Vivian1,2,3 (Teoria Geral e historia) Flashcards
Teoria do Trapézio Normativo (Flávia Piovesan)
Temos presenciado uma constitucionalização do direito internacional e uma internacionalização do direito constitucional, como ressaltado por Flávia Piovesan. Esse
processo modificaria, segundo a autora, a estrutura do ordenamento jurídico, trazendo uma ideia não mais de pirâmide normativa, mas, a figura de um trapézio, já que, teríamos no topo, ao lado da Constituição, as normas internacionais de proteção de direitos humanos. A CF/88 abre espaço para a integração da ordem constitucional com a ordem internacional, ampliando o nosso bloco de constitucionalidade. Ressalta-se que essa ideia é defendida por Flávia Piovesan, NÃO encontrando guarida na jurisprudência do STF, até então.
Característica marcante do conteúdo dos direitos humanos
indivisibilidade. Significa que os direitos civis e
políticos não sobrevivem sem os direitos sociais, econômicos e culturais e os direitos difusos,
e vice-versa
Fundamentação filosófica
Negacionistas: entendem não ser possível a fundamentação racional, alegando que os direitos humanos são consagrados a partir de juízos de valor, apreendidos por sentimentos morais (Perez Luño)
Jusnaturalistas: defendem a fundamentação com base em normas anteriores e superiores ao direito posto (na Antiguidade, Antígona, de Sófocles). Temos uma primeira corrente de inspiração divina (São Tomás de Aquino) e uma posterior baseada na razão humana (Hugo Grócio). A ideia é retomada por Locke e Rousseau, com o contratualismo jusnaturalista.
A principal crítica feita ao jusnaturalismo é a falta de comprovação de direitos inerentes à natureza do homem. DECLARAM
Positivistas (inicialmente chamados de positivistas nacionalistas): o fundamento está no ordenamento jurídico, construído a partir da ideia de pirâmide das leis, possuindo com última fonte a Constituição. A corrente positivista sofre muitas críticas, pois, sabemos que as leis, muitas vezes, não protegem nem reconhecem os direitos humanos. E é justamente neste contexto que a proteção dos direitos humanos se faz mais necessária. Como relembra André de CarvalhoRamos, “o exemplo nazista mostra a insuficiência da fundamentação do direito posto dos direitos humanos”.
O positivismo nacionalista foi superado no plano internacional após a barbárie nazista. Desenvolve-se o Direito Internacional dos Direitos Humanos, gerando uma POSITIVAÇÃO INTERNACIONALISTA, com normas e tribunais internacionais aceitos pelos Estados e com
impacto direto na vida das sociedades locais.
Fundamentação moral (Ronald Dworkin): o ordenamento jurídico é formado por regras e princípios, valores subjetivos, como as exigências de justiça e de equidade.
Universalidade, inerência e
transnacionalidade
Planos da titularidade, temporal e cultural:
todas as pessoas são titulares de direitos
humanos, em qualquer época da história, em todas
as culturas.
Inerência: qualidade de pertencimento a todos os
membros da espécie humana.
Transnacionalidade: devem ser reconhecidos
onde quer que os indivíduos estejam,
independentemente do vínculo de nacionalidade
ou do reconhecimento por parte de um Estado.
Superioridade normativa
No plano interno, pela importância do seu
conteúdo.
No plano internacional, por trazerem várias normas
de jus cogens (que são normas imperativas de
Direito Internacional Público, que não podem
ser revogadas por tratados, apenas podem ser
revogadas por outras normas de jus cogens). A
FGV gosta desse tópico.
Cláusula de abertura
iNEXAURIVEIS
Nosso rol de direitos é aberto, meramente
exemplificativo, podendo sempre ser
complementado (artigo 5.ª, parágrafo 2.º).
Eficácia diagonal
A eficácia diagonal surge quando uma das partes
apresenta uma condição de vulnerabilidade
(crianças, pessoas com deficiência, trabalhadores
etc.).
vedação ao efeito catraca,
É vedado aos Estados diminuir ou amesquinhar a
proteção já conferida aos direitos humanos.
A doutrina também utiliza a expressão
entrenchment ou entricheiramento, referindo-se
à preservação do mínimo já concretizado dos
direitos fundamentais, sendo proibido o
retrocesso, seja através da supressão normativa
seja pelo amesquinhamento desses direitos
Essencialidade
Essencialidade material: protegem a dignidade
humana.
Essencialidade formal: ocupam posição especial
no ordenamento.
Fundamentalidade formal e
material
Formal, quando inscritos no rol de direitos
protegidos nas Constituições e nos tratados
internacionais.
Material, quando consideramos que, ainda que
não expressos, são indispensáveis para a
promoção da dignidade humana.
Marcas distintivas dos direitos humanos (ACR
SURE
* Universalidade
* Essencialidade
* Superioridade normativa
* Reciprocidade (são direitos de todos e sujeitam Estado e sociedade).
Regras de exceção à proibição do retrocesso na jurisprudência do STF
a) deve haver uma justificativa também de estatura jusfundamental;
b) a diminuição tem que passar pelo crivo da proporcionalidade;
c) deve ser preservado o núcleo essencial do direito envolvido.
Dimensões dos direitos humanos
Primeira geração: direitos de liberdade (civis e políticos): Estado Liberal
Segunda geração: direitos de igualdade (sociais, econômicos e culturais): Estado de Bem-Estar Social ou Welfare State
Terceira geração: direitos de fraternidade/solidariedade (difusos, transindividuais): Estado Democrático de Direito
Quarta geração: Bobbio, Informática, biotecnologia, medicina genética
Quarta geração: Bonavides (globalização): articipação democrática (democracia direta), direito ao pluralismo, bioética e limites à manipulação genética
Quinta geração: Paz deBonavides
Sexta geração Direito à água potável e direito à felicidade.
Sétima geração Direito à probidade administrativa.
Ato Geral da Conferencia de Bruxelas de 1890
repressao ao tráfico de escravos afrianos. admitia a continuade, mas foi o primeiro.
grenning ou esverdeamento do direito internacional
preocupação em manter um ambiente sadio nas jurisprudencias das cortes internacionais
Acorode de Paris
STF reconheceu na ADPF 708 em 2022
Utilitarismo de Jeremy Bentham e John Stuart Mill no final do século XVIII e início do século XIX
, o utilitarismo clássico sustenta que um ato deve ser avaliado como reprovável ou não de acordo com suas consequências e não conforme o reconhecimento de direitos. Se o resultado gerar a felicidade do maior número possível de pessoas, o ato pode ser justificável. Entretanto, a felicidade individual não deve ser sacrificada em prol da felicidade geral. Busca-se uma maximização das consequências positivas de uma conduta
Art. 84. Compete privativamentexxxxxxxxx ao Presidente da
República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
Art. 49. É da competência xxxxxxxxx do Congresso
Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso
Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
Cláusula do estoppel
Um Estado não pode deixar de cumprir norma prevista em tratado internacional, alegando óbice de direito interno. Seria uma espécie de venire contra factum proprium, que veda o comportamento contraditório. No direito internacional, esse princípio recebe o nome de cláusula de estoppel (oustoppel). (art. 27 da Convenção de Viena)
O pedido de aprovação pelo rito especial somente pode ser feito pelo Presidente da República, em sua mensagem encaminhada ao Congresso Nacional
Errado
O pedido de aprovação pelo rito especial pode ser feito pelo Presidente da República, em sua mensagem encaminhada ao Congresso Nacional ou pode ser
adotado, ex officio, pelo Congresso Nacional. O poder de decidir sobre o rito é, em todo caso, do Congresso Nacional.
Teoria da margem da apreciação nacional
Adotada, em especial, pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Segundo a tese, algumas questões polêmicas, relacionadas a restrições de direitos fundamentais, devem ser discutidas e decididas pelo próprio Estado, não cabendo ao tribunal internacional apreciá-las. Se baseia no princípio da subsidiariedade da jurisdição internacional. A Corte IDH adota em menor grau. Exemplo no sistema americano: posicionamento da
Corte Interamericana acerca do aborto, nacionalidade e identidade de gênero.
Reserva e denúncia
A denúncia é o ato unilateral pelo qual o Estado expressa sua vontade de não mais se obrigar perante o tratado. Está prevista no artigo 56 da Convenção de Viena.
Segundo a Convenção de Viena, “reserva” significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado.” Entretanto, não se admitem reservas que frustrem o objetivo do tratado. Ademais, alguns tratados
internacionais não admitem reservas, como o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional. A reserva pode ser feita em qualquer das fases de incorporação dos tratados (assinatura, ratificação, aprovação, adesão), desde que o tratado não proíba reservas e que ela não seja incompatível com o objeto e finalidade do tratado.
Presidente pode fazer denúncia sem aprovação do congresso?
Podia até junho 2023, mas nessa data o STF mudou o entendimento (PARALELISMO DAS FORMAS):
Tese fixada pelo STF acerca da denúncia dos tratados internacionais: “A denúncia pelo Presidente da República de tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, para que produza efeitos no ordenamento jurídico interno, não prescinde da sua aprovação pelo Congresso”.
Esse entendimento deverá ser aplicado a partir da publicação da ata do julgamento (que ocorreu em junho de 2023), mantendo-se a eficácia das denúncias realizadas até esse marco temporal. Notem que o STF NÃO fez distinção entre os tipos de tratados
internacionais, valendo a regra para todos. Ademais, deixou ao Congresso Nacional a missão de regulamentar o tema. Portanto, ainda não sabemos como irá ocorrer na
prática. Como pontua ACR, era urgente o reconhecimento do paralelismo das formas: “como foi exigida a anuência do Congresso para a ratificação (junção de vontades positiva),deve ser exigida sua anuência para a denúncia (junção de vontades negativa). A melhorinterpretação atual da Constituição é o reconhecimento da exigência da “junção devontades” (junção de vontades negativa) também para o ato de denúncia do tratado.”
Pode ser necessário que o Congresso Nacional adote um rito mais célere, considerando a urgência da denúncia.
Ademais, ainda considerando o paralelismo das formas, no caso dos tratados de direitos humanos aprovados pelo rito especial do art. 5.º, § 3.º, deve ser observado o quórum qualificado de 3/5 para aceitação da denúncia pelo Congresso Nacional. Além disso, em qualquer hipótese, a denúncia de um tratado de direitos humanos
submete-se ao crivo da proibição do retrocesso, ou seja, deve existir motivo para a denúncia que não acarrete diminuição de direitos e ainda cabe controle judicial para
verificação da constitucionalidade da denúncia.
tREATY MAKING POWER - clausula de estopel
Se o pais ratifica o tratado, tem que cumprir - não podendo alegar que não pode cumprii pois fere seu direito interno
Dualismo moderado
Direito internacional e interno sao duas ordens distintas, que podem ser internacionalizada dpor decreto (se fosse por lei, seria dualismo radical)
O Presidente não pode delegar o ato de assinar o tratado
errado
O ato de assinar pode ser delagao, mas o ato de celebrar nao (a prorpia convenção de viena preve que pode delegar a aassinatura).
Tese do duplo estatuto
Duas formas de internalizar os tratos no pais (equivalente e emenda e supralegal)
Qual a diferença entre assinar o tratado e aderir ao texto
Assinar o tratado, participou do processo, aderiu ao txto, o texto ja estava prontoi quando aderiu
A primiera fase da internalização de um tratadoé de aceite precário
certo, é precario e provisorio, so se torna definitivo quando o pr ratifica
Na fase Legislatura de internalização dos tratados, não a ha participação de camaras tematicas
errado:
Comissao de relaçãoes exteriores e defesa nacional analisam sobbre conveniancia e oportunidade e preparam o projeto de lei;
CCJ analisa sobre constitucionalidade;
Envia para a CD primeiro, depois SF, e volta para Comissao de relaçãoes exteriores e defesa nacional . Presidente do senado promulga e publica o decreto legislativo
Quando o Estado está obrigado a cumpriri o tratado?
Qando PR ratifica, já está obrigado externamente; Quando PR promulga e publica,estáobrigado intertnamente (adotamos o unilateralismo nacionalista, nao colocamos o tratado acima de nossa CF)
Mas memso nao ratificado, não se pode praticar atos que possam frustrar o objetivo ou finalidade do tratado
