UNIDAD3 Flashcards
Definición y Teoría del Delito
PARTE A: Definiciones de Delito
Las distintas definiciones
En la definición del delito, tanto como en la del Derecho Penal, se refleja el fin perseguido y el objeto fijado por el autor a su tarea, al par que se condensan los presupuestos fundamentales que orientan su labor, es por eso que las definiciones con las que se quiere dar el concepto, sean, también, fundamentalmente distintas.
Partiendo tanto del fin perseguido como de la idea inspiradora, podemos reunir las definiciones en dos grandes grupos:
a) Definiciones prejurídicas o condicionantes de las legislaciones; (se distinguen las que tienen una fundamentación filosófico-jurídica, de las que responden a un enfoque puramente sociológico o naturalista del delito).
b) Definiciones dogmáticas, referidas a una legislación positiva.
Dentro de las primeras, distinguimos: Definiciones prejurídicas o condicionantes de las legislaciones:
- Fundamentación filosófico-jurídica,
que considera al delito como “ente jurídico” El derecho natural alcanza su nivel más alto en nuestra ciencia a través de la definición de CARRARA formulándola en estos términos: “Infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.
La definición de CARRARA nace de la idea que es el fundamento de toda su doctrina: el delito no es una conducta, ni una prohibición legal; sino, es un “ente jurídico”; es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana: “la infracción de la ley del Estado”. Se propone con ello hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboración y sanción de las leyes, que no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tenga pena fijada previamente.
Lo armonioso de la construcción carrariana y lo claramente que expone sus propósitos, el fin de garantía no se logra con ella, porque no se trata de fijar el límite perpetuo de lo prohibido, lo que si determina en su definición un orden jurídico establecido y cuáles son las únicas acciones que conducirán a una sanción penal.
- El delito como fenómeno natural y como hecho social
Al positivismo penal le interesó el delito, fundamentalmente, como el hecho resultante de una personalidad humana.
LOMBROSO lo estudia como un hecho biológico, pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del positivismo frente a los distintos problemas de nuestra disciplina. La escuela que fundara LOMBROSO sostenía que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por motivo de su constitución psicofísica.
GAROFALO Se hace cargo de algunas de las críticas formuladas a esa tesis y las refuta con su teoría del “delito natural”.
Reconoce GARÓFALO que la coincidencia de los delincuentes con el “tipo antropológico” del criminal, no es una realidad, y agrega que tal cosa resulta lógica si se piensa que se ha olvidado dar a la palabra delito su significación. Además, se señalaba que mal podía admitirse la natural inclinación al delito, cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial, observado a través del tiempo y la distancia, crítica que nuestro autor consideraba, también, la consecuencia de no haber sido dada la noción del delito, con independencia de la ley penal.
GAROFALO hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base de la existencia de los que considera perdurables en la humanidad; que son, según él, los de piedad y probidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye, entonces, el delito natural.
FERRI formula a la definición de GARÓFALO críticas que pueden sintetizarse así:
a) La definición excluye, sin razón atendible, otros sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos;
b) El delito es más un ataque a las condiciones de convivencia social, que a los sentimientos;
c) Es necesario, para que el delito exista, que la lesión se haya producido a impulsos de un móvil antisocial.
Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definición de GARÓFALO, se llega a la formulación de base sociológica, que se conoce como de FERRI-BERENINI, según la cual son delitos “aquellas acciones punibles determinadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado”.
FLORIAN que lo mismo que otros positivistas no acepta la definición de GAROFALO tal como éste la formuló, hace notar que el concepto del delito es por su misma esencia relativo, y que “la incriminación representa la valoración que, desde el punto de vista del interés general, la sociedad, en ciertos períodos, hace de determinadas acciones”. La observación es correcta.
Otra corriente, de la que puede considerarse el representante más puro a GRISPIGNI define el delito, en su aspecto sustancial, como “aquellas acciones que toman imposible o colocan en grave peligro la convivencia y la cooperación de los individuos que constituyen una sociedad”.
Dentro de las segundas, distinguimos: Definiciones dogmáticas
La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la teoría del delito. En el orden de las definiciones que consideran al delito esencialmente como una acción humana, podemos distinguir dos grandes períodos, separados por la definición de BELING, dada a conocer en 1906, en la cual aparece como esencial un elemento no considerado de ese modo hasta entonces: La tipicidad. La característica específica del delito que señalan las definiciones anteriores a BELING es la de tener una pena fijada por la ley, y es así como algunos autores reducen la definición en lo esencial a decir que es un hecho o acto prohibido por la ley bajo amenaza de pena. Así lo entiende ROSSI, para quien el delito es, simplemente, todo acto señalado con una sanción penal. En el mismo sentido VON HIPPEL, para quien el delito es el hecho al cual el Estado fija como consecuencia la pena pública.
1º Periodo LA DEFINICION DE VON LISZT. Considera que el delito es
un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia. Pero hace luego un análisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano antijurídico y culpable, considera que la pena es un elemento específico del delito, ya que el legislador la reserva como consecuencia únicamente del delito y no de los demás actos antijurídicos cumplidos culpablemente. Así, pues, queda completada la definición en los términos humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena. LA PRIMERA DEFINICION DE BELING (1906) Para este autor el delito es una acción típica antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad. Resulta de esta definición para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos: a) Acción descripta en la ley, es decir, tipicidad. b) Que sea contraria al Derecho. c) Culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa. d) Que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada. e) Que se den las condiciones de punibilidad. Como puede verse, en esa definición aparece un nuevo elemento del delito: La tipicidad. Este autor cree que la característica esencial para distinguir las acciones punibles de las que siendo antijurídicas y culpables no conducen a una pena, es la tipicidad, porque solamente las acciones punibles son típicas y no hay más delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.
La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de las definiciones prácticas, a las que se denomina técnico-jurídicas, en las que podemos fijar tres jalones marcados por las posiciones del propio BELING de MAYER y de MEZGER frente a este problema. La tipicidad, en el sistema de BELING, es puramente descriptiva. La ley se vale de la tipicidad para describir pero los elementos del delito son independientes entre sí; el uno no supone la existencia de otro u otros: a) Para que pueda aplicarse a un acto la ley penal, debe ser típico, pero la condición de acto no depende de ello, sino de otras condiciones: La tipicidad por sí no contiene ninguna indicación de un actuar con voluntad de un individuo o al menos no precisa contenerla. b) Un acto puede ser conforme con la tipicidad sin ser por ello ilícito; por ejemplo, el homicidio en legítima defensa. Inversamente, puede ser ilícito sin corresponder a ningún tipo. c) En el primitivo sistema de BELING, la tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La culpabilidad, como parte del hecho subjetivo, se destaca nítidamente de la tipicidad como síntesis exterior del delito tipo.
2 Periodo LA DEFINICION DE MAYER. Define MAYER el delito como
acontecimiento típico, antijurídico e imputable. La palabra acción ha sido sustituida por el vocablo acontecimiento el cual es imputable. Refiriéndose a la primera definición de BELING, dice MAYER, a su vez, que se trata de una definición pleonástica, ya que si no concurren la circunstancia de ser subsumible bajo una sanción adecuada, es indudable que una acción atribuible a título de culpa no es imputable (culpable). Relación de los elementos del delito entre sí. Lo que realmente interesa destacar de la posición de MAYER, pues supone una etapa en la evolución del concepto, es lo referente a la relación que guardan entre sí los elementos del delito. Para MAYER que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su fundamento; es válida para la vía del conocimiento, pero no es de su esencia. Niega que la tipicidad tenga carácter puramente descriptivo; que sea puramente objetiva; observa acertadamente que los tipos penales constituyen elementos referidos al sujeto activo del delito -elementos subjetivos del tipo- y otros que encierran una noción normativa -elementos normativos-. De ello se sigue claramente que es necesaria una valorización por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenida en la ley. SEGUNDA DEFINICIÓN DE BELING En el año 1930, modifica sustancialmente su definición. Dice ahora que el delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se dé una causa legal de justificación. Las consecuencias del cambio de definición son importantes: a) La tipicidad pierde su carácter independiente, como la pierden los demás elementos del delito.
b) A través de la expresión “típicamente antijurídica”, se manifiesta la idea de relación entre tipicidad y antijuridicidad.
c) Con la expresión “correspondientemente culpable”, equivalente a típicamente culpable, se quiere señalar la correspondencia que debe haber entre el tipo y la culpabilidad. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata.
d) Pero hay algo más importante y que vincula esta relación tipicidad-culpabilidad con la exigencia “subsumible bajo una sanción penal adecuada”, contenida en la definición de 1906 y que desaparece en la de 1930: el Código Penal alemán, al igual que el argentino, describe los tipos dolosos y los culposos independientemente.
e) Debe preverse la justificación. Entiende BELING que aún queda la posibilidad de acciones típicas antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una causa legal de justificación, y que esa posibilidad debe quedar advertida en la definición.
2 etapa **DEFINICION DE MEZGER ** Para MEZGER puede condensarse la definición del delito diciendo:
delito es acción típicamente antijurídica y culpable. No trata independientemente la tipicidad, sino que para él es sólo una parte del estudio de la antijuridicidad.
a) La acción se estudia cayendo siempre sobre un tipo jurídico penal. Este autor considera relacionados los elementos del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposición de la pena.
b) Tipicidad y antijuridicidad. El tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus diversos artículos, y a cuya realización va ligada la sanción penal. Es al tratar la tipicidad dentro del estudio de la antijuridicidad.
c) Haciendo razonamientos análogos a los de MAYER, MEZGER considera innecesaria la inclusión de la pena en la definición del delito, criterio que ha de modificar sus trabajos posteriores. Posteriormente introduce MEZGER variantes: Define el hecho punible como una acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y conminada con pena. El agregado conminada con pena lo explica diciendo, que la pena es una consecuencia del delito.
La definición en el Derecho Argentino DEFINICION ADECUADA
El Código Penal argentino vigente no contiene una definición del delito, lo que lejos de ser criticable, resulta lo preferible, o al menos lo práctico. En un sentido jurídico, que indique las características de la acción amenazada con pena, podemos definir el delito como acción típicamente antijurídica y culpable.
Elementos del delito EL DELITO ES ESENCIALMENTE
ACCIÓN
Con este aserto se alcanzan los siguientes resultados:
a) Máxima igualdad posible ante la ley (art. 16, C.N.).
b) No se pena a nadie sólo por lo que cree, es o piensa, sino por lo que ha hecho (arts. 14, 18 y 20, C.N.).
c) Sólo una acción puede acarrear otras consecuencias del Derecho Penal distintas de la pena.
d) No tiene cabida la analogía. El Código, por su parte, no es preciso en la terminología. Acción, hecho, delito son palabras que emplea con distintos alcances (arts. 34, 41, 42, 45, entre otros).
LA TIPICIDAD CALIFICA LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL DELITO
La tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son atributos de la acción y las dos últimas, a su vez, son caracterizadas por la tipicidad, al requerirse que antijuridicidad y culpabilidad sean típicas. En nuestro sistema institucional (art. 18 C.N.), sólo la ley determina cuáles son las acciones que conducen a pena. La acción debe ser antijurídica y la antijuridicidad, a su vez, típica. Los términos típicamente culpable señalan la calificación de la culpabilidad por la tipicidad.
Los alcances de esta vinculación, por la que las figuras penales indican la culpabilidad típica, pueden ordenarse así:
a) Nuestro Código sigue el sistema de la autonomía de las figuras culposas, y esa modalidad debe ser señalada en la definición del delito. Con esa modalidad los tipos penales asumen la función de seleccionar la forma de culpabilidad requerida para el acto que describen: la culpabilidad típica.
b) Las referencias subjetivas contenidas en la figura, también pueden tener por consecuencia exigir para esa acción el dolo directo o el indirecto cierto.
c) En todos los delitos con verdadero elemento subjetivo especifico, queda excluido el dolo eventual.
Delitos y contravenciones:
Bases de la distinción. La clasificación de las infracciones penales según su gravedad, dio lugar a dos sistemas:
- El tripartito que distinguía entre: crímenes, delitos y contravenciones. El bipartito que solo distingue entre delitos y contravenciones. El sistema tripartito fue adoptado por el Código Penal Francés de 1810, y por las legislaciones que posteriormente se inspiraron en ellas, la razón de esta división se debía a que, a cada una de estas infracciones correspondía a un tipo distinto de pena y eran competentes distintos jueces:
*A los crímenes (que eran las infracciones más graves) correspondían las penas aflictivas o infamantes, eran aquellas privativas de la libertad por más de 5 años.
*A los delitos (infracciones de gravedad intermedia) correspondía las penas correccionales y eran juzgados por los tribunales correccionales.
- A las contravenciones (infracciones de mínima gravedad) correspondían las penas policiales y eran juzgados por los tribunales judiciales.
El código penal Argentino adopta el sistema bipartito: - - -
*Porque fuera de los casos de excepción mencionados en el Derecho Penal Argentino, no se hace mención a la categoría de crimen. *Porque el Código Penal Argentino no trae ninguna clasificación y solo legisla sobre delitos.
*Porque las provincias dictan disposiciones sobre contravenciones o faltas.
El código Penal que describe delitos solo puede ser dictado por el Congreso Nacional, y las provincias solo les corresponden legislar sobre contravenciones.
Sujeto activo y pasivo del delito - -
•Sujeto activo: Es el agente del delito, es decir el ser humano que comete el hecho delictivo solo el hombre puede ser sujeto activo del delito, no pueden serlo a diferencia las personas jurídicas.
•Sujeto pasivo: Es el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito, aquel a quien se designa como víctima del delito; es decir, la persona, en sentido jurídico, sea que se trate de un hombre o de un grupo de hombres.
La idea de víctima no debe ser identificada, con la de damnificado o perjudicado, porque ambos pueden no coincidir.
Los términos damnificado o perjudicado pertenecen más claramente al ámbito del derecho procesal, y se los emplea para señalar a quienes pueden ser titulares de la acción penal y civil emergentes del delito.
Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier titular de un bien jurídico, sea una persona de existencia real o jurídica:
a) Los incapaces pueden ser sujeto pasivo del delito, en la medida en que son titulares de bienes jurídicos.
b) Las personas colectivas pueden ser sujeto pasivo del delito. Poseen un patrimonio propio, son titulares del bien jurídico propiedad.
No pueden ser sujeto pasivo:
a) Los muertos, puesto que no son titulares de intereses.
b) Los animales, por la razón de que no pueden asumir la titularidad de bienes jurídicos. Pueden ser, objeto material, en tanto son considerados como cosas. Así ocurre, por ejemplo, en el hurto, el robo o el daño.
Objeto material y jurídico del delito
- Por objeto material se entiende la cosa o la persona sobre la que se produce el delito. A diferencia del sujeto pasivo, el objeto material puede ser tanto el hombre como las cosas, en cuanto uno o las otras constituyen la materia sobre la que recae la actividad física del culpable. En algunos casos, sujeto pasivo y objeto material puede ser, pues, la misma cosa.
La falta de objeto material no supone, tampoco, la ausencia de acción punible. La ausencia de ese objeto se revela, en algunos casos de tentativa de delito imposible, como también en delitos de pura actividad. Lo que no puede suponerse es la ausencia de objeto jurídico. - Objeto jurídico del delito es la norma, el derecho violado o el bien o interés jurídicamente protegido. El objeto jurídico (objeto de protección) no es una modalidad de la acción, un elemento del tipo, sino una “síntesis” del tipo en cuestión de la que resultan la antijuridicidad y el criterio rector para la sistematización de la parte especial. El objeto jurídico o de protección, está constituido por el bien jurídico que el delito lesiona, no sólo en cuanto la víctima es titular de él, sino también, y principalmente, en cuanto representa un interés general, que es el que decide la protección del bien o interés en sí mismo; es decir; objetivamente. No existiendo otra fuente de derechos que el ordenamiento jurídico (el derecho positivo), la violación de un derecho subjetivo supone la del derecho objetivo determinado por la ley.
Facultad de la Nación y de las Provincias en materia represiva:
Dado nuestro sistema federal, es ineludible fijar los límites de las facultades provinciales. Su particularidad proviene de nuestra historia política, de los principios de nuestra organización constitucional, a los cuales la dogmática debe conformarse, y que son superiores o anteriores al Código Penal mismo. La división de poderes entre nación y provincias determina, como consecuencia inevitable, la facultad de policía de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder, lleva como necesaria implicancia la facultad de adoptar los medios para ponerlo en práctica y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibición, la conminación de penas será el medio natural. De ese principio se deduce la facultad de la nación o de las provincias para crear “figuras sancionadoras” de contravenciones, como consecuencia de los poderes respectivos. Desde ese punto de vista, la “facultad de imponer penas” será nacional o provincial según sea el poder o facultad que esas penas tutelan, un poder delegado en la nación o reservado por las provincias.
Poderes reservados o residuales:
Son los que no han sido conferidos al Órgano central, las Provincias conservan todo el poder no delegado como la materia procesal y la reglamentación. Articulo 5 C.N: ―Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional…‖. Articulo 121 C.N: ―Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación‖.
Poderes delegados Los encontramos en los artículos 126 al 129. En materia Penal, la constitución hace referencia en el: Articulo 126 C.N: ―
Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden… dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado…‖
Poderes concurrentes
Son aquellos que pueden ser ejercidos simultáneamente por el gobierno de la Nación y por el gobierno de las Provincias. En el capítulo 3 de la constitución Provincial San Juan, en su artículo 150 referido a las Atribuciones de la cámara de diputados en el inciso 24: “Dictar o modificar los códigos: Electoral, de procedimientos judiciales y administrativos, de faltas, rural, bromatológico, de aguas, fiscal y otros que sean necesarios y que correspondan a la competencia provincial”.
La facultad de amnistiar, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación (C.N., 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C.N., 75, inc. 12 y leyes penales especiales). Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C.N., 32) y de las contravenciones locales (C.N., 121 y 122). No es válida la amnistía concedida a si mismo (ley 22.924), porque involucra un perdón, que es remisión a la ofensa interferida por un tercero. Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media exceso de poder por el Congreso. El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción Federal, previo informe del tribunal correspondiente (C.N. 99, inc. 5º). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado por ellas (C.N. 121), ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de carácter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo. El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar, extingue la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares (C.P. 68).
A modo de conclusión: a) Las provincias tienen una facultad
reservada y soberana, en cuanto no puede ser globalmente limitada por ningún poder.
b) No Pueden las provincias sancionar disposiciones que importen alterar las figuras específicas del Código Penal, ni su régimen represivo, ni imponer penas repudiadas por nuestra Constitución o nuestra tradición legislativa (azotes art. 18 C.N). Ni arrogarse facultades que corresponden, por su naturaleza al Congreso Nacional ni legislar de manera que queden prohibidas como contravenciones ciertas acciones que el legislador ha querido dejar como lícitas, al trazar las figuras delictiva.
c) Los poderes de las provincias no derivan de una autorización del Congreso, sino de la Constitución.
En la legislación no aparece definido el delito político. Su caracterización ha sido encarada con criterio subjetivo y objetivo, aunque hoy prevalece una tendencia mixta.
•El criterio objetivo, el delito político tiene como objeto único y exclusivo, destruir, cambiar o perturbar el orden público.
•El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el móvil o en el fin que inspira el acto. La posición más definida piensa que, concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el carácter de político.
•El criterio mixto asocia el bien jurídico atacado y el móvil político. •Objetivamente el delito político lesiona los derechos del Estado en la esencia o en la forma. Pero es necesario, además, que esa lesión sea realizada con un fin político.
PARTE B: La Teoría del Delito Breve referencia respecto de la evolución doctrinaria:
En los últimos tiempos, el estudio de la teoría jurídica del delito se ha constituido en el objeto primordial del Derecho Penal, y dentro de ella se han producido los trabajos de más importancia y el mayor número de cambios.
La evolución de la doctrina permite distinguir etapas que vamos a sintetizar: Etapa científica o Clásica: Representada por:
• FEUERBACH en Alemania.
• PACHECO en España.
• La Escuela Toscana en Italia, especialmente a través de las figuras de CARMIGNANI y CARRARA.
: Etapa científica o Clásica:
Constituye el período en que, sobre la base del derecho natural, se llega a un nivel científico del Derecho Penal. Adopta la fórmula sencilla y clara de la bipartición, en la que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad y todo lo objetivo a la antijuridicidad. En la definición de CARRARA, el delito es un “ente jurídico”, en el que todos los elementos tienen idéntica jerarquía; están en un mismo plano de valor y de significado, la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad. Señala qué características debe reunir el hecho al que se asigne carácter de delito. La responsabilidad se sustenta en la imputabilidad moral, que es fruto del albedrío: el ser humano, pudiendo optar entre el bien y el mal, se decide por este último y es por ello merecedor de castigo. CARRARA ve en ella un medio de tutela jurídica, que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el delito. Tiene el carácter de un mal equivalente al que el delincuente ha causado. De aquí nace la idea de la proporcionalidad entre pena y delito. En esta etapa si bien la concepción del delito es ente jurídico cedió su lugar, posteriormente al estudio del delito como acción. La tarea de analizar, diferenciar y definir realizada, dio al Derecho Penal la jerarquía de una disciplina científica.
El Positivismo
El delito es un fenómeno natural. El sistema centró su labor en dos ideas fundamentales: la defensa social y la peligrosidad. La responsabilidad resulta de la condición humana del autor que revela una tendencia peligrosa que da derecho al grupo para tomar medidas de defensa. Es la responsabilidad social frente a la defensa social. A quien ha delinquido se lo debe resocializar, si ello es posible. Si no lo es, la pena de muerte o la relegación por tiempo indeterminado proporcionan el medio para la defensa social.
Etapa Dogmática Clásica o Causalismo Sus principales exponentes:
VON LISZT y VON BELING. La acción se destaca de los elementos restantes del delito (todos ellos independientes entre sí) para alcanzar un plano de mayor jerarquía: el delito es acción; es acción antijurídica; es acción culpable. Caracteriza esta etapa la concepción puramente “naturalística” de la acción, de la cual la corriente dogmática se ha apartado mucho posteriormente. También puede verse en esta tendencia la concepción psicológica de la culpabilidad en su modalidad más característica: la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad; el dolo y la culpa son sus formas o especies. Por otra parte, prevalece la idea de una antijuridicidad objetiva y formal, caracterizada, esencialmente, por la contradicción del acto con el orden jurídico. La pena no debe ser incluida como requisito en la definición del delito; es la consecuencia de él.
Etapa Dogmática Neoclásica o Normativismo Quien da a esta etapa neoclásica su fisonomía definitiva es
MEZGER, al asignar a la tipicidad la función de determinar lo injusto penal, señalar la existencia de elementos normativos en la culpabilidad, y abrir paso a la antijuridicidad material. La acción supone una manifestación de voluntad, nexo psicológico que la distingue del puro acontecer. Define el delito empleando la forma adverbial típicamente para calificar a la antijuridicidad, con lo cual determina que el tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus artículos, y a cuya realización va ligada la pena. La culpabilidad es el conjunto de presupuestos de la pena -incluida entre ellos la imputabilidad- que fundamentan para el autor el reproche de la conducta antijurídica: el autor obró como lo hizo aun cuando pudo haberlo hecho de otro modo. El dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad sobre los que se hace el juicio de reproche. Es misión del Derecho Penal la tutela de bienes jurídicos. La acción es materialmente antijurídica cuando lesiona o pone en peligro un bien jurídico de los tutelados por la ley penal.
El Finalismo
La actividad finalista de la acción, se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos. Por eso, gráficamente hablando, la finalidad es “vidente” y la causalidad es “ciega”. La concepción finalista de la culpabilidad lleva más lejos el aspecto normativo de lo que lo hace la fase neoclásica. A nuestro criterio podemos agregar una teoría moderna que nos parece interesante tenerla en cuenta:
Funcionalismo o Post-finalismo: Sublimación de la política criminal y el contrato social
Sus principales exponentes: Roxin y Jakobs en 1970 propusieron sustituir los esquemas finalista y neocausalista por modelos funcionalistas, humanitario y garantista.
El funcionalismo interpreta a la sociedad como un conjunto de relaciones en las que elementos y sucesos individuales cumplen determinadas funciones en beneficio del orden social; como un sistema de partes ajustables e interdependientes en el que cada una cumple una función que coadyuva al mantenimiento del equilibrio social. Los individuos pueden existir únicamente relacionados con una función o una estructura y le atribuyó al derecho penal la función de reducir los conflictos y definió al delito como “contravención de las normas institucionalizadas”, entregando al control social la tarea de evitar las transgresiones penales mediante la internalización de valores a los integrantes de la sociedad.
La idea central es que el derecho penal deje de ser un sistema cerrado y acepte los aportes de la Política Criminal y otras ramas auxiliares, idea inadmisible para la dogmática neocausalista y finalista que desestiman la realidad social, los avances de la Criminología y otras disciplinas. Propone que lo jurídico y lo político-criminal se fusionen en una especie de tercera dimensión a denominarse ―Sistema del Derecho Penal,‖ sintetizando en: ―Los problemas político- criminales forman parte de la teoría general del delito‖. JAKOBS trata de construir un concepto de persona que coincida con la concepción luhmanniana, y agrega que, la persona se define por la función que este desempeña en la sociedad, es decir, por el rol social que le esta encomendado y que asume en la vida de interrelación: persona es, quien en el seno de un grupo social, debe cumplir una tarea.; y por su fidelidad al Derecho. El delito es una disfuncionalidad.
Acción:
Es todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro de actos anímicos-experimentales.
La tipicidad:
Mediante la amenaza de la pena inserta en cada tipo penal, se erige en motivadora del comportamiento que el legislador espera de los hombres; estimulándolos para que se inhiban de cometer delitos a tiempo que garantiza el respeto al principio de legalidad.
La antijuricidad:
controla los principios de proporcionalidad, protección de bienes.
La culpabilidad:
debe servir como límite de la pena y en virtud de su finalidad garantizadora, tiene que regirse por el criterio político-criminal de la necesidad de la pena. Si alguien no pudo evitar la comisión del injusto carece de objeto castigarlo, retribuir una culpabilidad inexistente carece de sentido, tratándose de la prevención especial respecto de quienes no es posible reprocharles su conducta (enfermos mentales).
La función de la pena es
El delito ya no es un acto típico, antijurídico y culpable sino la frustración de expectativas normativas; una ―expresión simbólica de falta de fidelidad hacia el derecho,‖ y una amenaza para la integridad y estabilidad social. Es un acto socialmente disfuncional (delito), no porque lesione o ponga en peligro determinados bienes jurídicos, sino porque debilita la ―confianza institucional‖ en el sistema.
la “prevención integradora” esto es, evitar la comisión de disfunciones (delitos), para lo que es menester la internalización de las normas. Si el delito lesiona los sentimientos colectivos de la comunidad (lo tenido por bueno y correcto) la pena actualiza la vigencia de los valores violados por el criminal, refuerza la convicción colectiva en torno a la trascendencia de los mismos, fomenta y encauza los mecanismos de integración y solidaridad social frente al infractor, y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema. Remárcase la función principal de la pena es la estabilización social; esto es, el mantenimiento del sistema mediante la fidelidad al derecho.
La crítica a esta teoría la encontramos con Zaffaroni:[[[[[Funcionalismo o Post-finalismo:]]]]]]
La declara un equivalente de la nefasta ―doctrina de la seguridad nacional‖; sus consecuencias jurídicas penales conducen al ocaso del derecho penal liberal (de garantías, de los derechos humanos) afirmando que su transferencia a América Latina implicaría un robustecimiento de la tendencia represiva del sistema punitivo y la deslegitimación del discurso jurídico penal vigente en el área. La supuesta neutralidad de la teoría es incompatible con la amarga realidad de un derecho penal que en todos los países, incluidos los más avanzados y democráticos, padecen de graves conflictos (aborto, penalización del consumo de drogas, penas de muerte) y se aplica a los sectores mayormente marginales y desfavorecidos económicamente.
