TRF5 - DOS CRIMES CONTRA A ADM. PÚBLICA

Question 1

DISPOSIÇÕES GERAIS

Answer 1

• Deve-se ter em mente que NEM TODOS os crimes contra a administração pública são praticados por funcionário público.

Entretanto, existem alguns crimes contra a Administração Pública que só podem ser praticados por funcionários públicos. São os denominados de CRIMES FUNCIONAIS. Estes, por sua vez, dividem-se em:

a) CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS ou PUROS: são aqueles cuja exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico . Em outras palavras, NÃO EXISTE UM CRIME CORRESPONDENTE para o particular (Ex. 1 Prevaricação).

b) CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS OU IMPUROS: excluindo-se a qualidade de funcionário público, haverá desclassificação para crime de outra natureza. Ou seja, são crimes que quando não são cometidos por
funcionários públicos TÊM UM CRIME CORRESPONDENTE para o particular, seja no próprio código, seja na legislação
penal especial (Ex. Peculato).

• “Intraneus” e “extraneus”: Delitos praticados por funcionário público são chamados de intraneus, pois o funcionário está dentro da estrutura administrativa. Delitos cometidos por particulares são chamados de extraneus (fora da Administração Pública).
• Existem crimes funcionais que estão fora do capítulo I (Título XI), por
  exemplo, os crimes de falso reconhecimento de firma ou letra e de certidão ou atestado ideologicamente falso.
• JURISPRUDÊNCIA EM TESES - EDIÇÃO N. 57: CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - 3) A regularidade contábil atestada pelo Tribunal de Contas não obsta a persecução criminal promovida pelo Ministério Público, ante o princípio da independência entre as instâncias administrativa e penal.
• Os crimes funcionais admitem, em regra, o concurso de pessoas, pois a elementar “funcionário público” se comunica, nos termos do art. 30 CP, ao particular quando ele SABE que se trata de um funcionário público que está se beneficiando de sua função. O particular, portanto, pode ser coautor e partícipe de crime funcional.

OBS.: Para que o particular possa responder também pela infração penal é fundamental que este TENHA CIÊNCIA da condição de funcionário público do comparsa.

Question 2

Qual é o conceito de FUNCIONÁRIO PÚBLICO?

Answer 2

Código Penal

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada de 1/3 quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

JÁ CAIU EM PROVA:

• Na prova para Promotor de Justiça do Estado de Goiás (Ano: 2022; Banca Própria) foi considerada correta a
  seguinte assertiva: Na hipótese dos agentes que se enquadram na situação do Art. 327, §1º, do Código Penal
  (“Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem
  trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
  Administração Pública”), a mencionada causa de aumento de pena deve incidir, desde que o agente tenha praticado o fato NO EXERCÍCIO DO CARGO.
• No mesmo sentido, no concurso para Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina (Ano: 2021; CEBRASPE) foi considerada correta a seguinte assertiva: O ADVOGADO DATIVO é considerado funcionário público para fins penais.
• O artigo 327 do CP é uma norma penal interpretativa. Percebe-se que o conceito, para FINS PENAIS, de funcionário público é MAIS AMPLO que no direito administrativo, abrangendo estagiário, colaborador, entre outros. Vejamos:

“o conceito do art. 327 do CP abarca, também, o particular que, gratuita e circunstanciadamente, presta determinado dever público – múnus público, tal como ocorre com os jurados do Tribunal do Júri, os mesários das eleições gerais e o depositário legal etc. Vê-se assim, que o Código Penal preocupa-se mais com, a atividade pública efetivamente desempenhada pela pessoa, independentemente do caráter precário ou gracioso da mesma”.

• O artigo 327, parágrafo primeiro, traz o conceito de funcionário público por EQUIPARAÇÃO, sendo válido apenas para o sujeito ativo do crime;
• O cargo do servidor público, dependendo do seu GRAU DE IMPORTÂNCIA, pode ser considerado na fixação da pena-base para exasperá-la, segundo jurisprudência atualizada do STJ e STF.
• A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal NÃO PODE ser aplicada aos dirigentes de AUTARQUIAS (ex: a maioria dos Detrans) porque esse dispositivo menciona apenas órgãos,
  sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações. STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950);
• O simples fato de o réu exercer um mandato popular não é suficiente para fazer incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP. É necessário que ele ocupe uma posição de superior hierárquico (o STF chamou de “imposição hierárquica”). STF. Plenário. Inq 3983/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 02 e
  03/03/2016 (Info 816);
• Segundo o STF, a norma do parágrafo segundo do art. 327 do CP é aplicável aos governadores, mas não aos parlamentares (Inq. 3.983 - STF).
• A mera afirmação de que o denunciado ocupa o cargo de desembargador é insuficiente para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal. STJ. Corte Especial.AgRg na APn 970-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 04/05/2022 (Info 736).

Question 3

Cite exemplos de pessoas que são consideradas funcionárias públicas, de acordo com a jurisprudência.

Answer 3

São considerados funcionários públicos para fins penais :

1. Diretor de organização social (STF. 1ª Turma. HC 138484/DF);
2. Administrador de Loteria (STJ. 5ª Turma. AREsp 679.651/RJ);
3. Advogados dativos (STJ. 5ª Turma. HC 264.459-SP);
4. Médico de hospital particular credenciado/conveniado ao SUS (após a Lei 9.983/2000) (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1101423/RS);
5. Estagiário de órgão ou entidade públicos (STJ. 6ª Turma. REsp1303748/AC).

OBS.:

• Depositário judicial não é funcionário público para fins penais: “Depositário judicial não é funcionário público para fins penais, porque não ocupa cargo público, mas a ele é atribuído um munus, pelo juízo, em razão do fato de que determinados bens ficam sob sua guarda e zelo”. STJ. 6ª Turma. HC 402949-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/03/2018 (Info 623).

Question 4

É possível a aplicação do PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA aos crimes praticados contra a ADM PÚBLICA?

Answer 4

Em regra, não.

SÚMULA 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública.

EXCEÇÃO:

Em que pese o entendimento acima exposto, tanto o STJ quanto o STF aplicam o princípio da insignificância ao crime de DESCAMINHO, desde que o valor sonegado seja de até R$ 20.000,00 (valor baseados nas Portarias nº 75/12 e 130/12 do Ministério da Fazenda), exceto se o agente for habitual em tal crime.

Question 5

Qual é o procedimento que deverá ser utilizado no processamento de crimes funcionais?

Answer 5

O Código de Processo Penal estabelece, em seus arts. 513 a 518, rito especial para a apuração dos crimes funcionais. A ÚNICA DIFERENÇA em relação aos ritos comuns, entretanto, é a existência de uma fase de DEFESA PRELIMINAR para os crimes funcionais afiançáveis.

Súmula 330-STJ: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

JÁ CAIU EM PROVA:

• No concurso para Juiz Federal do TRF-3ª Região (Ano: 2018; Banca Própria), foi considerada correta a seguinte assertiva: A notificação do funcionário público, nos termos do art. 514 do Código de Processo Penal, não é necessária quando a ação penal for precedida de inquérito policial.

OBS.: Caso se trate de crime funcional cometido por quem goza de foro por PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (juiz de
direito, prefeito, promotor de justiça, governador de Estado, deputado, senador etc.), deverá ser observado o
rito especial previsto nos arts. 1º a 12 da Lei n. 8.038/90.

Question 6

A perda do cargo ou função constitui efeito da condenação em quais hipóteses?

Answer 6

O art. 92, I, a, do Código Penal, estabelece que é efeito da condenação a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE por tempo igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública.

Art. 92 - São também efeitos da condenação (NÃO AUTOMÁTICOS):
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada PPL por tempo ≥1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de
dever para com a Administração Pública;
[…]
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo NÃO SÃO AUTOMÁTICOS, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Question 7

Qual é a particularidade acerca da PROGRESSÃO DE REGIME do funcionário condenado por crime contra a
Administração Pública?

Answer 7

• O Código Penal, em seu art. 33, §4º, dispõe que o funcionário condenado por crime contra a Administração Pública SOMENTE pode progredir de regime durante a execução da pena caso já tenha REPARADO O DANO causado ou devolvido o produto do crime. Tal dispositivo foi declarado CONSTITUCIONAL pelo STF:

“É constitucional o art. 33, § 4º, do Código Penal, que condiciona a progressão de regime, no caso de crime contra a Administração Pública, à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito” (EP 22 ProgReg-AgR — Rel. Min. Roberto Barroso — Tribunal Pleno — julgado em 17-12-2014, processo eletrônico DJe-052, divulg. 17- 3-2015, public. 18-3-2015).

Question 8

De que maneira os crimes contra a Adm. Pública estão subdivididos no Código Penal?

Answer 8

Título XI - Dos crimes contra a Administração Pública

Capítulo I - Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral:

1. Peculato (art. 312);
2. Peculato mediante erro de outrem (art. 313);
3. Inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A);
4. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (art. 313-B);
5. Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento (art. 314);
6. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315);
7. Concussão (art. 316);
8. Excesso de exação (art. 316, §§ 1º e 2º);
9. Corrupção passiva (art. 317);
10. Facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318);
11. Prevaricação (art. 319);
12. Prevaricação em presídio (art. 319-A);
13. Condescendência criminosa (art. 320);
14. Advocacia administrativa (art. 321);
15. Violência arbitrária (art. 322);
16. Abandono de função (art. 323);
17. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (art. 324);
18. Violação de sigilo funcional (art. 325);
19. Violação do sigilo de proposta de concorrência (art. 326);
20. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO (art. 327).

Capítulo II - Dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral

1. Usurpação de função pública (art. 328);
2. Resistência (art. 329);
3. Desobediência (art. 330);
4. Desacato (art. 331);
5. Tráfico de influência (art. 332);
6. Corrupção ativa (art. 333);
7. Descaminho (art. 334);
8. Contrabando (art. 334-A);
9. Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência (art. 335);
10. Inutilização de edital ou de sinal (art. 336);
11. Subtração ou inutilização de livro ou documento (art. 337);
12. Sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A).

Capítulo II-A - Dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira

1. Corrupção ativa em transação comercial internacional (art. 337-B);
2. Tráfico de influência em transação comercial internacional (art. 337-C);
3. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO (art. 337-D).

Capítulo II-B - Dos crimes em licitações e contratos administrativos

1. Contratação direta ilegal (art. 337-E);
2. Frustração do caráter competitivo de licitação (art. 337-F);
3. Patrocínio de contratação indevida (art. 337-G);
4. Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo (art. 337-H);
5. Perturbação de processo licitatório (art. 337-I);
6. Violação de sigilo em licitação (art. 337-J);
7. Afastamento de licitante (art. 337-K);
8. Fraude em licitação ou contrato (art. 337-L);
9. Contratação inidônea (art. 337-M);
10. Impedimento indevido (art. 337-N);
11. Omissão grave de dado ou de informação por projetista (art. 337-O);
12. PENA DE MULTA (art. 337-P).

Capítulo III - Dos crimes contra a Administração da Justiça

1. Reingresso de estrangeiro expulso (art. 338);
2. Denunciação caluniosa (art. 339);
3. Comunicação falsa de crime ou contravenção (art. 340);
4. Auto-acusação falsa (art. 341);
5. Falso testemunho ou falsa perícia (art. 342);
6. Suborno (art. 343);
7. Coação no curso do processo (art. 344);
8. Exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 e 346);
9. Fraude processual (art. 347);
10. Favorecimento pessoal (art. 348);
11. Favorecimento real (art. 349);
12. Favorecimento real em presídio (art. 349-A);
13. Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança (art. 351);
14. Evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352);
15. Arrebatamento de preso (art. 353);
16. Motim de presos (art. 354);
17. Patrocínio infiel (art. 355);
18. Sonegação de papel ou objeto de valor probatório (art. 356);
19. Exploração de prestígio (art. 357);
20. Violência ou fraude em arrematação judicial (art. 358);
21. Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito (art. 359).

Capítulo IV - Dos crimes contra as finanças públicas

1. Contratação de operação de crédito (art. 359-A);
2. Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar (art. 359-B);
3. Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura (art. 359-C);
4. Ordenação de despesa não autorizada (art. 359-D);
5. Prestação de garantia graciosa (art. 359-E);
6. Não cancelamento de restos a pagar (art. 359-F);
7. Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura (art. 359-G);
8. Oferta pública ou colocação de títulos no mercado (art. 359-H).

Question 9

Conceitue o crime de PECULATO (art. 312, CP)

Answer 9

Art. 312 - APROPRIAR-SE o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou DESVIÁ-LO, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o SUBTRAI, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano.
§ 3º - No caso de PECULATO CULPOSO, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

OBS.:

• Não existe peculato se o objeto material for BEM IMÓVEL. Do mesmo modo, não haverá crime se a conduta for do uso indevido de serviços ou mão de obra públicos. STF, ATP 504 - Informativo 834);
• O Prof. Márcio Cavalcante ressalta que, para o STJ, o “servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços, não comete peculato, porquanto o crime de peculato exige para sua configuração em qualquer das modalidades (peculato furto peculato apropriação ou peculato desvio), a apropriação, desvio ou furto de valor, dinheiro ou outro bem móvel” (STJ. 6ª Turma. RHC 60601/SP, Rel. Min.
  Nefi Cordeiro, julgado em 09/08/2016);
• Segundo Cleber Masson, peculato MALVERSAÇÃO (peculato-desvio) é aquele em que a conduta do funcionário público atinge os bens do particular que estão confiados à custódia da Administração Pública. Exemplo: o carro de um particular é apreendido e está custodiado no pátio da Polícia Rodoviária. O policial de plantão subtrai o sistema de som do veículo. Neste caso, tem-se o crime de peculato, pois o bem, embora sendo particular, estava sob a custódia da Administração Pública;
• A instauração de ação penal individualizada para os crimes de peculato e sonegação fiscal em
  relação aos valores indevidamente apropriados não constitui bis in idem (Jurisprudência em Teses Ed. 57)

Question 10

Quais são as modalidades de peculato?

Answer 10

1.PECULATO PRÓPRIO

▸ Peculato-apropriação: o agente se apodera de coisa que tem sob sua posse legítima.

• Para Rogério Sanches , o peculato apropriação corresponde a um tipo especial de apropriação indébita, qualificada pelo fato do agente ser funcionário público, no exercício da sua função.
• A expressão “posse”, nesse dispositivo, abrange também a detenção e a posse indireta. Fora dessas hipóteses, não há peculato-apropriação.

▸ Peculato-desvio: o agente confere destinação diversa à coisa. É também chamado de malversação.

• Caso o desvio seja em benefício da Administração, o crime cometido será o do art. 315 do CP (emprego irregular de verbas ou rendas públicas);
• O mero proveito econômico não é suficiente para tipificar o crime de peculato-desvio, é necessário que o agente pratique alguma conduta voltada ao desvio de verbas públicas. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 144.053-RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado Do TJDFT), Rel. Acd. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 19/10/2021);
• Governador do Estado que desvia grande soma de recursos públicos de empresas estatais, utilizando esse dinheiro para custear sua campanha de reeleição, pratica o crime de peculato-desvio. As empresas estatais gozam de autonomia administrativa e financeira. Mesmo assim, pode-se dizer que o
  Governador tem a posse do dinheiro neste caso? É possível. Isso porque a posse necessária para configuração do crime de peculato deve ser compreendida não só como a disponibilidade direta, mas também
  como DISPONIBILIDADE JURÍDICA, exercida por meio de ordens. STJ. 5ª Turma. REsp 1776680-MG, Rel. Min. Jorge
  Mussi, julgado em 11/02/2020 (Info 666);
• Pratica o crime de peculato-desvio o Governador que determina que os valores descontados dos contracheques dos servidores para pagamento de empréstimo consignado não sejam repassados ao banco, mas sim utilizados para quitação de dívidas do Estado;
• A partir do instante em que a verba pública é depositada na contacorrente do “funcionário fantasma”, deixando o Erário de exercer sobre ela qualquer senhorio, configura-se o desvio reclamado pelo art. 312, caput, do Código Penal, havendo a conversão do ativo – antes lícito – em criminoso (STF, Inq 3.508, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 20.02.2018).

2. PECULATO IMPRÓPRIO: também chamado de PECULATO FURTO, trata-se da figura delitiva descrita no §1º, e ocorre quando o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

• Para configuração do crime não importa se o terceiro é funcionário público ou não, respondendo ambos pelo crime de peculato;
• Outro requisito do peculato-furto, expressamente exigido no texto legal, é que o agente se valha de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo. Essa facilidade refere-se à menor vigilância que existe na relação entre o funcionário e os bens, ou ao livre ingresso e trânsito na repartição etc. Sem esse requisito, haverá furto comum;
• Para configuração do crime deve estar presente a intenção de não devolver a coisa ao real proprietário (animus rem sibi habendi). Assim, se o agente desde o início quer apenas utilizar a coisa subtraída, restituindo-a imediata e integralmente ao seu dono, não pratica qualquer ilícito penal (peculato de uso).

3. PECULATO CULPOSO: O agente não observa seu dever de cuidado, concorrendo para que outrem subtraia, desvie ou se aproprie do bem. É infração de menor potencial ofensivo, admitindo transação penal e suspensão condicional do processo.

• Neste caso, não há concurso de pessoas entre o funcionário público e o terceiro que pratica o crime doloso. Isso porque um dos requisitos do concurso de pessoas é a unidade/homogeneidade do elemento subjetivo;
• A punição do funcionário pelo peculato culposo pressupõe que se prove que terceira pessoa se aproveitou de seu descuido para cometer crime em prejuízo da Administração, mas é desnecessário que tal pessoa seja identificada e punida;
• Não existe tentativa de crime culposo, razão pela qual o crime não admite tentativa;
  -Trata-se de crime de menor potencial ofensivo e de competência do juizado especial.
• Duas consequências podem advir da reparação do dano no peculato culposo:
  a) Antes da sentença - extingue a punibilidade;
  b) Após a sentença - reduz a pena de metade.

4. PECULATO ESTELIONATO: Apropria-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem.

• Esse erro, entretanto, não é provocado pelo agente. Assim, tal delito, em verdade, guarda semelhança com o crime de apropriação de coisa havida por erro (art. 169), e não propriamente com o
  estelionato;
• O erro do ofendido deve ser espontâneo, pois, se provocado pelo funcionário, poderá configurar o
  crime de estelionato;

5. PECULATO ELETRÔNICO: O funcionário insere ou facilita a inserção de dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.