week 4 Flashcards
Fraude kent geen juridische definitie, het staat niet in Wetboek van Strafrecht. Wat wordt hieronder geschaard?
Oplichting, valsheid in geschrifte, misleiding, sjoemelsoftware (je denkt milieuvriendelijke auto, maar is hij toch niet).
Fiod website, begrip fraude: belastingfraude, examenfraude, toeslagenfraude, verzekeringsfraude. Het is een breed begrip, een verzamelnaam. Zaken worden anders voorgesteld dan zij in werkelijk zijn. Altijd iemand de dupe. Altijd opzet in het spel.
- Art. 225 Sr (valsheid in geschrift) het aanknopingspunt om fraude te vervolgen.
- Veel zaken kunnen ook met 236 Sr oplichting worden vervolgd.
Onderstaand 3 voorbeelden:
- Onderneming zelf
- Directeuren
- Beleggen (onderneming in context van beleggen).
Bekende zaken fraude
- Rommelhypotheken
Een aantal bekende Amerikaanse banken. Banken hadden steeds meer en steeds makkelijker hypotheken uitgegeven, veel mensen wilde een huis kopen. Er werden zelfs hypotheken verstrekt aan mensen die geen baan en geen inkomen hadden: Ninja-hypotheken. De banken wilden natuurlijk geen risico’s lopen. Die risicovolle hypotheken werden ondergebracht in SPV, waarvan de effecten aan beleggers werden verkocht, die dividend uitgekeerd zullen krijgen wat wordt opgebracht doordat de huizenbezitters hun hypotheek aflossen.
Normaal gesproken zijn hypotheken redelijk veilige producten om in te beleggen. De effecten werden in verschillende lagen ingedeeld: laag risico = laag rendement en zo verder. De banken hadden veel meer kennis over de kwaliteit van die hypotheken, die veel slechter was dan de investeerders wisten. Economische crisis: de meest risicovolle tranches hadden waardeloze effecten tot gevolg. Beleggers gingen klagen. uiteindelijk moesten de banken voor miljarden dollars schikken.
Fraude? Grote banken, slimme mensen, compliance officers: burgers vertrouwden hierop. Dus ja. Welke banken: Grootste banken van VS/wereld: Bank of America (16 miljard), JPMorgan (13 miljard), Citigroup (7 miljard).
Sheet bekende zaken: corporate
- Ahold
- Vastgoedfraude (Klimop)
- Madoff
- Palm Invest
- Easylife
- Ahold (onderneming zelf)
Ahold groeide vrij snel door overnames. In 2003 kwam aan het licht dat binnen US Foodservice allerlei financiele resultaten rooskleuriger werden voorgedaan dan zij waren. Fraude met boekhouding in USA: US Foodservice. De resultaten 880 miljoen USD te hoog. 2004 werd geschikt door Ahold, 2 bestuurders US Food kregen celstraffen. Fraude: valsheid in geschrifte t.a.v. control/sideletters en oplichting van de accountant, waarschijnlijk ook gesjoemeld met de jaarrekening.
In 2009 werden ook 3 bestuurders van Ahold zelf in NL veroordeeld door het Hof voor valsheid in geschrifte en oplichting: lage geldboetes en voorwaardelijke straf. NL had aantal joint ventures geconsolideerd in boeken. Winst uit joint venture hadden ze bij hun eigen winst geboekt. Joint venture: Ahold 50%, ander 50%. Hoeveel van die joint venture mag je dan toerekenen aan resultaat van NV? Er kwam een groot onderzoek.
Volgens de Amerikaanse verslaggevingsregels mochten joint ventures niet meegenomen worden, in NL wel of onduidelijk. Waarschijnlijk daarom hier lage straffen. Met een klein beetje gemarchandeer kun je ook als bestuurder een groot bedrijf in grote problemen brengen.
Het was een lang complex proces waarin de kapstok fraude was. Je ziet hier op welke niveaus er iets mis kon gaan. Zowel bij de dochter, als bij het bestuur van de NV, die met control assign letters aan het manipuleren is om goedkeuring van accountant te krijgen.
- Vastgoedfraude (Klimop) (directeur)
Beleggingsondernemingen van Bouwfonds en Philips Pensioenfonds, met o.a. directeur Jan van Vlijmen met hoogmoed. Directeuren zijn vervolgd. Hoofdverdachte Jan van Vlijmen gevangenisstraf.
Grootschalige fraude met vastgoedbeleggingen van Bouwfonds en Philips Pensioenfonds. Directeuren hadden vastgoed gekocht en daarna verkocht tegen ongunstige prijzen in ruil voor steekpenningen. Daardoor benadeelden ze hun opdrachtgevers. Witwassen, verduistering, valsheid in geschrifte, omkoping en deelname aan een criminele organisatie.
Allerlei frauduleuze handelingen voor eigen gewin > wordt mede daarom als kwalijker gezien dan Ahold fraude bijvoorbeeld. Tussen 200-250 miljoen schade.
Belangrijkste verwijtingen: valsheid geschrift, deelneming criminele organisatie, verduistering. Dus met complexe bepalingen kan het OM optreden tegen zaken die in de volksmond fraudezaken zijn.
WELKE IS ERGER KLIMOP OF AHOLD?
Je zou zeggen Klimop, maar eigenlijk in beiden zaken veel partijen benadeeld.
- Madoff
Hij bleef hoge rendementen beloven terwijl dat al niet meer gehaald kon worden. Die hoge rendementen keerde hij uit door nieuwe investeerders aan te trekken en die inleggen te gebruiken om oudere investeerders tevreden te houden. De crisis verergerde het gebrek aan liquiditeit, verliezen van 58,8 miljard dollar. Hij werd tot 150 jaar cel veroordeeld. - Palm Invest
Ze beloofden hoge rendementen op beleggingen in vastgoed op de palmeilanden in Dubai. Door hoge inleg van 50K euro vielen de investeringen buiten toezicht AFM (omdat het hoge bedragen zijn wordt ervan uitgegaan dat het om goede beleggers gaat die weten wat zij doen). Ruim 31 mijoen ingelegd door 400 investeerders. Er werd maar voor 4,5 miljoen werkelijk geïnvesteerd, de rest werd door de heren gewoon opgemaakt aan huizen, auto’s bling/bling. Het is heel erg gericht op zelfverrijking, net zoals bij Klimop zaak. In iedere financieel strafrechtzaak moet je kijken ‘is er een overtreding?’ Je hoeft niet te kijken of het een gerenommeerd bedrijf is of een opgericht fonds om fraude te plegen. Stevige gevangenisstraffen.
Valsheid in geschrifte en oplichting: art. 225 Sr
Begrip fraude mag je gebruiken. Als je een zaak aanspant zal het eerste aangrijpingspunt vaak 225 Sr zijn; valsheid in geschrift. Daarnaast oplichting, 326 Sr. Aanknopingspunt is valsheid 225 Sr, want je hoeft niet te bewijzen dat iemand anders ook is bewogen tot afgifte van goed. Geen causaliteit bepalen 225 Sr! Feitencomplex met 225 Sr afdoen, makkelijkste bepaling om te starten.
- Geschrift = ruim: ook emails en computerbestanden, facturen, de administratie, jaarrekening. Alles wat GESCHREVEN is. Dus geen films, audio-opnames.
- Bewijsbestemming = datgene wat geschreven is, moet ook een bestemming hebben om tot bewijs van iets te dienen. Facturen, bedrijfsadministratie, jaarrekening. Stukken waarvan je maatschappelijk gezien mag aannemen dat het correct is. Geacht dat zij een bewijsbestemming hebben.
- Valsheid = de originele inhoud, waarheid, is aangetast. Twee vormen:
1. VERVALSEN (er ligt al een stuk, je gaat de inhoud aanpassen, 1.000 maak je 500 van).
of: corrigeren = er staat 1.000, maar het moet 500 zijn naar waarheid. Als je het wijzigt, ookal is dat naar waarheid, dan is het nog steeds een vervalsing. Je tast nog steeds de inhoud aan. Het heeft dus niet met materiële waarheid te maken, maar het gaat om een officieel document, akte, wijzigen (ook al doe je dat naar waarheid). Het gaat dus niet om de waarheid, maar om aantasten van inhoud.
2. VALSELIJK OPMAKEN: je bent geen notaris, maar je maakt valselijk op. Je neemt in een stuk valse informatie op. Hele stuk niet waar. Bijvoorbeeld een valse cijferlijst, een vals identiteitsbewijs. Weglaten van informatie. - Oogmerk = Het oogmerk is niet gericht op het vervalsen, maar op het gebruik ervan alsof het echt is, het openbaar maken. Een memo voor jezelf is dus niet valsheid in geschrifte. Het gaat er dus om dat nadat je het hebt gemaakt, je de intentie hebt om het te gebruiken.
De uitdaging zit hem in het bewijzen van het oogmerk: werd het bewust gebruikt? De discussie is vaak over wanneer een geschrift vals is of niet en wanneer bewust vervalst. Daarbij speelt de deskundigheid van de persoon, de (on)wetendheid ook een rol: garantenstellung: wist of behoorde te weten vanuit zijn deskundigheid: accountant etc. Daar mag je meer van verwachten.
Oplichting: art. 326 Sr
Art. 326 Sr: schuurt dichter aan tegen fraude: het gaat over het beïnvloeden van iemand, misleiding. Heel ruim geformuleerd.
Valsheid van geschrift is makkelijker te bewijzen, want iemand hoeft niet bewogen te zijn.
- Listige kunstgrepen: dat het slo daardoor in concreto is bedrogen. Samenweefsel van verdichtsels: een combinatie van leugens. Listig (iets van bedrieg), kunstgrepen (iets kunstmatigs, wat niet goed is). Vrijwel iedere bedrieglijke handeling kan hieronder vallen.
- Oogmerk: besef dat wederrechtelijk voordeel noodzakelijkerwijs uit zijn handelen zou voortvloeien. Als dat besef er niet zou zijn, dan zit daarin je verdedigingsmotief. Bijv. als je met vals geld betaalt: je weet dat niet. Dus jouw actie is niet bedoeld om slo te bedriegen.
- Causaliteit: iemand bewegen tot (…) dus actie vragen om reactie. Auto heeft foutief APK rapport, auto verkocht. Is iemand bewogen om auto te kopen o.g.v. leugens van meneer. Kleine leugens ‘het was een fijne auto’ is niet direct oplichting.
- Samenweefsel van verdichtsels: combinatie van leugens, één leugen is onvoldoende.
(Ondergrens ligt: bij iedere bedrieglijke handeling, waarbij iemand kan worden bedrogen. Verzwijgen van info. Het kan dus met allerlei andere manieren dan bij valsheid in geschrift. Het kan met spraak, beeld, audio. Stel er is fraude gepleegd door middel van video-opname, audio-opname.)
Interne onderzoeken - soorten en maten
Bij vermoeden van fraude, misstanden roept het bedrijf meestal externe deskundigen in: advocaten, accountants etc.
Hoofdsoorten:
> eigen beweging al dan niet klokkenluider (pro-actief)
> op verzoek van een toezichtshouder of het OM (reactief)
Veelheid van rechtsgebieden:
> mededingingsrecht: prijsafspraken bijv.
> marktmisbruik
> anti-corruptie
> export controls & sanctieregimes: sancties die opgelegd zijn aan bijv. Noord-korea, Rusland, Iran. Als je dan toch aan die landen levert, dan ben je onwetend bezig.
> grootste gemene deler: ‘wetsovertreding met handhavingsrisico’s’
Vaak in meerdere jurisdicties/landen met meerdere autoriteiten/toezichthouder
Doelen intern onderzoek
- Bestuurlijk ‘in control’ lijken te zijn
We hebben sturing over het bedrijf, hebben het geconstateerd, we gaan het onderzoeken, daarmee tijd winnen om externe onderzoeken te voorkomen. Wordt niet altijd gecommuniceerd dat er een I.O. komt. Om investeerders gerust te stellen: openbaarmakingsplicht voor beursgenoteerde bedrijven. - Nakomen van wettelijke verplichtingen: eht kan dan zijn dat de onderneming niet wordt vervolgd, de individuele overtreders wel. Het bestuur van de onderneming gaat een dialoog aan met de autoriteiten om te laten zien dat ze het zuiveren zijn en zullen voorkomen dat het in de toekomst nog een keer gebeurt. (Zij moeten immers het belang van de onderneming dienen, het personeel is op dat moment van minder belang). dDaardoor ook:
- Verkrijgen van clementie t.a.v. boetes, publiciteit, schikkingsvoorwaarden.
- Beter verweer tegen civiele claims en maatregelen van toezichthouders.
- Mitigeren van negatieve publiciteit.
- Voordelen van interne onderzoeken
- Nadelen
Intern onderzoek
Voordelen:
Financiële a.r. kun je beperken en Beperken van reputatieschade. Scope control: als onderneming kun je zelf de regie van het onderzoek houden: niet alle pc’s en documenten worden in beslag genomen. Minder onrust op de werkvloer dus want raids worden voorkomen. Je krijgt ook een betere waarheidsvinding: veel mensen die dieper graven dan de autoriteiten kunnen doen met beperkte middelen.
Nadelen:
Als je tot ontdekkingen komt dat er echt iets mis is, creëer je ook a.r., je schrijft rapporten en conclusies en daarmee wordt aan feitenfixatie gedaan: misschien is de conclusie wel dat het erg slecht gesteld is met de onderneming. Daarnaast zijn interne onderzoeken tijdrovend en de ingehuurde deskundigen duur.
Sheet: gezichtspunt van de toezichthouder, OM
Voordelen
Nadelen
Sheet: gezichtspunt van de toezichthouder, OM
Voordelen
- Efficiëntie
- Beter feitenonderzoek
- Mogelijkheid tot eigen onderzoek kan altijd nog
Nadelen
- Perceptie van ‘stilzitten’
- Minder controle. Wel samenspraak met bestuur van onderneming. Kunt wel wat sturing geven.
- Kan ook partij(dige) resultaten opleveren of onregelmatigheden verhullen. MAAR: er is een groot belang voor zowel de onderneming als de hulptroepen zoals advocaten, accountants: als het onderzoek niet onafhankelijk wordt gedaan want als de uitkomst discutabel is, dan zal OM zelf onderzoek gaan doen: reputatieschade etc.
Partijdigheid, wordt altijd goed opgelet, het is dus heel feitelijk, moet echt kloppen. Misstap kan heel duur zijn.
Moet een intern onderzoek gestart worden? Noem relevante factoren.
- Zijn er interne regelingen die een onderzoek voorschrijven?
- Kan een feit dat geen onderzoek wordt gedaan een verwijt opleveren richting de leiding van de onderneming?
- Is er sprake van een redelijk vermoeden van overtreding?
- Heeft een overheidsorgaan stappen genomen richting de onderneming of is dat waarschijnlijk?
- Wordt overwogen om een interne sanctie op te leggen aan personen?
- Hoeveel kennis van de relevante feiten is aanwezig binnen de onderneming?
- Heeft de onderneming financiële schade geleden die teruggevorderd kan worden?
- Zijn er internationale aspecten van belang? Als het grensoverschrijdend is dan wil je daar controle over hebben, dan kun je als enige partij grip houden op de scope en daarna zelf met de verschillende autoriteiten in overleg treden.
- Bestaat gevaar dat de bevindingen tegen de onderneming worden gebruikt in een mogelijke procedure (NB: feitenfixatie)?
De techniek van intern onderzoek
Data onderzoek & interviews & open bronnen & rapportage door advocaten/forensisch accountants > schikking.
Soms alleen bladeren door de mappen. Open source informatie
Niemand mag zaken vernietigen. Informatie moet veiliggesteld worden.
Sheet: dilemma’s bij interne onderzoeken:
- Self disclosure vs onnodige blootstelling aan juridisch/publicitair risico.
- Advocaten hebben verschoningsrecht, accountants niet. Daarom wordt vaak de voorkeur gegeven aan de eersten. Maar accountants zijn weer chill voor de cijfers.
- Vertrouwelijkheid vs. transparantie.
- Easylife
Beleggingsbureau in Helmond Beleggen in Amerikaanse levensverzekeringspolissen. 500 beleggers voor 42 miljoen ingelegd, er werd maar een klein deel echt belegd. In de hoop dat er een bepaald rendement zou uitkomen. Er werd maar voor 8 miljoen polissen gekocht. Rest van het geld niet.
Fraude in de financiële sector kan veel leed toebrengen. OM zat lange tijd niet bovenop dit soort zaken, maar nu wel.
Is hier sprake van oplichting?
Hoe begin je bij Easylife? We gaan een fonds oprichten, naar beleggingscentrum, adverteren, prospectus schrijven, rendement, adverteren, vrienden mensen vragen om te investeren, en dan:
- Oplichtingsmiddel: advertenties/prospectus (weg gaan dit doen, in feite iets anders)
- Causaliteit: mensen worden bewogen tot inleggen van geld middels die brochure.
- Het object: geld
- Oogmerk: betwist. Het is niet vastgesteld dat zij bij voorbaat al oogmerk hadden.
Door dit laatste (punt 4) dus niet voor oplichting, maar verduistering veroordeeld.
Wat is compliance?
- Ondernemingen in de financiële sector hebben te maken met veel regels die straf- en/of bestuursrechtelijk kunnen worden gehandhaafd.
- Hoe zorgen zij er nu voor dat zij zich aan de regels houden?
- Compliacne is confirming to the rules, controls and procedures imposed on you organisation by appropriate laws or rulings’.
- Of soortgelijks…
Hoe kan een onderneming compliance zijn met de regelgeving?
Hoe ga ik me houden aan de wet- en regelgeving? Anders wordt er gesanctioneerd. In hoeverre zij zich eraan houden, heeft te maken met hoe zwaar zijn die sancties, hoe zwaar is de boete?
Becker zet dit uiteen. Wat is de verwachte omzet als ik me niet aan de wet houd?
kans dat je wordt gepakt x nut van het voordeel - kans dat je wel wordt gepakt * voordelen.
M.a.w.: als het nut groter is dan 0, zullen ze zich niet aan de wet houden. Als de negatieve consequenties maar groot genoeg zijn, dan wel aan wet houden.
Vanaf 2006 is voor ondernemingen F heel hoog geworden, P wordt ook steeds groter. Meer toezichthouders, sterker bemand. Kans wordt hoger. Dat zie je ook gewoon. Het groeit bij bedrijven.
- Hoofdniveau: naleving externe regels, naleven Wft.
Hoe fix je dit?
2.Interne regels: normen die bedoeld zijn om uiteindelijk externe regels na te leven. Zo hebben heel veel bedrijven een code of conduct. Cadeautje van meer dan 250 euro, moet je melden bij je leidinggevende. Zo kan je voorkomen dat bedrijf aansprakelijk wordt gesteld voor omkoping.
Naast verboden en geboden, ook beheersingseisen in de Wft (preventie)
Administratieve organisatie, controle, je moet kunnen waarborgen dat je beheerseisen voor bedrijfsvoering hebt. Zijn er incidenten, dan is het de vraag of je integere bedrijfsvoering hebt. Hiervoor ook boete mogelijk. Als er nou iets mis gaat, heb je reinigingseisen.
