théorie du droit Flashcards
Le positivisme juridique, tel que présenté dans le chapitre, repose principalement sur :
la validité formelle des normes juridiques
Dans la conception kelsénienne du droit, la norme fondamentale (Grundnorm) est :
Une hypothèse logique servant de fondement à l’ordre juridique
Selon Hans Kelsen, le droit se distingue des autres systèmes normatifs (comme la morale ou la religion) par :
sa dimension punitive ou coercitive
Quel auteur est associé à l’école du droit naturel moderne et défend l’idée d’un droit supérieur à la loi positive ?
grotius
Dans le formalisme juridique :
la structure logique des normes est essentielle
Parmi les éléments suivants, lequel est essentiel à la définition positiviste du droit ?
le caractère formel et hiérarchisé des normes
Le positivisme analytique (John Austin) distingue deux types de règles. Lesquels ?
commandements du souverain et sanctions
Quel reproche fondamental la tradition jusnaturaliste adresse-t-elle au positivisme juridique ?
Il coupe le droit de toute référence morale
Dans le modèle kelsénien, la norme fondamentale (Grundnorm) :
est une hypothèse de validité non démontrable
Quelle affirmation correspond à la conception positiviste exclusive du droit (Joseph Raz) ?
Une norme est juridique uniquement si elle respecte les sources du droit
Pourquoi dit-on que le positivisme est un modèle “fermé” du droit ?
Parce qu’il se fonde sur une logique systémique et autoréférentielle
Selon Kelsen, que devient la notion de souveraineté dans un État de droit ?
elle est supprimée en tant que pvr politique arbitraire
Quelle critique majeure peut-on adresser à la théorie kelsénienne du droit ?
elle ne permet pas de justifier la désobéissance civile
Le positivisme juridique se distingue du réalisme juridique notamment parce que :
il considère que le droit est un ensemble de normes formellement valides et non pas sur les faits judiciaires ou sociaux
Quel rôle joue la hiérarchie des normes dans la théorie positiviste de Kelsen ?
La hiérarchie garantit la validité logique du système juridique, sans référence au contenu moral ou politique.
Quelle affirmation est la plus proche de la conception “purement juridique” de Kelsen ?
le droit est un système normatif autonome sans lien nécessaire avec la morale
Pour un positiviste, qu’est-ce qu’un « droit injuste » ?
une norme tout de même valable si elle respecte les formes
Quelle critique majeure adresse le réalisme juridique au positivisme ?
il ignore les conditions effectives d’application du droit
Quel est le but principal de la « théorie pure du droit » ?
distinguer le droit de toute autre forme de discours
Le positivisme juridique classique permet-il de qualifier les lois nazies de non juridiques ?
A. Oui, car elles sont contraires aux droits de l’homme
B. Non, car elles étaient valides selon la procédure en vigueur
C. Oui, car elles ont été imposées par un régime illégitime
D. Non, car la morale n’intervient pas dans la validité d’une norme
✅ Réponses correctes : B et D
🧠 Piège : La tentation naturelle est de répondre A, par indignation morale. Mais selon le positivisme, ce n’est pas le contenu qui compte, mais la conformité formelle à l’ordre juridique en place
Que cherche à démontrer Gustav Radbruch à travers sa critique des lois nazies ?
A. Que les lois doivent toujours être respectées, quelles qu’elles soient
B. Qu’il n’y a de droit que s’il est conforme à un minimum de justice
réponse b
Quel est le dilemme fondamental soulevé par l’exemple des lois nazies ?
A. Il n’y en a pas : une loi est une loi
B. Le conflit entre légalité formelle et légitimité morale
C. La difficulté d’identifier les sources du droit coutumier
D. La place du juge dans l’élaboration de la norme juridique
b
Pourquoi peut-on dire que l’attitude positiviste face aux lois nazies a été “complice” selon ses critiques ?
A. Parce qu’elle a justifié la violence de l’État par la procédure
B. Parce qu’elle n’a pas su distinguer droit et morale
C. Parce qu’elle a jugé les lois nazies invalides d’office
D. Parce qu’elle a interdit tout jugement éthique sur le droit
réponse A
Quelle conclusion les critiques tirent-ils du silence du positivisme face à la barbarie nazie ?
A. Il faut supprimer toute hiérarchie des normes
B. Il faut réintégrer une exigence minimale de justice dans la notion de droit
C. Il faut renforcer le pouvoir du législateur
D. Il faut abandonner toute idée de validité formelle
réponse B
Quelle est la principale distinction entre les règles de droit et les autres règles sociales (morales, religieuses, coutumières) selon le chapitre 2 ?
B. Les règles de droit sont sanctionnées par l’autorité publique
Parmi les critères suivants, lequel n’est pas un critère de la règle de droit selon le chapitre 2 ?
A. Généralité
B. Obligatorité
C. Subjectivité
permanence
C
Pourquoi la règle de droit est-elle dite générale et impersonnelle ?
C. Elle s’applique à toutes les personnes dans une situation donnée
Selon le chapitre, en quoi la règle de droit diffère-t-elle des règles morales dans son objectif ?
elle vise la paix sociale et l’organisation de la vie en société
Quelle est la fonction première de la sanction attachée à la règle de droit ?
assurer l’effectivité de la règle et la cohésion sociale
Quel exemple donné dans le cours illustre la différence entre droit et morale ?
l’obligation d’aimer ses parents
Quel est le lien entre la règle de droit et la notion de coercition étatique ?
le droit peut être appliqué par la force légitime de l’E
Une règle de droit peut-elle être inopérante même si elle est en vigueur ?
oui si elle n’est pas respectée ni sanctionnée dans la pratique
Pourquoi la règle de droit ne peut-elle pas se fonder uniquement sur la morale ?
parce qu’elle doit viser l’ig et non la vertu individuelle
quel texte fonde la supériorité du droit européen sur le droit national
le traité de lisbonnes
la jp est définie comme
une source interprétative
Quelle est la définition d’une source du droit selon le chapitre ?
toute autorité susceptible de créer des normes juridiques
Quelle critique Hart adresse-t-il à la théorie de Kelsen ?
son positivisme est trop rigide
Quel est l’effet de l’article 55 de la Constitution ?
il reconnait l’autorité supérieure des traités sur la loi
que signifie le principe de spécialité dans la hiérarchie des normes
que la norme la plus spécifique prévaut sur la norme générale
Une ordonnance est juridiquement :
D. Un acte du pouvoir exécutif ayant force de loi après ratification ✅
Quelle est la caractéristique fondamentale de la norme fondamentale selon Hans Kelsen ?
Elle est présupposée et non écrite
Pour Hart, qu’est-ce qu’une règle secondaire ?
une règle sur la manière de produire ou modifier les règles
Quelle est la fonction principale de la règle de reconnaissance chez Hart ?
idd les sources valides du droit dans un système juridique
Dans le modèle de Hart, le système juridique est :
un ensemble de règles primaires et secondaires
Quelle place la morale occupe-t-elle dans la théorie de Kelsen ?
elle est deconnectée du droit
. Pour Hart, une règle est obligatoire si :
elle est acceptée comme tel par la majorité des membres du groupe social
Qu’appelle-t-on “positivisme juridique” chez Kelsen ?
C. L’étude du droit tel qu’il est, indépendamment de ce qu’il devrait être ✅
Selon Hart, l’obligation juridique repose principalement sur :
une acceptation interne par les membres du système juridique
Qu’est-ce que la règle primaire selon Hart ?
une règle qui comporte une obligation de comportement
Quelle est la différence majeure entre la théorie de Kelsen et celle de Hart ?
B. Hart introduit des aspects sociologiques et institutionnels ✅
Quelle est la méthode utilisée par Kelsen ?
le positivisme normativiste
Chez Hart, la règle de reconnaissance est acceptée :
C. Par les fonctionnaires et juges chargés d’appliquer le droit ✅
Quel lien Hart établit-il entre règles primaires et secondaires ?
les secondes organisent les premières
Quel est le rôle du juge dans la théorie de Hart ?
B. Créer du droit dans les cas non réglés ✅
Pour Kelsen, qu’est-ce qui distingue le droit d’un simple ordre coercitif ?
C. Son insertion dans un système hiérarchisé et validé ✅
Quelle dimension Hart ajoute-t-il à la compréhension du droit ?
B. La notion d’”attitude interne” des acteurs juridiques ✅
En quoi Hart critique-t-il la norme fondamentale kelsenienne ?
B. Elle repose sur une croyance fictive non testable ✅
quel philosophe critique la théorie de la sanction de Kelsen ?
Joseph Raz
quelle est l’expérience de pensée proposée par Raz ?
imagine un système peuplé d’anges il n’y aurait pas de contraintes pour que les règles soient respectées : il attribut deux caractéristiques majeures à ces anges et dit que pour que cette expérience de pensée marche, il faut admettre que les anges sont des êtres rationnels et nous dit que pour que cette expérience marche il nous faut admettre que les anges peuvent être guidés par des normes/ règles
Règles peuvent être respectées sans recourir à des actes de contrainte
L’expérience de Raz est logiquement possible mais nomologiquement impossible : lorsque cette chose nous amène à ne pas respecter les lois de la causalité de notre univers
L’expérience de pensée nous oblige à mettre de côté tout ce que nous savons sur les qualités psychologiques des êtres humains
notion de commandement fait face trois obstacles :
- obstacle méthodologique : comment cueillir la volonté du souverain
- obstacle pragmatique : multitude d’individus en la personne du souverain
- idée de désir : idée de permanence du droit
qu’est qu’une règle ?
- pas un acte ni un texte
- idée de ligne directrice, modèle de comportement à suivre, régularité
une règle est juridique si elle est sanctionnée ?
Austin et Bentham le pensaient
- sanction au XIX XX est un élément qui confère à une règle sa qualité juridique
- pour les romains, règle non sanctionnée = règle juridique imparfaite
approche systèmique
une règle est juridique si elle appartient à un système juridique
- Kelsen et Ross
- validité = mode d’existence spécifique des normes
Kelsen : vérifier si la règle a été produite conformément aux règles de production du système car on va retrouver deux types de règles dans les systèmes juridiques :
_ règles relatives à la validité, à l’existence de la règle
_ règles relatives au contenu des règles
quand on parle de règles valides de quoi parle-t-on ?
on parle d’existence et d’appartenance seulement
conséquences de cette approche systémique ?
Si une norme est valide, cela signifie que son existence va se maintenir quand bien même elle ne serait pas appliquée, il n’y a pas de désuétude automatique une règle perd sa qualité juridique quand elle est abrogée ou annulée
La règle juridique est relative à un système juridique dont il n’y a pas de règle juridique en soi
Une même obligation peut être reconnue comme valide par deux systèmes juridiques différents mais la validité de chacune des règles est interne à chaque système
Il est parfois possible d’appliquer une règle juridique d’un autre système juridique sans pour autant que cette règle juridique d’un autre système devienne une règle juridique propre à notre système, l’application d’une règle juridique allemande ne confère pas à cette règle la qualité de règle juridique française
approche de Dworkin
- critique des années 90 de Hart pour lui droit = ensemble de règles primaires et secondaires
- théorie dite trop restrictive
- Pour Dworkin, ce qui caractérise les systèmes est la présence de standards que les juges peuvent mobiliser à côté des règles. Au sein de ces standards, on trouve deux sous-instruments dont les policis, (équivalent d’ovc) les buts sociaux poursuivis par la collectivité.
À côté de ces buts sociaux, il y aurait des principes, ceux-ci sont des exigences dictées par la justice, l’équité ou qq autres dimensions morales x ou y.
Dworkin, principes :
ls apparaissent ou sont révélés au moment de la production du droit. C’est le cas lorsque le législateur va justifier ses lois en invoquant des arguments politiques.
Au moment de l’application des règles : en règle générale l’acteur qui va nous permettre d’idd des principes est le juge, c’est souvent le juge qui va venir révéler idd un principe
Ce sont des principes moraux.
pas vraiment moraux, il se trompe car ils sont politiques et se trouvent à l’arrière plan du système juridique
que permettent les règles ?
elles permettent de conclure, pas de demi-mesure
jeu de modération car deux principes peuvent s’appliquer à un même cas d’espèce
distinction entre les systèmes juridiques selon Kelsen
juridique, morale, individuelle, quasi juridique (mafieux)
le système juridique est un système normatif particulier pour Kelsen
- globalement efficace et sanctionné
- on peut y constater empiriquement que les règles sont globalement respectées
- sanction bcp plus controversée : ensemble des conséquences attachées à la violation d’une règle de droit mais APPROCHE LARGE mise de côté
conception restrictive de sanction : sous-variantes :
conception subjective : sanction comprise comme un mal théorie impérativiste Austin
- conception objective : Kelsen acte de contrainte
DONC moralité sociale = système globalement efficace mais non sanctionné en termes de contraintes
moralité individuelle = système normatif non efficace et non sanctionné en termes d’actes de contrainte
système quasi juridique = système normatif non efficace sur l’ensemble du territoire mais sanctionné en termes d’actes de contrainte
système mafieux est quasi juridique : système de contrainte parasite qui se greffe à un système juridique pleinement efficace et sanctionné, il ne sera pas efficace sur l’ensemble du territoire
critique de la théorie de sanction :
Joseph Raz il dit que ce n’est pas un critère utile
quel est l’approche de Kelsen des systèmes juridiques ?
ils sont dynamiques dans le sens évolutif
- approche méthodologique il veut produire une science pure du droit en écartant l’existence des systèmes
paralogisme = apporter au tout les caractéristiques propres aux parties individuellement
système juridique selon Kelsen
ensemble de normes hiérarchiques globalement efficaces et sanctionnées
background philosophique de Kelsen
il va chercher une sorte d’idd formelle du droit, une science pure du droit
USAGE A PRIORI DE LA RAISON
distinction entre ETRE et DEVOIR ETRE
norme hypothétique
HART
- philo analytique (Austin, Bentham)
- Olivier Holmes
- influencé par la philo du langage ordinaire
- part du principe qu’il y a un langage juridique
controverse entre Hart et Lord Devlin
sur la place du droit pénal, Hart est un progressiste libéral il plaide pour la dépénalisation de l’homosexualité en GB, Lord Devlin est un conservateur ultra catholique, son rôle est de venir soutenir la moralité sociale et la moralité sociale est globalement contre l’homosexualité, Devlin considère que le législateur a le droit, Hart gagne le débat dans les années 60, qq années après Lord va reconnaître son erreur
trois types de règles secondaires selon Hart :
La règle de reconnaissance a pour but de fournir les critères d’idd des règles primaires, donc de faire la distinction entre les règles juridiques et non juridiques qui n’appartiennent pas au système juridique
Règles de changement : règles qui confèrent à certaines autorités le pouvoir de modifier des règles, de les supprimer et donc d’en introduire de nouvelles au sein du système
Règles de décision : elles vont attribuer à certaines autorités le pvr de trancher les litiges en application des règles primaires en vigueur
Dès lors qu’il y a ces trois types de règles, on est sur un système normatif complexe appeler système JURIDIQUE
Hart règle de reconnaissance
intérêt incontestable
- pratique sociale complexe mais concordante qui consiste d’idd les faits en se référant à certains critères
- après dans la deuxième édition de son concept de droit il considère que la règle de reconnaissance est une forme de coutume judiciaire qui n’existe que si elle est acceptée
- il reproduit alors la NOTION D’ACCEPTATION un système existe pcq il existe
- il existe car il a été accepté par un nombre significatif d’officiels du système (les juges)
distinction entre deux courants institutionnalisme classique et néo institutionnalisme :
Institutionnalisme classique : ces théories ont été forgées en réaction au normativisme et à la théorie allemande du XIX sur la nature des droits, idée de montrer que dans le fonctionnement du droit il y a des entités qui ne sont pas réductibles à des normes, des règles et ce sont les institutions, ces théories d’institutions sont développées en France par Maurice Hauriou et Santi Romano et Karchmitt
Néo institutionnalisme : il n’a pas grand-chose à voir avec les travaux d’Hauriou, ce nouvel institutionnalisme est plutôt le prolongement des travaux de Kelsen et de Hart, cela a permis de remettre sur le devant de la scène certains concepts dont celui de l’autorité JOSEPH RAZ
Joseph Raz
Pour Raz, le droit est un système normatif particulier qui diffère de la morale sociale et d’autres systèmes normatifs
Ces institutions d’exécution des règles jouent un rôle important dans tous les systèmes juridiques, il considère qu’elles ne sont pas une CLEF pour permettre l’idd des systèmes juridiques en général
Raz accepte une approche systémique de la juridicité des règles
Raz considère que l’élément essentiel pour caractériser un système juridique, c’est son caractère institutionnel, le droit est donc une méthode spécifique de règlement des litiges qui va prendre appui sur des institutions primaires
qu’est-ce qu’une institution primaire selon Raz ?
Qu’est-ce qu’une institution primaire ? Raz nous dit qu’il existe deux types d’institutions qui suscitent l’attention des juristes :
Les institutions d’application des règles comme les tribunaux et la police
Institutions créatrices de règles assemblées législatives constituantes parlements, elles ne sont pas caractéristiques des systèmes juridiques en général, elles sont le propre des systèmes juridique modernes. Il peut y avoir un système juridique sans Parlement (il peut y avoir des systèmes entièrement coutumiers)
Il faut seulement des institutions d’application des règles
Pourquoi Raz ne se limite pas à dire que le système juridique est un système normatif avec des institutions primaires ?
Car si on en reste à ce premier critère, on ne peut pas réellement différencier un système juridique d’une association, d’un syndicat ou d’un parti politique
Il est en effet souvent prévu un certain nombre de sanctions aux règles qui existent dans ces institutions (si un individu ne respecte pas les règles des partis politiques, il en est exclu)
Raz propose des critères supplémentaires pour bien différencier des systèmes juridiques d’autres sous systèmes
Donc les systèmes juridiques doivent être généraux, suprêmes et ouverts :
Un système qui se veut général va prétendre régler tout type de conduite, on a une prétention à la généralité
Les systèmes juridiques prétendent régler l’ensemble de la vie des individus, il n’existe aucune limite de conduite sur lesquels leur autorité va s’exercer
selon Raz, les systèmes juridiques sont généraux et ont une prétention à la suprématie
Un système qui prétend à la suprématie va régler d’autorité la création des autres systèmes institutionnalisés
Les systèmes juridiques vont prétendre permettre prohibent certaines conditions pour la création d’autres institutions normatives
systèmes juridiques sont globalement ouverts selon Raz
Il est ouvert à d’autres systèmes normatifs et d’autres systèmes juridiques, il va y avoir des règles juridiques qui vont donner force obligatoire à d’autres règles qui ne sont pas forcément juridiques ou alors qui sont juridiques mais qui appartiennent à un autre système normatif, c’est un cas classique en DI privé (burk)
Comme appliquer des règles étrangères sur le sol français comme avec les mariages.
Les développements de chaque auteur sont le fruit de l’évolution des époques, un moyen d’avancer dans la connaissance des systèmes juridiques
