Synopsis: Rådgiverens glemte ydelser Flashcards
Synopsis: Hvordan påvirkes ansvarsbedømmelsen ved mellemformerne?
Ved mellemformerene påtager E sig i større omfang et projekteringsansvar, hvilket medfører et skred i den faste ydelse- og faseopdeling, hvor R er ansvarlig for projekteringen, og E er ansvarlig for udførelsen.
De entrepriseretlige mellemformer medfører, at det er sværere for BH, at løfte bevisbyrden for om den glemte ydelse skal henføres til R eller E.
I nogle tilfælde vil R og E dele ansvaret, og dette rejser svære spørgsmål om eventuelle ansvarsbegrænsninger.
Synopsis: Hvordan opgøres tabet?
Fri bevisførelse og BH har bevisbyrden. Praksis vil efter omstændighederne lempe bevisets krav eller vende bevisbyrden.
BH har ret til den positive opfyldelsesinteresse, med de ansvarsbegrænsninger som følger af aftaleforholdet eller ABR 89.
I henhold til ABR 89 pkt. 6.2.2. kan parterne aftale omfanget og størrelsen af ansvaret. R har bevisbyrden for at ansvarsbegrænsninger er aftalte.
Hvis intet er aftalt, men ABR 89 er vedtaget parterne imellem, kan BH alene kræve direkte tab dækket, jf. ABR 89 pkt. 6.2.4, da R’s ansvar ikke omfatter avancetab, driftstab eller andre indirekte tab.
Synopsis: Hvordan påvirkes ansvarsbedømmelsen ved en nomineret rådgiver?
Formelt har BH kun kontraheret med TE, og der kan derfor argumenteres for, at TE må hæfte for den nominerede underrådgiver.
Reelt har BH pålagt TE at benytte en bestemt rådgiver, og der kan derfor argumenteres for, at BH selv må hæfte for den nominerede rådgiver lige som han må hæfte for materialer som han selv har foreskrevet.
Det skaber klarhed at lægge vægt på det formelle, altså det kontraktuelle. TE kan nægte at påtage sig entreprisen eller kræve et ekstra risiko tillæg.
Synopsis: Er retsstillingen hensigtsmæssig?
BH’s krav vil ofte være i form af tabt konkurrencefordel, hvilket betyder at tabet skal opgøres på baggrund af et hypotetisk hændelsesforløb. BH kender kun den faktiske pris for ekstraarbejderne, men kan kun gætte på markedsprisen for tilsvarende tilbudsarbejder. Det er svært, da hvert byggeri er unikt, og derfor kan prisen variere meget alt efter de konkrete omstændigheder.
Der kan derfor argumenteres for, at retsstillingen er uhensigtsmæssig, da voldgiftsretten stiller meget store beviskrav til et tab, der i sagens natur er vanskelig at dokumentere.
Derudover forekommer den hidtil foreliggende voldgiftspraksis at være for tilbageholdende med at lempe kravene til bevisets styrke eller vende bevisbyrden om, i de tilfælde hvor BH har sandsynliggjort tabet. Rådgiverretten er netop karakteriseret ved, at beviset krav bør lempes eller vendes i sådanne tilfælde, da der er tale om professionelle parter.
Måske vil den nye regel i ABR 18 påvirke retstilstanden - også i de tilfælde hvor ABR 89 er vedtaget.
Synopsis: Hvilke problemstillinger giver rådgiverens glemte ydelser anledning til ved totalentreprise?
Totalentreprise er kendetegnet ved, at TE påtager sig den væsentlige del af projekteringen. Det betyder, at TE bærer projekteringsansvaret, og som udgangspunkt er afskåret fra at rette et krav mod BH om ekstrabetaling som følge af ændringsarbejder.
Et af spørgsmålene er derfor om TE må bære risikoen for R’s glemte ydelser, eller om TE kan rette et direkte krav mod R.
Derudover vil der være vanskelige spørgsmål relateret til ansvarsbegrænsninger, hvis det f.eks. viser sig at TE og R begge er ansvarlige for den glemte ydelse. Det skyldes, at R hæfter pro rata, jf. ABR 18 § 50, stk. 2 og E hæfter solidarisk, jf. obligationsretten.
Derudover er det også relevant at undersøge den situation, at BH nominerer R til TE.
Synopsis: Hvad er skæringstidspunktet for hvornår en ydelse anses for at være glemt i projektmaterialet?
Det er en konkret vurdering, men i de fleste tilfælde vil det være, når detailprojekteringen er færdig.
Skæringstidspunktet vil dog være vanskelig at fastlægge ved mellemformerne og totalentreprise, hvor rådgiveren ofte alene udfører et skitsemæssigt projekt - her vil det formentlig være når E overtager projekteringen.
Synopsis: Hvem har bevisbyrden for, at rådgiveren har handlet ansvarspådragende?
Det må bero på en vurdering af om rådgiverens ydelse kan karakteriseres som en resultatforpligtelse eller en indsatforpligtelse.
Det er omdiskuteret i litteraturen, da eksempelvis Christian Johansen mener, at rådgiverens ydelse er en resultatforpligtelse, hvilket medfører præsumptionsansvar, dvs. omvendt bevisbyrde.
Michael Gjedde Nielsen og Hans Lykke Hansen mener, at der er tale om en indsatforpligtelse, da det ikke er praktisk muligt at udforme et udbudsmateriale således, at det i enhver henseende er udformet logisk, let tilgængeligt og med klare og fyldestgørende oplysninger for entreprenørene. Torsten Iversen og Ole Hansen deler dette synspunkt.
Indførelsen af ABR 18 § 49, stk. 2 afspejler med minimumskravet på 2 %, at BH heller ikke kan forvente et fuldstændigt fejlfrit projekt.
Synopsis: Hvorfor er KfE 2010.61 et eksempel på, at der skal foretages en selvstændig vurdering af om R har handlet ansvarspådragende?
Afgørelsen stiller utvivlsomt strenge krav til udbudsmaterialet, jf. AB 92 § 2, stk. 2, men den fastlægger ikke en resultatforpligtelse for E. E blev formentlig fundet erstatningsansvarlig fordi der var tale om en råhusentreprise, hvorfor det var særlig vigtigt, at E foretog en klar afgrænsning over for de øvrige entrepriser. Afgørelsen er således ikke helt på linje med KfE 1975.15, hvor R blev frifundet for ansvar, men den lægger sig formentlig et sted i mellem resultat- og indsatsforpligtelse.
Synopsis: TBB 2009.485 VBA om direkte slutning fra ikke klart og entydigt projekt, jf. AB 92 § 2, stk. 2, og til ansvar for totalrådgiveren:
Omhandlede opførelse af ældreboliger. Totalrådgiver blev erstatningsansvarlig for dagbodskrav, som BH som følge af mangelfuldt projektet ikke kunne rette mod E.
Voldgiftsretten satte lighedstegn mellem mangelfuldt projekt og ansvar hos R.
Synopsis: KfE 1975.15 om, at R’s ydelse er en indsatsforpligtelse, og at der skal foretages en selvstændig ansvarsvurdering:
Omhandlede en murerentreprise, hvor R’s glemte ydelser medførte, at E misforstod projektet. E blev tilkendt merbetaling for ekstraarbejder, og R blev frifundet med henvisning til, at BH havde fået “mursten for pengene”.
Synopsis: 4 x afgørelser om, at der ikke foreligger et tab som følge af “mursten for pengene”:
KfE 2012.30: Omhandlede renovering af et industrianlæg, hvor R burde have medtaget oplysninger om en risiko for skimmelsvamp før påbegyndelsen af renoveringsarbejdet. BH procederede kun på merudgifterne, og fik medhold heri.
KfE 2010.61: Råhusentreprise, hvor R fandtes erstatningsansvarlig for de glemte ydelser, men blev frifundet, da BH havde fået “mursten for pengene”.
TBB 2008.203 VBA: Omhandlede et større ombygningsarbejde (selve kendelsen er i vidt omfang anonymiseret). BH procederede at have lidt et tab som følge af ekstraarbejder på ca. 35 % som følge af manglende konkurrencefordel. BH fik ikke fik medhold i erstatningskrav som følge af R’s glemte ydelser, da BH havde fået “mursten for pengene”, henset til, at der ikke er en forhåndformodning for at ekstraydelser er dyrere.
TBB 2006.114: Omhandlede en større statslig byggeopgave, hvor R blev frifundet for BH’s erstatningskrav, da BH havde fået “mursten for pengene”.
Synopsis: TBB 2010.661 VBA, hvor BH fik medhold i erstatningskrav mod R for glemte ydelser
Sagen vedrørte et elanlæg, hvor R foreslå BH at skifte det eksisterende styringsystem med et computerstyret system. I den forbindelse overså R nødvendige ydelser ved computersystemet, hvilket medførte at elanlægget ikke fungerede. BH blev derfor tilkendt et erstatningskrav mod R for de omkostninger der var forbundet med de glemte ydelser, herunder også ved designændringer og efterfølgende installation af den glemte ydelse i computersystemet.
I synopsen er det om afgørelsen anført:
“Her var skønsmæssig bevisførelse (modsat T:BB 2008.90 VBA) tilstrækkeligt”.
- I TBB 2008.90 var tabet opgjort ved skønsmandsudtalelse, hvilket ikke var tilstrækkelig dokumentation.
- I TBB 2010.661 VBA blev tabet opgjort skønsmæssigt af BH, hvilket var tilstrækkelig dokumentation. Formentlig blev bevisets krav lempet som følge af R’s culpa, og måske lagde voldgiftsretten vægt på, at R havde deltaget i forhandlinger med BH om tabsopgørelsen.
Synopsis: Hvilke merudgifter (tab) kan man forestille sig som følge af R’s glemte ydelser:
(1) Mistet konkurrencefordel, ved at arbejderne udføres som ekstraarbejder. BH kunne have fået “flere mursten for pengene”.
(2) Disruption som følge af ekstraarbejderne skal udføres på et uhensigtsmæssigt tidspunkt.
(3) Mængdeforhold, da det er dyrere at betale enkelte ydelser spredt end mange samlet.
Synopsis: Skal BH’s tab som følge af glemte ydelser beregnes efter NKI eller POI?
Positiv opfyldelsesinteresse, da der tale om erstatning i kontrakt.
Synopsis: Hvad er enhedsprissatte ydelser, og hvorfor er de ikke omfattet af konventionalboden?
Enhedspriser = X antal kr. pr. mængde.
Enhedsprissatte ydelser er ikke omfattet af konventionalboden fordi:
(1) Enhedsprissatte ydelser har allerede været konkurrenceudsat.
(2) Årsagen til, at man vælger enhedsprissatte ydelser er typisk, at man er i tvivl om mængdeopgørelsen, altså hvor meget man skal bruge. Enhedsprissatte ydelser vil være konkurrenceudsat.
