Rechtsvergelijking Studentencursus

Question 1

Wat zijn de twee systemen rechtvergelijking?

Answer 1

1. Vergelijken teksten : Watson: législation comparative. Concept legal transplants Legrand <-> legal transplants: ook cultuur: le droit comparé: rvgl onmogelijk want nooit volledige cultuur. Verschillen via de geschiedenis
2. Verschillen zoeken

Question 2

Wat zijn legal transplants?

Answer 2

• Recht overgenomen uit andere rechtsordes. Volgens Legrand gaat dit nooit omdat je nooit de volledige cultuur kent en kunt overnemen.
• Legal transplants bij ons:

1. Wet financiele zekerheden: art 12. Komt van Europa maar in strijd met ons recht: eigendom tot zekerheid: onmogelijk
2. Mobiliseringswet 3 augustus 2002: covered bonds: banken moeten zekerheid geven voor obligaties uit te schrijven: via stuk vermogen dat exclusief verhaal op hebt. In strijd met art 7 en 8 hyp.
3. Regel homogeniteit: voor sommige groepen wel regel geldig andere niet.
4. WCO: 2 concepten uit Amerika
   
   1. Fresh start = verschoonbaar. Werkt wel
   2. Rescue culture: chapter 11: herstructureren. Werkt niet goed want niet Amerikaanse mentaliteit (legrand): beschouwen dit hier al als een faillissement.

Question 3

Wat was White v Jones Arrest?

Answer 3

• Advocaat die te laat testament had gemaakt waardoor iemand niet kon erven.
  
  • House of Lords veel rvgl, duitsers ook claim toewijzen:
  • White wordt als derde betrokken waardoor dit contractuele as wordt. Louter economische schade gaat niet in duitsland dus derdenbeding. Dit creëert geen algemene regel!

Question 4

Wat zijn de manieren voor landregister?

Answer 4

1. Belgisch systeem maar dit is enkel onder levenden.
2. Grundbuch-systeem = 1 centraal register voor alles onroerend: houder register is ook verplicht tot actieve controle.
3. Torrens-stelsel Australië: titels overgeven: land in percelen en dan registers waar al die percelen worden bijgehouden.
4. Amerika: lijkt dogmatisch geen landregister maar ‘title insurance’ via functionele methode toch gevonden.

Question 5

Wat is Geschäftsgrundlage?

Answer 5

• “determinerende beweegredenen”
• lijkt op imprevisie bij ons
• Verdwijnt als door economische omstandigheden de overeenkomst kan dan vervallen.

Question 6

Wat deden Hart en Kelsen?

Answer 6

• Kelsen: Duitse rechtsgeleerde: idee van monopolie van de staat om op een bepaald grondgebied regels uit te vaardigen.
• Hart: Concept of Law: 2 soorten regels: substantive rules = hoe het recht is. Ook secondary rules = hoe recht vaststellen, hoe gesanctioneerd, wie bepaalt het.
  
  • In niet-westerse stelsels bestaat dat niet, deze typische kenmerken.
  • Antropologen geen belang bij Kelsen en Hart.

Question 7

Wat is rechtseconomie?

Answer 7

• Pareto-principe: regel is efficient als één persoon erop vooruit gaat en niemand er op achteruit gaan.
• Incentives. Risicoallocatie: op een optimale manier de risico’s verdelen.
• Transactiekosten verminderen.
  
  • nieuwe stroming: comparative law & economics.
  • Stroming van behavioral law & economics: Richard Posner: voorzitter van de Federal Court of Appeal.

Question 8

Wat is Joodse traditie?

Answer 8

• Talmoed: tweede oudste traditie, chtonische wortels.
• 5de eeuwse boeken: Oude Testament: Thora. Veel ruimer dan wat wij recht beschouwen.
  • Codes, commentaren en responsa.
• Kenmerkend: gaat om discussies, geen centraal gezag. Heel casuïstisch.
• Joodse recht als statelijk recht opgehouden te bestaan in 6de eeuw: Babylonische ballingschap en pas in 1948 staat Israël: mixed legal system:
  
  • Ottomaans Rijk: Millet system. Elke geloofsgroep door hun eigen recht: Israël heeft dit overgenomen.
  • Familierecht aan rabbijnen. Maar atheïstische joden zijn nu wel onderworpen aan rabbinale rechtspraak waar ze niets mee te maken willen hebben.
  • Ook hier rabbinale rechtspraak (bet din) = soort van persoonlijke arbitrage.
• Weinig verschil in contractenrecht: wel streven naar compromis.
• Diaspora belang: familierecht en echtscheiding:
  
  • Echtscheidingsbrief van de man aan de vrouw (get). Dit kan volgens rabbinale rechtspraak niet gedwongen, moet vrijwillig = conflict religie en statelijk.
  • In christelijk recht = huwelijk onbreekbaar, wel breekbaar in het jodendom.
  • Eerste christenen waren Joden, maar moesten zich niet aan de Joodse wet onderwerpen (bv. besnijdenis).

Question 9

Wat is het Hindoerecht?

Answer 9

• Gebaseerd op Veda’s: centraal begrip = dharma = universele wet voor ook menselijk handelen.
• 18e eeuw: Engelsen met VOIC herstellen hindoerecht, maar geschillen Hindoe’s in Indië kwamen voor de Engelse rechtbanken → common law systeem: bindende werking! eigen ontwikkling via precedenten, Engelse rechter kon ook afwijken: “against equity and conscience”: typische Engelse concepten.
  
  • bv. hindoerecht geen regel dat moordenaar niet mag erven van slachtoffer.
  • Tot Privy council gegaan: brahmanen niet meer nodig dus nu via caselaw.
• Weegt door nog in India: familiezaken en erfrecht. Moderne Indiërs kennen geen Sanskriet: regering veel ongelijkheden uitgeveegd, maar veel bevolkingsgroepen voor het familierecht beheerst door eigen recht.
• Indische GW in 1948: onafhankelijkheidsverklaring dat er een eigen BW moet zijn, maar nooit geokmen:
  
  • Hindu Succession law
  • Muslim Succesion law.
• Diaspora: voor vele volkeren nog wel van belang voor bv. echtscheiding en huwelijk.

Question 10

Wat is de eenmaking van het recht?

Answer 10

• Vele mondiale verdragen.
• Harmonisatie bottom-up = soft law.
  
  • Bv. unidroit heeft modellen: principles of commercial contract: soft law heeft belangrijk effect hierop gehad.
  • International Chamber of Commerce: veel regels van usantiën: geen wet, maar soft law dat wordt geaccepteerd over de hele wereld = efficiënt.
  • International commerce clause / terms = INCOTERMS.
  • Lex mercatoria = geheel voor het commune handelsrecht: wordt gerespecteerd anders geen serieuze handelspartner.
• Rvgl en harmonisering over het recht: Unicitral en unidroit. Maar ook andere instellingen.
• Zekerheids op roerende goederen.
  
  • Amerika: Uniform Commercial Code = UCC. Zekerheidsrechten is art. 9 basismodel. Dus tabula rasa van wat u heeft: zekerheidsrecht (security interest), je moet bezit niet afgeven enkel registreren en behoudt bezit.
  • Overgenomen door UNIDROIT: Cape Town Convention: ook zelfs op vliegtuigen.
• Uncitral: regels maken die praktisch zijn, gebaseerd op ervaring met bestaande principes → different legal systems om die te overstijgen. Praktische, werkbare oplossingen.
  
  • OHADA: handelsrecht harmoniseren in Afrika. Maken modelverdragen: ingevoerd in de lidstaten.

Question 11

Wat zijn de typische kenmerken van het Westerse recht?

Answer 11

1. Basis = de rede = “the law is nothing else than reason”
2. Recht is een autonoom gebied, autonoom normenstelsel: autonoom tov religie, tov moraal: strikte scheiding tussen recht dat relevant is en andere normatieve systemen → rechter mag die domeinen niet betreden! bv. joodse echtscheidingsbrief: rechter kan niet verplichten religieuze verplichtingen na te komen. Atuonome scheidng Kerk en Staat.
3. Rule of Law: iedereen onderworpen aan het recht, heerschappij recht, individuele rechten worden beschermd; toetsing aan GW van de wetten. Common law bindt ook de Koning.
4. Individu als drager subjectieve rechten: subjectiviteit van het recht: joods-christelijke traditie. Recht is object, individu is een subject: recht is veranderlijk! Vatbaar voor wijziging: ook bestaan van secondary rules: noodzakelijk.
5. Recht toevertrouwd aan technocraten: juristenklasse.
6. Conflictuele rechtsmodel: conflicten.