk in kaart te brengen maar de financiele recherche is wel heel creatief. Bijv. met een foto langs lokale winkeltjes, reisbureaus, vragen wat voor reis iemand geboekt heeft.

Maar, je hebt ook Nubud, voor alleenstaanden in bepaalde categorieen wordt becijferd wat ongeveer de uitgaven zijn.

Na onderzoek heb je wel de mogelijkheid aan te tonen dat de inkomsten wel uit bonafide werkzaamheden zijn verkregen. Kom je niet met een plausibel verhaal, dan kan de rechter zeggen: wij schatten voordeel op … bedrag.

• peildatum 0: stand vermogen = 45K
• uitgaven in onderzoeksperiode = 100K

Wederrechtelijk verkregen voordeel:

• Vermogensaanwas = 225K
• Uitgaven = 100K
• Verondersteld voordeel = 355K

Question 27

Waarin wijkt de zaak Geerings af van Van Offeren?

Answer 27

• Bij Geerings waren geen vermogensbestanddelen gevonden waarvoor geen legale bron kan worden aangewezen. Anders dan bij Van Offeren zijn bij Geerings geen vermogensbestanddelen gevonden. Toch meende het hof dat Geerings wel wederrechtelijk verkregen voordeel had genoten. uit het rapport kwam niet naar voren dat Geerings de opbrengsten van de diefstallen ook daadwerkelijk heeft gekregen. Hier valt het EHRM over. De ontnemingsmaatregel zou niet geschikt zijn om voordeel te ontnemen waarvan niet kan worden aangetoond dat de veroordeelde deze ooit in zijn bezit heeft gehad. Ligt natuurlijk voor de hand. Ontneming is gebaseerd op vermoeden van schuld: niet verenigbaar met art. 6 lid 2 EVRM.

EHRM Geerings 2 pijlers:

1. Ontnemingsmaatregel is niet mogelijk als niet kan worden aangetoond dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft gekregen.
2. Voordeel uit feiten waarvan betrokkene is vrijgesproken, mag niet worden ontnomen. Mogelijk heeft hij niet aan de diefstallen deelgenomen en dus geen voordeel verkregen. Ga je toch plukken naar aanleiding van vrijgesproken feiten, dan handel je in strijd met de onschuldpresumptie.

Het is niet zo dat aan deze twee pijlers cumulatief moet zijn voldaan. Als 1 pijler aan de orde is dan is voordeelontneming toegelaten. We kijken verder: in de zaak was gebruik gemaakt van de klassieke berekeningsmethode van het voordeel. Van ieder afzonderlijk feit, ongeacht hij hier voor was veroordeeld of niet, werd door het Hof de omvang van het voordeel geschat. Dat mag niet volgens het EHRM voor zover het ging om voordeel verkregen uit feiten waarvoor Geerings was vrijgesproken. Stel je voor dat wel was vastgesteld dat Geerings wel heeft beschikt over specifieke vermogensobjecten uit feiten waarvan hij was vrijgesproken. Dan zou ontneming alsnog in strijd zijn met de onschuldspresumptie. Wat betekent dat voor de klassieke wijze van voordeelsberekening? Per afzonderlijk, concreet feit bereken je het voordeel en dat je dus niet meer aan de hand van die methode tot ontneming mag overgaan als iemand is vrijgesproken van dat betreffende feit.
Dat nadeel is er niet als je gebruik maakt van de vermogensvergelijkingsmethode. Hierbij abstraheer je van strafbare feiten. Het doet er daarbij niet toe of de betrokkene van bepaalde feiten is vrijgesproken. Je ziet dus dat deze uitspraak in de praktijk een impuls kan zijn geweest om de methode van vermogensvergelijking vaker te hanteren.

Terug naar de eerste pijler: je kunt geen voordeel ontnemen als niet is aangetoond dat de betrokkene dat voordeel wel ooit heeft verkregen. Dat ligt in het verlengde van het voornaamste uitgangspunt dat bij het voordeel uitgegaan moet worden van het voordeel dat je daadwerkelijk hebt gehaald.

Hoeveel voordeel heb je verkregen?
Uitgangspunt: met voltooiing van het delict is het oordeel als vertrekpunt gegeven.

Question 28

Matigingsbevoegdheid rechter

Answer 28

Van een kale kip kan je niet plukken. Stel 100K gestolen en heeft dat verbrast. Kun je ontnemingsmaatregel opleggen? kan, maar hij heeft dat nu niet, in de toekomst waarschijnlijk ook niet. Dan kan de rechter met de omstandigheden rekening houden. Door geringe draagkracht matigingsbevoegdheid. Hier wordt sporadisch gebruik van gemaakt.