Oratie Nelemans

Question 1

Het financieel strafrecht lijkt op het moment van wezenlijk belang voor de beheersing van de financiële sector. Dat zien we door: handhavingszaken, de hoogte van de schikkingsbedragen en de nieuwe regelgeving. Maar is het financieel strafrecht wel zo belangrijk?

Noem redenen TEGEN het financiële strafrecht.

Answer 1

1. De Nederlandse financiële sector heeft eeuwen zonder financieel strafrecht gefunctioneerd (drie tot vier eeuwen). Het is een jong rechtsgebied.
2. Het financieel strafrecht heeft niet de bescherming gebracht die we als samenleving hadden gehoopt.
   * Financieel strafrecht heeft niet kunnen voorkomen dat rommelhypotheken werden verkocht en dat we in 2007 in een crisis zijn beland.
   * Financieel strafrecht heeft niet kunnen voorkomen dat we in NL verschillende financiële debacles hebben gehad, zoals de woekerpolis- en aandelenlease-affaire
3. Het is geen uitgemaakte zaak wat precies het maatschappelijk nut is van financieel strafrecht
   (bijv. nut en noodzaak van een verbod op handel met voorwetenschap/marktmanipulatie

Question 2

Maar TOCH is het financieel strafrecht er. Redenen VOOR financieel strafrecht.

Answer 2

1, Kennelijk vinden we het als samenleving belangrijk dat bepaalde gedragingen in het financiële verkeer zijn verboden/geboden (fairness, eerlijkheid). Vormen van ‘oneigenlijke zelfverrijking’ ten koste van andere deelnemers aan het financiële verkeer moet voorkomen worden.

2. Civiele rechtspleging biedt geen adequate oplossing: individuen kunnen niet goed zelf optreden, omdat bewijsgaring lastig is.
3. Waarborgen van vertrouwen in de sector & markten: overheden willen graag controle uitoefenen op de financiële sector, omdat deze sector een voorname rol speelt bij de ontwikkeling van de reële economie.
4. Correctie van marktimperfecties

Question 3

Het is duidelijk dat de financiele sector nu zwaar is gereguleerd. Waarmee?

Answer 3

• Toetredingsregels
• Gedragsregels
• Prudentiele regels

Om ervoor te zorgen dat bedrijven zich aan deze regels houden, is een stok achter de deur nodig. Die wordt geleverd door het strafrecht en het bestuursrecht (het punitieve recht). Let wel: wetgeving en handhaving zijn niet altijd het beste antwoord. Er bestaat het risico van ‘overshooting’.

Question 4

Het financieel strafrecht ontstaat naar aanleiding van maatschappelijke veranderingen: beurscrashes, affaires, gewijzigd marktdenken, andere visie financiële sector. Politiek gedreven rechtsgebied. Het fluctueert meer: van regulering naar deregulering.

De ontwikkeling van financieel strafrecht met jaargetallen ongeveer.

Answer 4

Eerste tekenen financieel strafrecht pas eind 19e eeuw (1886)

1886: art. 334 Sr (verbod op koersmanipulatie) & art. 336 Sr (verbod op emissiebedrog). Dit was de start van het Nederlands financieel strafrecht, maar de wetsartikelen hadden een slapend bestaan.
1929: beurscrash Amerika (Black Thursday/De Grote Depressie). Had weinig invloed op financiële regulering in Nederland. Bij ons was de ontwikkeling meer geleidelijk, stapsgewijs kwamen er meer financiële wetten.
1937: eerste marktmanipulatiezaak ter wereld (Amerika).
1952: toezichthouder DNB komt er.
1961: eerste voorwetencshapzaak ter wereld (Amerika).
1987: beurscrash Amerika.
1989: de Europese Raad ging zich meer bemoeien met de financiële regulering -> Richtlijn transacties ingewijden. Voor het eerst werd handel met voorwetenschap strafbaar gesteld in Nederland.
1989: Wet Mulder (verkeersovertredingen bestuursrechtelijk afdoen). Begin van de bestuurlijke boete! Niemand had toen kunnen vermoeden dat de bestuurlijke boete zo’n belangrijke rol zou gaan spelen bij de handhaving van financieel strafrecht. Inmiddels is het een van de belangrijkste handhavingsinstrumenten van de AFM/DNB.

Opmerkelijk beweging eind jaren 80: in Amerika is er deregulering van financiële regelgeving, in Europa kwam er juist meer financiële regelgeving.

1992: toezichthouder AFM komt er.
In de jaren 90 gaan de AFM en het OM voorwetenschapszaken aanbrengen. HCS-zaak was de eerste. Echter was hier sprake van marktmanipulatie, dus volgde vrijspraak voor misbruik van voorwetenschap. ‘De ongelukkige eerste zaak’.

2003: EU actualiseert de Richtlijn transacties ingewijden.
-> Richtlijn marktmisbruik (van minimum- naar maximumharmonisatie).
Wat stond erin? Strafbaarstelling misbruik van voorwetenschap, marktmanipulatie, openbaarmakingsplicht voor KGI.
Vanaf toen: toenemend aantal marktmisbruikzaken.

Question 5

De financiele crisis van 2007 werkte als katalysator. Begon in Amerika.

Leg uit, hoe werd dit een wake up call voor wetgevers?

Answer 5

2007: wereldwijde financiële crisis , welke begon in Amerika.
De aanleiding: Amerikaanse rommelhypotheken > omvallen 2 banken: Bear Stearns en Lehman Brothers -> schokgolf financiële markten.

‘Wake-up-call’ voor wetgevers: Europese wetgever ging verder met regulering en in Amerika stopte de dereguleringsgolf. Obama - de Dodd-Frank act. (een Amerikaanse wet met als doel de financiële stabiliteit in VS vergroten).

2007: Wet op financieel toezicht (Wft)
Dit is de belangrijkste wet voor de NL financiele sector. In deze wet is nagenoeg alle financiele wet- en regelgeving gebundeld.

Question 6

Na 2007 is veel gebeurd.

Answer 6

2014: Europese commissie heeft besloten tot strengere regels tegen handel met voorwetenschap en marktmanipulatie

2015: Nederland: Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit (meer mogelijkheden voor opsporing, vervolging, bestraffing en maximale geldboete is inmiddels 10% van de jaaromzet van de RP).
Maar ook: maatschappelijke trend. De samenleving is kritischer naar de financiele sector gaan kijken -> toename administratieve regels/financiele wetgeving.

Samenvattend: fin. strafrecht is in NL dus stapsgewijs, geleidelijk, traag ontwikkeld.
Toezicht op banken in Europa -> Europese Centrale Bank
Toezicht op effectenmarkten -> nationale toezichthouders

Question 7

Wat is financieel strafrecht in technisch-juridische zin?

2 benaderingen, welke kiest Nelemans?

Answer 7

1. financiële delicten strafrechtelijk vervolgen;
2. financiële delicten strafrechtelijk vervolgen of bestuursrechtelijk beboeten.
   Nelemans sluit aan bij de tweede benadering: strafrechtelijk vervolgen of bestuursrechtelijk beboeten, want het gaat in beide gevallen om sanctionering + het sluit aan bij de trend dat bijzonder strafrecht en punitief bestuursrecht naar elkaar toe groeien.

Financieel strafrecht = een verstrengeling vna financieel recht, strafrecht en bestuursrecht.

Financieel recht: Wft + onderliggende regelgeving
Strafrecht: WED + Sr + Sv
Bestuursrecht: Awb

Bestuursrechtelijke handhaving:
AFM of DNB, afhankelijk van soort overtreding. Verschil met Engeland/Amerika, daar kunnen die toezichthouders wel strafrechtelijk vervolgen.

Strafrechtelijke handhaving:
OM

Question 8

Wat is materieel financieel strafrecht? 4 schillen

Answer 8

1) 1e schil: financiële normen die via de WED strafrechtelijk kunnen worden gehandhaafd en ernstig zijn.
> Art. 1 sub 1 WED
> Art. 2 jo. 6 WED: max. gevangenisstraf 6 jaar/taakstraf/geldboete vijfde categorie
> Zijn vooral 4 artikelen in de Wft: handel met voorwetenschap, tippen van voorwetenschap, marktmanipulatie en benchmarkmanipulatie (staan nu in de Verordening Marktmisbruik)
> Ook: art. 334 Sr (verbod op koersmanipulatie) & art. 336 Sr (verbod op emissiebedrog).

2. 2e schil: bestaat uit financiële normen die via de WED strafrechtelijk kunnen worden gehandhaafd, maar minder ernstig zijn. Het gaat om ongeveer 150 wft-artikelen.
   - Art. 1 sub 2 en 3 WED
   - Art. 2 jo. 6 WED: max. gevangenisstraf 2 jaar/taakstraf/geldboete vierde categorie
   - Zijn ongeveer 150 artikelen, waaronder openbaarmaking KGI.

NB: de eerste twee schillen kunnen ook bestuursrechtelijk worden gehandhaafd.

3. 3e schil: bestaat uit financiële normen die alleen bestuursrechtelijk kunnen worden gehandhaafd (dus geen OM, wel toezichthouders).
   > Het gaat om ruim 1000 bepalingen in verschillende financiële wetten (Wft, Pensioenwet en AMvB’s).
   > Deze bestuursrechtelijk schil is de grootste schil van het financieel strafrecht, hetgeen onderstreept dat het financieel strafrecht hoofdzakelijk bestuursrecht is geworden.
4. 4e schil: bestaat uit meer algemene strafbepalingen die zijn opgenomen in het wetboek van strafrecht en worden aangewend bij de bestrijding van financiële criminaliteit.
   > Bedrog, valsheid in geschrifte, boekhoudfraude, faillissementsfraude, witwassen, omkoping.
   > Omdat het gaat om algemene bepalingen (niet specifiek gericht op de financiële sector), wil Nelemans de vierde schil beperken tot situaties waarin de bepalingen worden aangewend in de context van financiële criminaliteit.
   > Wat is financiële criminaliteit?
   Friedrichs: ‘large-scale illegality that occurs in the world of finance and financial institutions’.
   Nelemans: ‘financiële criminaliteit moet zich afspelen binnen financiële markten of financiële instellingen (large-scale illegality is niet vereist volgens hem).
   > Voorbeeld van de vierde schil: Klimop-zaak (vastgoedfraude)

Het materiële financieel strafrecht bestaat op het moment uit grofweg 2000 artikelen.

Question 9

Hoofdstuk 3: de evolutie van het handhavingsmodel

Drieluik van ontwikkelingen

Answer 9

Opkomst van het punitieve bestuursrecht (een stille revolutie in het strafrecht) Het gaat om een drieluik van ontwikkelingen die deels verband houden met de opkomst van het punitief bestuursrecht:

1. Eerste luik = toename van open normen
2. Tweede luik = toezichthouders als spelverdeler
3. Derde luik = verschuiving van gerechtelijke naar buitengerechtelijke afdoening.

Question 10

Eerste luik = toename van open normen

• Waarom open normen?
• Consequenties van open normen?

Answer 10

Spectrum: nauwkeurige regels open normen
Open normen zijn niet meer weg te denken in het financieel strafrecht. Voorbeelden van open normen: redelijkheid en billijkheid, goede trouw, zorgplicht. Denk aan bepalingen zoals handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. De betekenis van het lex certa-beginsel bij het ontwerp en de toepassing van deze bepalingen is betrekkelijk gebleken.

Achterliggende gedachte: principle-based regelgeving (open normen) heeft voordelen boven rule-based regelgeving (specifieke normen)

1. Principle-based regelgeving is flexibeler bij veranderingen
2. Principle-based regelgeving leidt tot minder regels

Consequenties van open normen:
1. Een consequentie van principle-based regelgeving is dat toezichthouders beoordelingsvrijheid/beoordelingsruimte krijgen. In feite draagt de wetgever een deel van zijn macht over aan de uitvoerende macht = terugtred van wetgever.
Daar valt in het financieel strafrecht aan de ene kant ook wel wat voor te zeggen, omdat het juist financieel toezichthouders zijn die op het gebied van de financiële sector de meeste kennis hebben.

2. De beoordelingsvrijheid/beoordelingsruimte van de uitvoerende macht (de toezichthouders) komt uiteraard wel tegen een prijs: géén parlementaire controle. Maar zolang de toezichthouders een verantwoordelijk beleid voeren & rechters kritisch blijven, is dat geen probleem. Bovendien: minister van financiën is politiek verantwoordelijk voor het toezichtsysteem, dus er is indirect parlementaire controle op de AFM/DNB.
3. Een andere consequentie is dat door open normen onduidelijkheid bestaat over welk gedrag al dan niet is toegestaan. De grens tussen normaal marktgedrag en een misdrijf is niet helder.
4. Open normen zorgen voor lange procedures, omdat er veel discussie over de normen kan bestaan en partijen lang met elkaar blijven strijden (voorbeeld C1000-zaak: mededelen voorwetenschap en handel met voorwetenschap/partijen hebben tot CBb geprocedeerd). Waarom zijn er open normen?
5. toenemende rol Europese wetgever, die vrijer is met formuleren;
6. Complexiteit + snelle ontwikkeling vragen om regelgeving met langere houdbaarheidsdatum;
7. Het is gewoonweg niet mogelijk een precieze beschrijving te geven.

Question 11

Hoe kan de wetgever/toezichthouder soms op verzoek van de praktijk nadere inkleuring geven aan een norm? 3 manieren.

Answer 11

1. Open norm invullen met een andere norm;
2. Uitzonderingen op de open norm formuleren;
3. Richtsnoeren formuleren voor de uitleg van de open norm.

Question 12

Voorbeeld van zaken waarin een ‘open norm’ werd voorgelegd aan het Hof van Justitie (HvJ)

Spector-arrest

Answer 12

Spector:
De vraag: wanneer iemand ‘gebruik maakt’ (open norm) van voorwetenschap?
HvJ: er wordt géén gebruik gemaakt van voorwetenschap als de transactie niet in strijd is met de doelstellingen van de Richtlijn Marktmisbruik. Dit opende de weg voor twee excepties:

i. transacties die contrair zijn aan de voorwetenschap;
ii. transacties die niet tot een ‘ongerechtvaardigd voordeel’ kunnen leiden
> ii. zorgt voor opnieuw een open norm dus.

Question 13

Daimler-arrest

Answer 13

De vraag: wanneer voorwetenschap in een overnamecontext ‘concreet’ is?
Gesprekken tussen partijen kunnen zeer prematuur zijn, en niet kwalificeren als voorwetenschap. Waar ligt het omslagpunt? - wanneer wel concreet?

HvJ: als er i. een realistic prospect is op de uitkomst van een stapsgewijs proces zoals een overname en ii. iedere stap in een samengetrokken proces kan concrete info opleveren.

-> (i) is een nadere invulling van een open norm, maar (ii) maakt dit weer ongedaan. Geen helder criterium dus.

Toezichthouders: het is aan de ondernemingen zelf om te houden aan wet- en regelgeving (ook de open normen. Toezichthouders controleren achteraf of het gedrag van onderneming legitiem was. Formeel gezien is dat logisch, materieel gezien zou er meer sturing mogen komen van de toezichthouders.
Nelemans: open norms are here to stay.

Question 14

Tweede luik: Toezichthouders als spelverdeler

• Rol van toezichthouders?
• Veranderingen?

Answer 14

• De rol van toezichthouders is toegenomen: blijkt uit aantal medewerkers: AFM > 500 medewerkers; DNB > 1800 medewerkers.
• De rol van toezichthouders is aan het veranderen; AFM wil niet meer gezien worden als waakhond; wel nog als handhaver die blijvende impact op de financiële sector heeft.
  Bij DNB is handhaving een integraal onderdeel van het toezicht geworden.

Veranderingen:

1. Grootste verandering bij AFM en DNB: toezichthouders zijn opgeschoven van reactief optreden naar proactief beleid. Ze opereren meer als spelverdeler tegenwoordig.
2. Toezichthouders zijn meer gaan sturen op risico’s (missie-gedreven beleid). Sparrow: ‘pick important problems, fix them and tell everybody about them’. Let wel: dat betekent niet dat alles binnen toezichthouders verworden is tot missie-gedreven beleid. Voor bepaalde vergrijpen wordt nog steeds gebruik gemaakt van een command and control (bij ernstige misdrijven). Maar buiten dit soort vergrijpen wordt wel meer op de risico’s gestuurd.

Dus samengevat: proactieve en risico-gedreven toezicthouders.

Question 15

Nelemans heeft bedenkingen bij het missie-gedreven beleid

Answer 15

Niet eenvoudig om dit beleid op een succesvolle manier in de praktijk te brengen: risico’s moeten in kaart worden gebracht -> inschatting maken van de waarschijnlijkheid dat het risico zich zal realiseren -> bepalen wat de impact is > dan bepalen welke risico’s de hoogste prioriteit hebben.

Bij deze aanpak zijn 3 risico’s op fouten:

1. Belangrijke vormen van marktfalen worden niet geïdentificeerd;
2. Wetgever of toezichthouder wil optreden tegen belangrijke problemen, maar richt zich toch op het bestrijden van kleine problemen, omdat dit eenvoudiger is;
3. Ten onrechte wordt gedacht dat optreden jegens een marktfalen een netto positief effect heeft voor de samenleving.

Question 16

Vervult het strafrecht nog wel een belangrijke functie gezien de expansie van de toezichthouders?

Answer 16

Ondanks de expansie van de toezichthoudersen het punitief bestuursrecht is het strafrecht niet uitgespeeld. Nog steeds worden ernstige zaken door de AFM aan het OM doorgegeven. Het gaat dan bijv. om handel met voorwetenschap en ernstige vormen van manipulatie en verschillende vormen van fraude.

Kortom: strafrecht vervult belangrijke functie.
Nelemans: ik verwacht dat het strafrecht meer aan terrein zal gaan winnen (dat is het streven van Europa + grote schikkingen door OM aan RP + vervolging wittenboordencriminaliteit + slagvaardigheid van het strafrecht verhoogd door verhogen maximale geldboetes).

Question 17

Derde luik: buitengerechtelijke afdoening

De opkomst van het punitieve bestuursrecht.
2 soorten.

Answer 17

De opkomst van het punitieve bestuursrecht: dit is van nature buitengerechtelijk, omdat de toezichthouder zonder tussenkomst van de rechter een maatregel kan opleggen:

1. Voorbeelden van een buitenGERECHTELIJKE handhaving: zelfstandige last, bindende aanwijzing, last onder dwangsom, bestuurlijke boete, openbare waarschuwing etc. etc.
2. Daarnaast is er een buitenWETTELIJKE handhaving: een gesprek of brief waarin de normen goed onder de aandacht worden gebracht/de AFM verzoekt een bank bijv. om zich aan een bepaalde (niet-wettelijke) norm te houden.
   De buitenwettelijke handhaving lijkt belangrijker te worden door het missie-gedreven beleid van toezichthouders. Bovendien sluit het aan bij de leerschool van responsive regulation: bestraffing is het laatste instrument.

Question 18

Ondernemingen werken vaak wel mee aan de buitenwettelijke handhaving (het gesprek/brief waarin wordt verzocht om aan een norm te houden), omdat: …

3 punten

Answer 18

1. Toezichthouders ander om aanvullende regelgeving verzoeken en die verkrijgen, waardoor de onderneming na enige tijd alsnog moet inschikken (ze winnen alleen tijd dus);
2. Toezichthouders en marktpartijen een langetermijnrelatie hebben;
3. Er ligt een zekere druk op bestuurders/commissarissen om mee te werken -> de AFM/DNB kan een formele aanwijzing geven aan de onderneming tot heenzending van die personen.

Let op: financieel toezichthouders (AFM/DNB) hebben géén mogelijkheid om zaken te schikken.

Question 19

Ook in het strafrecht zijn ontwikkelingen te zien op het gebied van buitengerechtelijke handhaving:

Answer 19

1. Art. 74 Sr: transacties via OM
   Let wel: een transactie is een uitzondering. Er moet een ‘zeer goede reden’ zijn voor het OM om een transactievoorstel te doen.
   Aantal: 35 in 2002-2011.
   Waarom transacties voor onderneming? -> efficiëntie, lange complexe procedure voorkomen, recht doen aan elkaars belangen, geen publiciteit en schuld wordt formeel niet vastgesteld.
   Waarom transacties voor het OM? -> hoog bedrag incasseren + extra eisen verbinden aan de transactie, zoals een compliance maatregel, die toekomstige misstanden moet voorkomen. Waarom transacties met een RP? -> effectieve manier van geschillenbeslechting + RP zijn mogelijk bereid om medewerking te verlenen aan het onderzoek en informatie te delen (resultaten van een intern onderzoek delen met OM).

Question 20

Strafrechtelijke buitengerechtelijke handhaving

Wat zijn kanttekeningen bij transacties?

Answer 20

1. Is er wel sprake van vrijwillige instemming?
2. Worden de fundamentele uitgangspunten van de strafrechtspleging voldoende gerespecteerd?
3. Beperking van de rechtsontwikkeling?

Wetgever: met de komst van de Wet OM-afdoening (strafbeschikking) zal de figuur van de transactie (geleidelijk) worden afgeschaft -> dan is er alleen nog maar de strafbeschikking en de ontnemingsbeschikking.

Question 21

Strafrechtelijke buitengerechtelijke handhaving

• Wet OM afdoening (2008)

Answer 21

Deze wet biedt het OM de bevoegdheid om bepaalde strafbare feiten zelf, dus zonder voorlegging aan de rechter, te bestraffen. Achterliggende gedachte: het verder ontlasten van het strafrechtsysteem door het OM de bevoegdheid te geven minder ernstige vergrijpen zelf af te doen en slechts relevante zaken bij de strafrechter voor te laten komen. 75K in 2012. Maar in financieel strafrecht is de strafbeschikking nog tamelijk onbekend.

Question 22

Nelemans: bij buitengerechtelijke afdoening moet er ruimte blijven bestaan voor maatwerk en consensuele argumenten. Waarom vindt hij dat?

Answer 22

In zaken waarin ook buitenlandse autoriteiten rechtsmacht hebben, kan de snelheid en houding van het NL OM van invloed zijn op de besluiten van die buitenlandse autoriteiten om van vervolging/beboeting af te zien (dus: Amerikaanse autoriteiten op afstand houden van NL RP).

Question 23

Richting een diepere legitimiteit

Legaliteit en legitimiteit in het financieel strafrecht

Tot dusver 3 ontwikkelingen besproken: toename van open normen, toezichthouder opereert als spelverdeler en er is meer buitengerechtelijke handhaving. Als we deze drie ontwikkelingen in samenhang bezien, welk beeld komt er dan naar voren?

Answer 23

-> het huidige handhavingsmodel is in hoge mate instrumenteel van aard geworden.

Question 24

Het is van belang dat het huidge handhavingsmodel voldoende legaliteit en legitimiteit in zich draagt. Wat houdt dit in?

Answer 24

• Legaliteit: overheidsinterventies zijn legaal met de juiste formele wetten
• Legitimiteit: het geloof van de samenleving in de autoriteiten en wetten
  Het vertrouwen in de financiële wereld is tamelijk laag. (2015).

Question 25

Steeds meer geluiden dat het huidige handhavingsmodel niet in balans is, geluiden hierover:

Answer 25

1. Toename van bvevoegdheden van toezichthouders
2. De inzet van de bestuurlijke boete door toezichthouders
3. De rol van de bestuursrechter in het bestuursstrafrecht
4. geluiden uit de financiele sector zelf en de advocatuur

Question 26

Waarom hebben we financieel strafrecht?

Answer 26

Het bestaansrecht van het financieel strafrecht is te herleiden tot de wens van de overheid om de financiële sector (die van invloed is op de reële economie) te controleren en het vertrouwen hierin te waarborgen. Meer specifiek: bestrijden van criminaliteit + als instrument om marktimperfecties tegen te gaan.

Question 27

Verschillen commune strafrecht - financieel strafrecht

Answer 27

1. Commune strafrecht: rechtsdelicten (delicten die kunnen rekenen op afkeuring van de samenleving)
   Financieel strafrecht: wetsdelicten (delicten die door veel mensen niet als een zware overtreding worden beschouwd)
2. Commune strafrecht: meer ‘checks & balances’ en sterke scheiding trias politica
   Financieel strafrecht: grenzen zijn langzamerhand vervaagd / overwegingen van instrumententaliteit
3. Commune strafrecht: verdenkingsmodel ex art. 27 Sv (veel opsporingsbevoegdheden mogen pas als er een verdenking is)
   Financieel strafrecht: toezichtmodel ex art. 5L13 Awb (bevoegdheden van de toezichthouder mogen als het gebruik ervan redelijkerwijs nodig is voor de uitoefening van zijn taak)

Question 28

In feiten hebben we met twee te onderscheiden rechtsgebieden te maken, waarbij het financieel strafrecht nog zoekende is naar balans tussen de ene kant de instrumentele doelen en aan de andere kant de juiste waarborgen bij de uitvoering van beleid. De uitdaging is om dit proces de goede kant op te sturen & te versnellen.

Wat zegt Nelemans hierover?

Answer 28

Nelemans: het financieel strafrecht kan een betere balans vinden; het handhavingsmodel kan tot een diepere legitimiteit komen als er meer aandacht komt voor een simpele en krachtige conditie, namelijk zorgvuldigheid: het financieel strafrecht op een zorgvuldige wijze toepassen.

Om de zorgvuldigheid te versterken, moeten er op drie punten vorderingen worden gemaakt:

1. Punt 1 = Meewegen van de vorm
2. Punt 2 = Meten van de resultaten van beleid
3. Punt 3 = Versterken van controle op buitengerechtelijke handhaving

Question 29

Punt 1: meewegen van het doel van de norm

Voorbeelden

Answer 29

Niet alleen het taalkundige aspect van de norm moet worden meegewogen, maar ook het doel van de norm.

Georgakis-zaak: twee partijen beschikken over dezelfde voorwetenschap en handelen met elkaar. Er wordt dan niemand benadeeld. HvJ: dergelijk gedrag valt dan niet onder het verbod. Hier werd dus het doel van de norm meegewogen. Ander voorbeeld: transactiemanipulatie (koers op kunstmatig niveau brengen) en handel met voorwetenschap (oneigenlijk voordeel behalen met niet-publieke informatie) zijn verschillende soorten gedrag. Toch werd marktmanipulatie ook onder het verbod van handel met voorwetenschap gebracht, doordat er te taalkundig werd beredeneerd en het doel van de norm niet werd meegnomen (bijv. HCS-zaak).

Question 30

Meewegen van het doel van de norm

Zowel restrictief (beperkend) als extensief (uitgebreid) worden geïnterpreteerd.

Leg extensieve uit met een voorbeeld.

Answer 30

Extensieve
De IMC-zaak is een voorbeeld van extensieve interpretatie. IMC wist dat ABN AMRO een stop loss order had ingelegd voor aandelen Wereldhave. Dat betekent dat ABN AMRO een groot pakket aandelen wereldhave zou verkopen als de koers op een bepaald, lager gelegen koersniveau zou uitkomen. IMC zorgde ervoor dat de stop loss order werd geactiveerd… Uiteindelijk: transactiemanipulatie. Wetgever had alleen verboden de koers op een kunstmatig niveau te ‘houden’. IMC: niet voor bepaalde tijd ‘gehouden’ dus boete moet worden vernietigd. HvJ: transactiemanipulatieverbod is ook van toepassing op ‘het brengen’ van de koers naar een kunstmatig niveau. Dat is een extensieve uitleg.

Question 31

Meewegen van het doel van de norm

Wat zegt Nelemans hierover?

Answer 31

We hoeven met het meewegen van de doel van de norm niet te vrezen voor analogische wetsinterpretaties, want: het legaliteitsbeginsel is tamelijk stevig verankerd en beperkt de mogelijkheden om buiten de taalkundige grenzen te treden. Voorbeeld: LIBOR (2008): het was wel strafbaar om financiële instrumenten te manipuleren, maar niet om benchmarks te beïnvloeden. 2012: nieuwe bepaling voor benchmarkmanipulatie.

Question 32

Punt 2: Meten van de resultaten van beleid

• Wat houdt het in?
• Discussie in Amerika
• Mening Nelemans
• Andere maatregelen dan meten resultaten?

Answer 32

Zorgvuldigheid binnen het financieel strafrecht houdt ook in dat de resultaten van het beleid voor zover mogelijk worden gemeten. hierdoor zou het beleid aan een zekere controle worden onderworpen.

• Wenselijk door ruime bevoegdheden en beleidsvrijheid toezichtshouders
• Waarborg dat toezichthouders risico-gedreven beleid voeren

In Amerika discussie:
Financiele regulering onderwerpen aan een ‘kosten-batenanalyse’. In NL gepubliceerd over ‘effectenmeting’.

Nelemans:
ik denk dat dergelijke metingen nuttig kunnen zijn, voor zover ze bijdragen aan het versterken van het draagvlak voor het beleid. Het moet dan gaan om gebalanceerde metingen.

Andere maatregelen (dan meten van resultaten) die toezichthouders kunnen nemen:

• transparant zijn over het beleid en de resultaten;
• Alleen noodzakelijk en realistisch beleid voeren;
• Realistische doelstellingen hanteren.

Question 33

Punt 3 versterken van controle op buitengerechtelijke handhaving

• Uitgangspunt?
• 5 punten van Nelemans?

Answer 33

Uitgangspunt: is dat iedere vorm van handhaving in afdoende mate moet kunnen worden gecontroleerd door een onafhankelijke partij. Een normale strafprocedure is met voldoende waarborgen gecontroleerd, maar is dat bij de buitengerechtelijke handhaving ook het geval?

Vijf punten van Nelemans:

• Grotere transparantie bij strafrechtelijke transacties
• Meer balans in boetebesluiten
• Strengere controle door rechters
• Actiever toezicht op buitenwettelijke handhaving
• Meer betrokkenheid van deskundigen

Question 34

Versterking van controle op buitengerechtelijke handhaving

• Grotere transparantie bij strafrechtelijke transacties

Answer 34

Het OM heeft de afgelopen jaren een aantal grote transacties (buitengerechtelijke handhaving) getroffen met RP. Daarop volgde kritiek.
-> Een deel van die kritiek kan worden ondervangen door MEER TRANSPARANTIE te bieden. Dit is in Engeland bijv. wel goed gedaan in de Forex-zaak.

Question 35

Versterking van controle op buitengerechtelijke handhaving

• Meer balans in boetebesluiten

Answer 35

Alles in een hand handhaving bij bestuurlijke boete: toezichthouders onderzoeken EN leggen zelf de santie op/maar functiescheiding/een onafhankelijke boetefunctionaris adviseert het bestuur (vgl. ook het fairplay beginsel in art. 2.4 Awb).

• > Toch kan de legitimiteit worden verhoogd door de ontvankelijkheid te onderstrepen:
• toezichthouders kunnen controleren of het feitenoverzicht van het boetebesluit een gebalanceerd beeld geeft van zowel belastende als ontlastende feiten;
• Toezichthouders kunnen hun twijfel over de interpretatie van regelgeving laten blijken aan de rechter;
• Toezichthouders kunnen laten blijken wat hun uitleg is van een open norm.

Question 36

Versterking van controle op buitengerechtelijke handhaving

• Strengere controle door rechters

Answer 36

-> strengere controle door rechters op maatregelen die zijn genomen door toezichthouders. Bijv. een bestuursrechter kan het opleggen van een bestuurlijke boete door een toezichthouder toetsen.
Let op: er moet een onderscheid worden gemaakt tussen beoordelingsvrijheid en objectieve beoordelingsruimte van een toezichthouder.

Beoordelingsvrijheid: een rechter moet terughoudend toetsen of de toezichthouder in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen;
Objetieve beoordelingsruimte (open normen): de rechter moet ook treden inde interpretatie van de open norm en dus mag de rechter NIET terughoudend toesten, maar integraal toetsen. 

Nelemans: het zou beter zijn als we overgaan richting een volle toetsing van de bestuursrechter (‘countervailing force’). Rechters moeten goed motiveren!

Question 37

Versterking van controle op buitengerechtelijke handhaving

• Actiever toezicht op buitenwettelijke handhaving

Answer 37

Door missie-gedreven beleid (risico-gedreven beleid) & responsive regulation (buitenwettelijke handhaving) van teozichthouders moeten ondernemingen soms veranderingen doorvoeren zonder dat daarvoor een wettelijke basis is.
-> er moet ruimte tot ongehoorzaamheid blijven bestaan. Anders zou er strijd dreigen te ontstaan met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
-> Er moet meer controle op buitenwettelijke handhaving komen.
Bijv. door Raad v Toezicht van AFM of Raad van Commissaris van DNB.

Nelemans: aan deze oplossing kleven nadelen.
- De raden kunnen alleen controleren op abstract niveau, niet op individueel/concreet niveau.
- De raden dienen op het publieke belang te letten en niet op het belang van de financiële sector zelf.
Daarom: de controle zal meer moeten komen van de minister van Financiën.

Question 38

Versterking van controle op buitengerechtelijke handhaving

• Meer betrokkenheid van deskundigen

Answer 38

Nelemans: rechters hoeven in die gevallen dat zij zich minder comfortabel voelen niet te schromen om hulp in te schakelen van deskundigen.
Voorbeeld: Hof Arnhem heeft er goed aan gedaan om twee financieel-deskundigen in te schakelen bij een zaak over voorwetenschap.

Nelemans pleit voor een dergelijke inzet van deskundigen, voor zover nodig, in het financieel strafrecht: zowel in bestuursrechtelijke als strafrechtelijke zaken.

Question 39

Tot besluit (samenvattend)

Answer 39

• Nelemans: het financieel strafrecht kan een betere balans vinden & het handhavingsmodel kan tot een diepere legitimiteit komen als meer aandacht is voor zorgvuldigheid in de hele linie.
• Die zorgvuldigheid is niet af te dwingen met extra regels; het gaat juist om verhoogde bewustwording van belang van zorgvuldigheid.
• Wetgever, autoriteiten en rechters moeten ieder hun verantwoordelijkheid daartoe nemen
• Op drie punten vorderingen maken:
  1. Meewegen van het doel van de norm
  2. Meten van resultaten van het beleid
  3. Versterken van controle op buitengerechtelijke handhaving.

Maar dat laat onverlet dat de ondernemingen in de financiële sector zich zullen moeten aanpassen aan de new normal:

• Uitgebreide regelgeving
• Juridische onzekerheden
• Proactieve toezichthouders

De ondernemingen die dat kunnen, zullen uiteindelijk een competitief voordeel hebben.

Question 40

CBB (14 februari 2014, JOR 2014/166 m.nt. Van Veersen (Corporate Express) &
CBB 14 februari 2014, JOR 2014/165 (Staples)

Answer 40

Interesse van Staples in Corporate Express. CEO’s spraken een aantal keren met elkaar. Er verscheen een krantenbericht dat partijen met elkaar in gesprek waren. De koers van Corporate Express steeg. Corporate Express verklaarde echter dat er geen sprake was van overnamegesprekken. De koers daalde weer.

De AFM zei dat ze koersgevoelige info niet openbaar hadden gemaakt en dat er een misleidend persbericht was gestuurd, waarin ook werd ontkend dat sprake was van overnamegesprekken.

CBB: Corporate Express had koersgevoelige info, maar de late openbaarmaking was niet verwijtbaar.

‘Naar het oordeel van het College beschikte (bedrijfsnaam 1) hiermee over koersgevoelige informatie in de zin van art. 5:53 lid 1 Wft. De toenaderingspogingen van (bedrijfsnaam 2) waren serieus en vormden een (eerste) stap in een proces dat kon leiden tot een overname. Dat die overname daadwerkelijk zou plaatsvinden was onzeker, maar op basis van een globale beoordeling, bezien vanuit het perspectief van een redelijk handelend belegger, was het toentertijd reëel te veronderstellen dat uiteindelijk een overname zou kunnen plaatsvinden. Daarbij moeten ook in aanmerking worden genomen omstandigheden als het niveau waarop de gesprekken plaatsvonden, de toenmalige situatie op de markt voor (bedrijfsnaam 1) in EU en in de VS en eerdere berichten over mogelijke overnames in die markt. De rechtbank heeft dan ook terecht geconcludeerd dat indien de informatie waarover (bedrijfsnaam 1) op 1 februari 2008 beschikte openbaar zou worden gemaakt, de redelijk handelend belegger daarmee bij zijn beleggingsbeslissing rekening zou houden’.

Het CBB zei dus: het is koersgevoelig en het was concreet. Was te verwachten dat er een openbaar bod zou komen. Er kwam echter ook een vijandig bod. Nu er een bod is gekomen, is het ook te verwachten dat er een overname komt.

Question 41

CBb, 5 februari 2014, JOR 2014/71 (VEB/Super de Boer)

Answer 41

Heeft Super de Boer tijdig het overnamebod van Jumbo aan haar aandeelhouders bekendgemaakt?

Nog voordat SDB op 18 spetember 2009 (voorbeurs) bekend maakte dat zij een overnamebod van Jumbo had ontvangen, liep de keors van het aandeel Super de Boer fors op. Daarbij was ook sprake van signifikant grotere handelsvolumes zonder duidelijke reden. Achteraf bleek dat SDB al eerder dan 18 september 2009 was benaderd door haar concurrent Jumbo.

Het Hof oordeelde dat SDB onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar aandeelhouders door hen te laat te laten merken van het overnamebod van supermarktketen Jumbo. SDB had op 10 september 2009 koersgevoelige info voorbeurs openbaar moeten maken.

Question 42

HvJ EU, 22 november 2005, zaak C-384/02 JOR 2006/49 (RealDanmark)

Answer 42

Marktpeilingen (art. 11 MAR) polsen van grootaandeelhouders tijdens voorbereidingen openbaar bod is toegestaan als het redelijkerwijs vereist is voor het besluit om openbaar bod te doen. Voorwetenschap mag worden gedeeld als dit gebeurt in de normale uitoefening van werk, beroep en functie (art. 14 MAR jo art. 10 MAR). Dit arrest heeft bepaald dat een uitzondering restrictief dient te worden uitgelegd. Er moet sprake zijn van een ‘nauw verband met werk’ en ‘strikt noodzakelijk.’

Na inwerkingtreding van de MAR is echter de vraag wat de betekenis van dit arrest nog is. MAR heeft wel uitzonderingen opgenomen, maar niet de RealDanmark. Proff: denkt nog steeds dat het wel restrictief moet zijn. Maar er is iets meer ruimte gekomendoordat de Europese wetgever Real Danmark niet heeft gekopieerd.

Question 43

HvJ EU, 23 december 2009, zaak C-45/08, JOR 2010/70 (Spector Photo Group arrest)

Answer 43

Hier speelde de vraag wanneer iemand gebruik maakt van voorwetenschap. Als iemand wel handelt maar geen gebruik maakt van de voorwetenschap, valt deze persoon niet onder het verbod. Het HvJ oordeelde dat geen gebruik wordt gemaakt van voorwetenschap als de transactie niet in strijd is met de doelstelling van de richtlijn marktmisbruik. Dit opende de weg voor 2 uitzonderingen:

1. Transacties die contrair (tegengesteld) zijn aan voorwetenschap
2. Transacties die niet tot een ongerechtvaardigd voordeel kunnen leiden

De 1e exceptie is een handige inperking van het verbod. Echter, de 2e conceptie biedt voor de praktijk nagenoeg geen sturing omdat er weer een nieuwe norm, namelijk ‘ongerechtvaardigd voordeel’ is ontstaan.

Als er gelijktijdigheid is, dan is er een bewijsvermoeden dat iemand daar ook gebruik van heeft gemaakt. Dit kan je ontkrachten (in maar weinig situaties weliswaar). Je kan gedwongen worden te verkopen als je voorkennis hebt, ook als je geen voordeel ervan hebt. Mogelijke tegenargumenten: transacties kunnen niet tot een voordeel hebben geleid (contrair aan voorwetenschap).

Question 44

Hvj EU, 28 juni 2012, zaak C-19/11, JOR 2012/259 (Geltl/Daimler)

Answer 44

Wanneer is voorwetenschap in een overnamecontext ‘concreet’?
Gesprekken tussen partijen kunnen zeer prematuur zijn en niet kwalificeren als voorwetenschap. Waar ligt dan het omslagpunt? Wanneer is informatie wel concreet?

Het HvJ oordeelde:

1. Er moet een realistic prospect zijn op de uitkomst van een stapsgewijs proces zoals een overname, en
2. Dat iedere uitstap in een samengetrokken proces concrete informatie kan opleveren.

Dus: tussenstappen van in tijd gespreid proces - vermelding van situatie die bestaat of waarvan mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, of van gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden.

Hoewel de eerste regel zorgt voor een nadere invulling van de open norm, maakt de tweede regel deze mogelijkheid weer ongedaan. Ook deze uitspraak biedt dus geen helder criterium voor de praktijk.

Question 45

HvJ EU, 10 mei 2007, zaak C-391/04, JOR 2007/156 (Georgakis)

Answer 45

Een voorbeeld: indien 2 partijen over dezelfde voorwetenschap beschikken en met elkaar handelen, dan wordt niemand benadeeld. Dat is goed te beredeneren. Echter, het hing lang boven de markt of dergelijke transacties mochten, onder meer boven de fusie- en overnamemarkt. Waren beide partijen nu fout omdat ieder met voorwetenschap handelde? Dat is de meer dogmatische benadering. Of was er niets fouts aan, omdat geen van de partijen kon profiteren van de ander? Dat is de benadering vanuit het rechtsbelang. Pas in deze zaak heeft het Hof geoordeeld dat dergelijk gedrag niet onder het verbod valt.

GEEN voorwetenschap in een dergelijke situatie waarin geen der partijen wordt benadeeld dus.

Question 46

Cbb, 22 februari 2012, JOR 2012/146 (IMC)

Answer 46

IMC wist dat ABN AMRO een stop loss order had ingelegd voor aandelen van Wereldhave. Dat betekende dat ABN AMRO een groot pakket aandelen Wereldhave zou verkopen als de koers op een bepaald, lager gelegen koersniveau zou uitkomen. IMC berekende dat de stop loss order geactiveerd zou worden bij een koers van ongeveer 77,75 euro. Daarop legde IMC een kooporder in op 73 euro en legde zij vervolgens een verkooporder in. DOor de verkooporder daalde de koers van het aandeel Wereldhave, hetgeen de stop loss order van ABN AMRO activeerde waardoor de koers verder daalde. Ten slotte kon IMC de verkochte aandelen tegen 73 euro terugkopen, dus tegen een lager bedrag dan waartegen verkocht.

Voor iedereen is duidlijk dat het brengen van de koers naar een kunstmatig niveau net zo afkeuringswaardig is als het houden van de koers op een kunstmatig niveau. De wetgever had alleen het ‘houden’ verboden. IMC stelde daarom dat de koers niet gedurende een bepaalde tijd op een kunstmatig niveau was gehouden en dat de boete dus moest worden vernietigd.

HvJ: het verbod is ook van toepassing op het brengen van de koers naar een kunstmatig niveau.

Question 47

Rb Den Bosch, 26 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW4011 (Easy Life)

Answer 47

NL investeringsfonds dat door beleggers belegd geld belegde in Amerikaanse levensverzekeringen. Easy Life raakte in 2008 in opspraak doordat de opsporingsdiensten fraude vermoedden. De directie van Easy Life zou een groot deel van het door beleggers ingelegde geld (totaal zo’n 42 miljoen euro) gebruikt hebben voor privédoeleinden. Op 14 oktober 2008 werd Easy Life dan ook failliet verklaard.

Delict was dus verduistering.

Question 48

HR 21 oktober 2003, NJ 2006/328 (Drijfmest)

Answer 48

Een gedraging kan aan een rechtspersoon worden toegerekend indien:

1. De rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader wanneer de gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend -> toerekening naar redelijkheid
2. Of de gedraging kan worden toegerekend hangt af van omstandigheden van het geval waaronder de aard van de gedraging
3. De gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon:

• Handelen/nalaten van iemand werkzaam t.b.v. rechtspersoon
• Gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon (alle dagelijkse activiteiten)
• Gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest
• Rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar. Gedrag werd blijkens feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.

Question 49

HR 23 februari 1954, NJ 1954/378 (IJzerdraad)

Answer 49

De rechtsvraag is: kan een leidinggevende strafrechtelijk worden vervolgd voor gedragingen van zijn ondergeschikten?
Rechtsregel: een verdachte kan voor strafbare feiten van zijn ondergeschikte worden veroordeeld indien aan het beschikkings- en aanvaardingscriterium wordt voldaan. Als aan beide criteria wordt voldaan: functioneel daderschap.

1. Beschikkingsmacht: betekent dat de verdachte de baas is over, en dus leiding geeft aan, degene die de gedraging uitvoert.
2. Aanvaarding: betekent dat de verdachte wist dat de gedraging plaatsvond of plaats kon vinden.

Question 50

HR 5 april 2016, NJ 2016/240 m.nt. T. Kooijmans (Inkeerregeling)

Answer 50

Verdachte is met zijn moeder naar Luxemburg afgereisd en heeft de zwarte geldbedragen die op de bankrekeningen van H. stonden contant opgenomen. Ter zitting van het Hof heeft verdachte verklaard dat hij deze gelden daarna heeft overhandigd aan zijn moeder. Het hof overweegt dat het zwarte geld niet afkomstig is van een eigen misdrijf van verdachte, maar van anderen die dat zwarte geld bij elkaar hebben gespaard. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan witwassen door dit geld over te dragen aan zijn moeder. Verdachte heeft immers tenminste op de koop toegenomen dat het uit misdrijf afkomstig was nu hij van zijn tante al had gehoord dat het ‘zwart’ geld betrof en het bestaan ervan derhalve nooit aan de fiscus kenbaar was gemaakt.

O.g.v. het bepaalde in art. 69 lid 3 AWR vervalt het recht tot strafvervolging wegens, kort gezegd, het niet (tijdig) of onvolledig doen van belastingaangifte als bedoeld in de artikelen 68 en 69 AWR, ‘indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in art. 80 lid 1 bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden’. Een beroep op deze zogenoemde inkeerbepaling komt in beginsel slechts toe aan de belastingplichtige zelf. Volgens HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001”AB1761, NJ2001/698 kan echter omstandigheden een bereop op de inkeerbepaling ook toekomen aan een medeplichtige of omstandigheden die aan de medeplcihtigheid feitelijk leiding heeft gegeven, indien de inkeer door deze persoon is bevorderd.

De inkeerregeling van art. 69 lid 3 AWR heeft tot gevolg dat in beginsel slechts de schuldige aan die gedraging - in de regel de belastingplichtige - daarvan kan profiteren en niet degene die kennelijk op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging. Bijzondere omstandigheden, bijv. als de inkeer is bevorderd door degene die op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging, kunnen evenwel tot een ander oordeel leiden. Voorts kunnen onder bijzondere omstandigheden beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex ter zake van art. 420bis Sr wordt vervolgd.

Question 51

HR 28 september 2004, NJ 2007/278

Answer 51

Indien verdachte wordt vervolgd wegens witwassen, ziet dat op een gedraging zoals omschreven in art. 420bis e.v. Het gronddelict is ‘slechts’ van belang voor de bepaling van het voorwerp ten aanzien waarvan de witwashandelingen worden begaan: het voorwerp dat, onmiddellijk of middellijk, uit het gronddelict afkomstig is. Vervolging wegens witwassen impliceert ook niet per definitie dat de verdachte wordt verweten dat hij het gronddelict heeft begaan. Het is niet vereist dat het gronddelict nauwkeurig wordt aangeduid, zodat ook niet hoeft te blijken door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan.

Zolang dit geld maar afgepakt kan worden. Dit wordt niet door 420bis vereist, dit is bekrachtig in HR.

Question 52

HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3618 (Witwassen: geen eigen misdrijf)

Answer 52

Het oordeel van de feitenrechter (inzake witwassen) dat GEEN sprake is van een voorwerp dat ONMIDDELLIJK afkomstig is uit EIGEN MISDRIJF, is onbegrijpelijk indien:

1. Tevens een bewezenverklaring is uitgesproken ter zake van een ander misdrijf m.b.t. hetzelfde voorwerp, door middel waarvan verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworden of voorhanden heeft, of
2. Rechtstreeks uit de bewijsvoering voortvloeit dat sprake is van het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit eigen misdrijf, of
3. De juistheid in het midden is gelaten van hetgeen voor de verdediging voldoende concreet is aangevoerd m.b.t. dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf.

Question 53

HR 13 december 2016, NJ 2017/218 m.nt. P.A.M. Mevis (Eenvoudig witwassen)

Answer 53

1. De op 1 januari 2017 in werking tredende art. 420bis lid 1 en 420quater lid 1 Sr vullen de bestaande witwasbepalingen in die zin aan dat het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, ook kan worden bestraft als vorm van witwassen, zonder de vaststelling van gedragingen van de verdachte die (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Is er, bij dezelfde bewezenverklaring wel sprake van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft, dan kan het bewezenverklaarde worden gekwalificeerd als - gewoon - (schuld)witwassen als bedoeld in art. 420bis of 420quater Sr.
2. De nieuwe strafbaarstelling is niet van toepassing op de verdachte die een van misdrijf afkomstig voorwerp verwerkt of voorhanden heeft (misdaadgeld) dat na uitvoering van een aantal witwashandelingen weer bij hem terug is gekomen. Indien tussentijds sprake is geweest van handelingen die zagen op het verbergen en verhullen, is de strafbaarstelling van art. 420bis lid 1 Sr van toepassing.
3. De strafbaarstelling van eenvoudig witwassen richt zich specifiek op de situatie van het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Denkbaar is dat de tenlastelegging zowel het eenvoudig witwassen als het grondmisdrijf omvat. De memorie van toelichting benadrukt:
   i. dat het bestaansrecht van de voorgestelde nieuwe strafbaarstellingen vooral ligt in het voorkomen van straffeloosheid op het moment dat veroordeling voor het grondmisdrijf niet mogelijk is of niet is aangewezen,
   ii. vervolging ter zake van nieuwe misdrijven mogelijk blijft tezamen met vervolging ter zake van het grondmisdrijf,
   iii. dat indien bij een dergelijke gezamenlijke tll het strafrechtelijk verwijt ter zake van het witwasmisdrijf sterk in het verlengde ligt van het oorspronkelijke grondmisdrijf dit de rechter ertoe kan brengen aan te nemen dat sprake is van een voortgezette handeling (art. 56 Sr) en
   iv. dat als de rechter aanneemt dat sprake is van meerdaadse samenloop, het in de rede ligt dat bij de strafoplegging de bewezenverklaring van de witwashandeling niet van invloed zal zijn op de hoogte van de op te leggen vrijheidsstraf. Van een dergelijke ‘gezamenlijke tenlastelegging’ is sprake indien het gronddelict en het (eenvoudig) witwassen cumulatief worden ten laste gelegd. Het OM kan er ook voor kiezen om het (eenvoudig) witwassen subsidiair ten laste te leggen, voor het geval ter zake van het gronddelict niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Alsdan doen zich, bij een veroordeling ter zake van een (eenvoudig) witwassen, vragen omtrent voortgezette handeling en samenloop niet voor.

Question 54

EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349 m.nt. M.J. Borgers (Geerings v. the Netherlands)

Answer 54

Ontnemingsmaatregel opgelegd voor soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr; van deze feiten was klager in strafprocedure vrijgesproken.

Onderdeel van de strafoplegging, zodat art. 6 lid 2 niet toepasselijk is (Phillips tegen Groot-Brittannie, nr 41087/98, 5 juli 2001 en Van Offeren tegen Nederland (dec), nr. 19581/04, 5 juli 2005). Deze zaken hadden gemeenschappelijk dat de verdachte:

1. was veroordeeld voor drugsdelicten,
2. werd verdacht nog meer drugsdelicten te hebben gepleegd,
3. nawijsbaar in het bezig was van goederen waarvan de herkomst niet kon worden vastgesteld,
4. die activiteiten en
5. verdachte geen aannemelijke alternatieve verklaring had.
   In deze zaak is sprake van twee bijkomende omstandigheden die de zaak doen verschillen van Phillips en Van Offeren. Ten eerste heeft het Hof geoordeeld dat klager wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit strafbare feiten terwijl niet is vastgesteld dat hij in eht bezit was van goederen waarvoor hij geen redelijke verklaring kon geven. Het hof is tot dat oordeel gekomen op grond van een in een politie pv opgenomen vermogensberekening, gedeeltelijk gebaseerd op feiten en gedeeltelijk volgens schatting. Ontneming van wederrechtelijk voordeel is echter een maatregel die zich niet leent voor goederen waarvan niet vaststaat dat zij in het bezit van de verdachte zijn geweest, al helemaal niet indien de maatregel in kwestie betrekking heeft op een feit waarvan hij is vrijgesproken. Indien niet buiten redelijke twijfel staat dat verdachte het feit heeft gepleegd en niet kan worden vastgesteld dat enig voordeel – wederrechtelijk of niet – daadwerkelijk is verkregen, kan een dergelijke maatregel enkel gebaseerd zijn op een vermoeden van schuld.

Daar komt bij dat de betreffende maatregel, anders dan in Phillips en Van Offeren, is opgelegd voor juist die feiten waarvan klager is vrijgesproken. Aldus is klagers schuld aan deze feiten vastgesteld zonder dat hij overeenkomstig de wet schuldig is bevonden. Schending van art. 6 lid 2 EVRM.

Question 55

HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878 (Ontneming en hoofdelijkheid I)

Answer 55

Profijtontneming. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, is hoofdelijke aansprakelijkheid mogelijk. Dit zal zich slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. Als er geen indicatie is voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondgewijze toerekening meer voor de hand. Als er duidelijke aanwijzingen zijn dat twee of meer daders gezamenlijk de beschikking hebben of hebben gehad over de gehele opbrengst en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen.

Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Lleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personene een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordee’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e lid 7 Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen.

Als twee of meer daders van een strafbaar feit hebben geprofiteerd, maar er geen indicatie is voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. Als niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend. Indien er duidelijke aanwijzingen zijn dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo’n geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.

Question 56

HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 (Ontneming en hoofdelijkheid II)

Answer 56

Profijtontneming. Hoofdelijke betalingsverplichting. Hof heeft het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting op betrokkene ontoereikend gemotiveerd, nu uit ’s hofs oordeel dat de door betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen, niet zonder meer volgt dat het volledige wederrechtelijk voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken.

Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e lid 7 Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd ,kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkenen worden toegerekend. Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft – op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e lid 7 Sr in het bijzonder het oog had – kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.’

Question 57

HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874 (Ontnemen na verbeurdverklaring)

Answer 57

Profijtontneming. Ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist dat het onder veroordeelde inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. De beslissing dat het verbeurdverklaarde bedrag niet in mindering wordt gebracht is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Ook op andere manieren dan met de ontnemingsmaatregel kan aan een veroordeelde wordt ontnomen wat hem rechtens niet toekomt. De bijkomende straf van verbeurdverklaring (art. 33a Sr) is hiertoe geschikt. Met deze bijkomende straf kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt, evenwel zonder dat een afzonderlijke ontnemingsprocedure behoeft te worden gevoerd.

Met de introductie van de ontnemingswetgeving per 1 maart 1993 werd voorzien in een aanpasing van deze bijkomende straf. Daarbij werd het toepassingsbereik hiervan verkleind om tot een afgrenzing ten opzichte van de ontnemingsmaatregel te komen. Inmiddels kan worden geconstateerd dat deze scheiding door de opsporingspraktijk in hoge mate als kunstmatig wordt ervaren, zoals ook in het advies van het openbaar ministerie tot uitdrukking is gebracht, terwijl bij het afnemen van crimineel vermogen juist ook successen worden geboekt door verbeurdverklaring van voorwerpen te vorderen. Tot de voorwerpen die verbeurd kunnen worden verklaard behoren de voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele te eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen (art. 33a lid 1 onderdeel a Sr). Hiermee zijn categorieen van voorwerpen aangeduid die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit. Met de uitbreiding – zo luidt het voorstel – kunnen ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn van het strafbare feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken, maar die uit de baten daarvan zijn verkregen, worden verbeurdverklaard. Ook voorwerpen die met de opbrengsten van dit strafbare feit zijn aangeschaft komen zo voor verbeurdverklaring in aanmerking. Hetgeen in het verband van de ontnemingsmaatregel als vervolgprofijt pleegt te worden aangeduid, kan zo met het instrument van de bijkomende straf van verbeurdverklaring van de veroordeelde worden afgenomen. Met dit vervolgprofijt wordt de meeropbrengst aangeduid diem et het primair behaalde voordeel is verkregen.

Met de voorgestelde verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring, wordt uitvoering gegeven aan het gezichtspunt dat ook langs andere wegen dan door middel van de formele ontnemingsmaatregel kan worden bereikt dat aan de veroordeelde crimineel vermogen wordt ontnomen. De aanpassing van de regeling van de verbeurdverklaring kan voorts worden gezien tegen de achtergrond van het coalitieakkoord, waarin een uitbreiding is aangekondigd van het toepassingsbereik van de met het afnemene samenhangende wetgeving en waarin tot uitdrukking is gebracht dat ook winsten die met kleine vergrijpen worden behaald, moeten kunnen worden afgenomen. De hier voorgestelde uitbreiding draagt hieraan bij. Erkend moet worden dat met het wetsvoorstel de overlap tussen wat met de ontnemingsmaatregel en wat met verbeurdverklaring kan worden afgenomen, wordt vergroot. Ik acht dit niet bezwaarlijk, nu de merites van de concreet voorliggende zaak uiteindelijk beslissend zullen kunnen zijn voor de keuze een ontnemingsvordering in te dienen of verbeurdverklaring van aangetroffen voorwerpen te vorderen. De verruiming kan eraan bijdragen dat criminele winsten op een efficiente manier worden afgenomen.”

Uit de 2.3 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist het oordeel van het Hof dat het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag van €5.020 niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. De bestreden beslissing is daarom ontoereikend gemotiveerd.