Hoofdstuk 6. Afrikaans recht

Question 1

Wat maakt het Afrikaans recht anders?

Answer 1

• Grote etnisch-culturele, linguïstische en politiek economische verschillen tussen de verschillende bevolkingsgroepen: dus de rechtsstelsels zijn erg divers.
• Wel een gemeenschappelijk eigen karakter, dat radicaal verschilt van het westerse recht: ze hebben geen onderscheiden, duidelijk afgelijnde oorsprong.
• Oude tradtities, gericht op het samenleven van mensen in harmonie met de goddelijke orde en natuur.
• Respect voor de achterliggende ratio geldt.
• Chtonisch recht = natuurvolkeren. Ook bij de Inuït of de Maya’s.

Question 2

Wat zijn de kenmerken van het Chtonische recht?

Answer 2

1. Beperkte werkingssfeer van chtonisch recht, respect voor natuur en dier centraal.
2. Voornamelijk gericht op handhaving orde en sociale vrede
3. Nauwe verwevenheid met andere sociale sferen, beperkte rol van het recht
4. Informaliteit, beperkte institutionalisering, oraliteit.

Question 3

Wat houdt de beperkte werkingssfeer van chtonisch recht in?

Answer 3

• Grootste deel van de chtonische rechtsregels heeft betrekking op de gronden: bv. goederenrecht over eigendom van boven en ondergrond, gebruik en ook op het samenleven vaan autochtonen = mensen die op dezelfde grond leven en werken = personen en familierecht: regels over huwelijk, scheiding en adoptie.
• Eigendom: dubbelzinnige betekenis: zowel tastbaar object in bezit als juridische toestand met rechten en plichten. Geen verdeling roerend en onroerend: wel eigendom landbouw en andere gronden komt toe aan de hele groep of gemeenschap. De religieuze leiders beslissen over de genots-en gebruiksrechten voor individuen.
  
  • Alle anders eigendom wel mogelijk.
• Men tracht de natuurlijke rijkdommen zo goed mogelijk te vrijwren tegen schadelijke gevolgen van menselijk handelen. Er is dan ook geen interesse voor de ontwikkeling van nieuwe, complexe rechtstechnieken die de productiviteit verhogen, maar het evenwicht kunnen verstoren.
  
  • Respect voor natuur en dier is belangrijker dan persoonlijk gewin.

Question 4

Wat houdt het in dat het Chtonisch recht gericht is op handhaving van orde en sociale vrede?

Answer 4

• Bij overtreding voorschrift is het belangrijker om de natuurlijke orde en harmonie te herstellen dan om de dader te straffen.
• Proces van verzoening is nuttiger dan een proces van berechting.
  
  • Belangen van de gemeenschap hebben voorrang op de rechtsbescherming van het individu.
• Verzoening via personen die een bijzondere positie vervullen in het publieke leven: stamhoofden, ouderlingen en politieke of religieuze leiders. Zij bepalen de oplossing, maar de hele gemeenschap is betrokken bij de procedure want moet beantwoorden aan ieders verwachtingen en rechtvaardigheidsgevoel.
  
  • Collectief leer- en louteringsproces dat de cohesie in de gemeenschap alleen maar kan versterken: bv. Waarheidscommissie in Zuid-Afrika.

Question 5

Wat is de rol van het recht in het Afrikaanse recht?

Answer 5

• Individu speelt slechts een beperkte rol: elke vorm van onrechtmatigheid is vooral een verstoring van het natuurlijke evenwicht van de maatschappij.
• Elke overtreding van de voorschriften vraagt om een religieuze, morele of juridische sanctie die de rust en orde in de samenleving moet herstellen.
• Chtonisch recht is nauw verwezen met religieuze en morele voorschriften en taboes.
• Slechts bij de meest flagrante overtredingen wordt er beroep gedaan op juridische sancties.

Question 6

Heeft het Afrikaans recht een informeel karakter?

Answer 6

• Grote informaliteit in de Afrikaanse rechtstradities. Weinig, soms zelfs geen geïnstitutionaliseerde instellingen, noch een duidelijke afscheiding of taakverdeling tussen de organisaties die belast zijn met het uitvoeren van bestuurlijke, administratieve en gerechtelijke taken.
• Afrikaanse recht is soepel en dynamisch.
• Geen bevoorrechte klasse van juristen of rechtsgelerden: traditie overgedragen door alle leden van de gemeenschap: er zijn wel personen met bijzondere kennis: raad van wijzen of ouderlingen.
• Weinig beroep gedaan op formele instellingen of instituten. Consensualiteit ligt aan de basis van de meeste rechtshandelingen.
• De inhoud van de rechtsregels worden mondeling doorgegeven generatie op generatie.
  
  • Geen optekening van gewoonterecht, wetgeving of rechtspraak.

Question 7

Wat is de Christelijke en islamitische invloed op de Afrikaanse rechtstelsels?

Answer 7

• Vanaf 10e eeuw proces van islamisering en daarna ook christelijke tradities en waarden.
• Demystificatie van het traditionele levenskader:
  
  • Vooroudercultus en animisme (alles heeft een ziel, dieren maar ook bomen en water) vielen niet de verzoenen met de nieuwe geloofsopvattingen.
  • Bovennatuurlijk referentiekader van de rechtsstelsels verzwakte: bepaalde gebruiken en rituelen verdwenen die strijdig bleken met de nieuwe leer.
• Islam is vooral in het Noordelijk deel van het Afrikaanse continent blijven functioneren in het dagelijks leven.
• Christelijke leer heeft de traditionele samenlevingsvormen minder aangetast en de inheemse rechtstradities bleven bewaard:
  
  • Christendom heeft weinig of geen concrete voorschriften voor de organisatie van staat en samenleving.

Question 8

Wat is assimilatie bij de koloniale organisatie?

Answer 8

• Franse koloniale politiek entte zich op tegenstrijdige premisen van gelijkwaardigheid en superioriteit. Franse politici en filosofen waren overtuigd dat alle volkeren in se gelijkwaardig zijn en ten minste gelijke rechten moeten genieten, maar in de praktijk achtten zij de Europese beschaving superieur.
• Gevolg: koloniale assimilatiepolitiek: de onderontwikkelde Afrikaanse bevolking moest de kans krijgen om kennis te maken en deel te worden aan de Europese waarden en ontwikkeling.
  
  • Volledige overname door de Fransen van het bestuur en de administratie in de betrokken gebieden.
  • Alle koloniale en overzeese gebieden kwamen onder de directe controle van het meoderland: lokale bestuur werd georganiseerd naar het Franse model van de instellingen uitgeoefend door franse ambtenaren en militairen.

Question 9

Wat is de indirect rule?

Answer 9

• Engelse kolonisator voerde systeem van indirect rule in: hij bewaarde zoveel mogelijk de bestaande politieke en maatschappelijke structuren in de inheemse gebieden.
• Die structuren kwamen wel onder Brits toezich. Dit leidde tot gelijkaardige situatie als bij de Franse kolonisatiepolitiek:
  
  • Recht en maatschappij geraakten gronden ‘verengelst’.

Question 10

Wat met de rechtsontwikkeling in de Afrikaanse kolonies?

Answer 10

• Kolonisatie heeft ingrijpende gevolgen gehad.
• Heel grote wijzigingen van het traditionele Afrikaanse recht, zowel bestuurlijk en politiek niveau, maar ook economisch en dagelijks leven: traditionele gewoonten en gebruiken volstaan niet meer.
  
  • De kolonisator achtte veel regels van het Afrikaanse gewoonterecht onverenigbaar met essentiële westerse normen.
• Aan de tekortkomingen van de inheemse Afrikaanse recht probeerde de kolonisator op 2 manieren te verhelpen:
  
  1. Nieuw recht waar gewoonterecht niet volstond.
  2. Onder invloed van het koloniale bestuur werd de bestaande inheemse gewoonterechten geleidelijk aangepast.
• Toch hebben de inheemse gewoontenrechten zichweten voort te zetten en hun eigen Afrikaanse karakter in aanzienlijke mate kunnen bewaren.

Question 11

Wat hield de invoering van nieuw recht in bij de kolonisatie?

Answer 11

• De kolonisatoren voerden nieuw recht in. Zo invoering van modern handels- en economisch recht, want Afrikaans slechts maar beperkt aantal regels over handelsovereenkomsten en contractuele verplichtingen.
  
  • Dit was niet noodzakelijk in een overlevingseconomie: arbeid gericht op levenswijze op vervullen van morele en religieuze plichten.
• Ontstond een situatie van juridisch pluralisme: waar inheems recht bestond dat niet overeenstemde met zeden en gewoonten van de kolonialen, werden nieuwe regels ingevoerd, maar waren enkel van toepassing op de kolonialen.
  
  • Europese inwoners: geschreven recht.
  • Autochtone bevolking: eigen gewoonterecht.

Question 12

Wat was de dualiteit van de gerechtelijke organisatie?

Answer 12

• Gevolg van het juridisch pluralisme: dualiteit van de gerechtelijk organisatie:
• Lokale vormen van rechtsbedling ook onder de controle van de administratie moederland. Tribunaux indigènes zetelden Franse rechter, bijgestaan door évolués.
• Native courts zetelden inlanders maar stonden ond de indirect rule.
  
  • Deze beide waren bevoegd voor beslechten van geschillen tussen inlanders op grond van het inheemse recht.
• Ook voor de toepassing van het geschreven recht waarbij Europese onderdanen betrokken waren. Ook voor het geschreven publiekrecht op europese onderdanen en inlanders.

Question 13

Werd het gewoonterecht aangepast?

Answer 13

• Onverwachte elasticiteit van het gewoonterecht: het bleef voortbetstaan en door de tribunaux indigènes en native courts toegepast.
• Wel aanpassing van de inheemse gewoonte: ze zijn niet meer als zuiver Afrikaans te bewschouwen maar eerder hybride of gemengde gewoonterechten: 4 oorzaken:

1. Gewoonterechten inhoudelijk hervormd door invloed van de westerse waarden en handelswijzen: invoering monetarie markteconomie, hervorming onderwijs,…
2. Toepassing van gewoonterechtelijke regels ging gepaard met pogingen tot verduidelijking en systematisering. Werden op dezelfde rationele manier geïnterpreteerd als westers recht. Gewoonte werd beschouwd als precedent: hierdoor trad verstarring op en verdween de dynamiek en flexibiliteit. Het traditionele Afrikaanse recht was een Europees gewoonterecht geworden.
3. Wettelijke correcties
4. Bevoegdheid van de inheemse rechtbanken om de toepassing uit te sluiten van elke inheemse regel die niet met openbare orde te verenigen viel.
   
   • Franse gebieden: maatregelen om slavernij af te schaffen en de positie vrouw te verbeteren. Bleef vaak dode letter.
   • Tribunaux indigènes hadden de bevoegdheid om gewoonterechtelijke regels te toetsen aan de ordre public. ok Briste gebieden moesten de native courts toesten aan Engelse principes zoals justice, equity en good consciense en dan ook gewoonterecht buiten toepassing laten, waardoor dan de common law werd toegepast.

Question 14

Wat was de ontwikkeling van een eenvormige stadsgewoonte?

Answer 14

Ook tensens naar convergentie van de verschillende gewoonterechten: er ontstond een moderne,eenvormige stadsgewoonte (coutumes évoluées) als toepasselijke lex fori. Op het territorium van deze stedelijke agglomeraties verdween het juridisch pluralisme van verschillende personeel toepasselijk gewoonterechten.

Question 15

Wat was het dubbel effect van de dekolonisatie en de onafhankelijkheid van de Afrikaanse rechtsstelsels?

Answer 15

1. Behoud van het ingevoerde westerse recht en codificatie.
2. Opwaardering van de gewoonterechten en codificatie.

Question 16

Wat was het behoud van het ingevoerde westerse recht na dekolonisatie?

Answer 16

• Na de onafhankelijkheid bleef het grootste deel van de koloniale rechtsregels van toepassing. Grootschalige codificatiebeweging, maar hier weinig afgeweken van de koloniale regels.
• Dit omwille van de continuïteit maar ook bij gebrek aan alternatieven. Weinig juristen en de personele toepassing bemoeilijkte de verspreiding en meeste regels niet meer voldoende aangepast aan de moderne samenleving.
• Economische beperkingen en onzekerheid en beperkte ervaring westers model –> veel ondemocratische regimes na elkaar.
  
  • Westers democratisch model nog neit verzoenbaar het heersende politieke cultuur.
  • Meerpartijensysteem werd vervangen door presidentieel eenpartijenregime met ruime bevoegdheden, wanbestuur en verrijking van de machtshebbers.
  • Tribale en etnische belangen staan de erkenning van de pluraliteit en diversiteit van de bevolking in de weg.

Question 17

Wat was de opwaardering van de gewoonterechten na dekolonisatie?

Answer 17

• Leiders jonge naties waren gebrand op opwaardering van de eigen tradities en gewoonterechten: ze wouden zo hun eigen identiteit (la négritude) bevestigen en versterken.
• Men begon met het verzamelen en registreren van alle traditionele, gewoonterechtelijke regels; Basis voor codificatie maar ook inhoudelijke amendementen (bv. positie vrouw).
• Bleek echter moeilijk om de juiste betekenis en sociale context adequaat weer te geven. Ook conceptuele problemen. Restatements of customary law was met de beste bedoeling, maar leidt tot verdere denaturatie.
• Beleid van nationale eenmaking was moeilijk te verzoenen met eigenheid van de diverse inheemse gewoonterechten, elk met hun beperkt, personeel toepassingsgebied voor eigen gemeenschap.
  
  • Etnische en tribale verenigingen moesten ruimte maken voor centrale overheid.
  • Terugkeer naar traditie en behoud personele toepassing van de inheemse gewoonterechten lijkt moielijk te verzoenen met een proces van natievorming.
• Concepten zoals de familiale economische afhankelijkheid en productie in harmonie met de natuurlijke omgeving in aanvaring met de economische groei.

Question 18

Wat is de gerechtelijke organisatie na de dekolonisatie?

Answer 18

• Vele staten komaf met dualiteit van de gerechtelijke organisatie: eenheidsstructuur waarbij ook de tribuneaux indigènes en native courts (als lagere rb’en) werden opgenomen, en waarbij alle rechtbanken de bevoegdheid kregen om zowel geschreven recht als gewoonterecht toe te passen.
• Andere staten behielden het onderscheid tussen rechtbanken.
• Rechtsbedeling is heikel punt in meeste Afrikaanse landen: onvoldoende geschoolde juristen en magistraten, ook geen goede uitrusting rechtbanken of openbare ministeries.

Question 19

Wat zijn de perpectieven voor verdere rechtsontwikkeling?

Answer 19

• Groot deel van de Afrikaanse bevolking houdt vast aan de traditionele levenswijze: inheemse gwoonterechten moeten ook een gepaste plaats krijgen in het hedendaagse recht. Kan op verschillende manieren:

1. Dualiteit van het privaatrecht: naast elkaar bestaan van moderne wetgeving en inheemse gewoonterechten: dit behouden. Maar leidt tot onvrede indien de verhouding tussen beide rechten niet duidelijk bepaald is.
2. Coherentie tussen gewoonterechten en geschreven recht bevorderen. Via integratie waardoor er zelfs op termijn een verdwijning van het onderscheid kan komen. Nationale wetgeving is dan een gemengd recht van nationale eenheid door iedereen.
3. Invoering van rechtsregels voor het gehele Afrikaanse continent: geharmoniseerde regels in de context van Afrikaanse regionale integratie, gebaseerd op een Afrikaans ius commune.

Elk van deze opties kan gepaard gaan met tendens naar spontane harmonisatie, integratie of zelfs unificatie van gewoonterechten: als gevolg van de toenemende verstedelijking en interraciale vermenging van de bevolking:

• ius gentium ontstaat dat de kloof tussen stad en platteland, tussen intellectuele boevenlaag en massa ongeletterden overbrugt.

Question 20

Wat was de Kaapkolonie?

Answer 20

• 1652: Kaapokolonie gesticht onder leiding van Jan van Riebeeck, ambtenaar van Verenigde Oost-Indische Compagnie (VOC). Diende eerste plaats als bevoorradingspunt voor de Nederlandse specerijenhandel in het Verrre Oosten.
• Rooms-Hollande recht werd ingevoerd in de 17e eeuw dringen tot vandaag door in het gemene Zuid-Afrikaanse recht.
• Het fungeert vooral als een ius non scriptum, hier kan de rechter beroep op doen bij gebrek aan precedent of aan hedendaagse wetgeving.
  
  • Beperkte toepassing van het privaatrecht (personen en familierecht, erfrecht, zakenrecht en onrechtmatige daad).
  • Maar ondertussen wel gewijzigd in het licht van nieuwe opvattingen over onder meer de ordening van de samenleving en positie van de vrouw.

Question 21

Wat is de Britse bezetting van de Kaap?

Answer 21

• 1795-1910: In 1795 nam het Verenigd Koninkrijk de Afrikaanse West-Kaap in.
• Bestuur via de typische Britse konolisatiepolitiek: hij raakte in beginsel niet aan de beestaande staatkundige en gerechtelijke organisatie. De rechtspleging vond onveranderd plats.
• Maar onder invloed van het Brise bestuur en talrijke Britse immigranten: geleidelijke verengelsing op van de maatschappij en het recht: common law juristen hielden zich bezig met wetgeving en rechtspraak, Engels onderwijs werd ingevoerd.
• Na de Britse machtopvername trokken de afstammelingen van de Nederlande kolonialen (de Afrikaners) naar het noordoostelijke binnenland om er in de loop van de 19e eeuw ‘Boeren-Republieken’ te stichten.

Question 22

Wat was de Unie van Zuid-Afrika?

Answer 22

• Tegen het einde van de 19e eeuw: bloedige confrontaties tussen Britten en Afrikanen en de Boeren-Republiek werd geannexeerd door de Britten. Zo ontstond er een eengemaakte Zuid-Afrikaanse staat. Hierna volgde een poging van de Afrikaners om de verengelsing van het recht en van eht dagelijkse leven te stoppen.
• Vanaf 1948 beheerste de ‘Nationale partij’ het politieke landschap van Zuid-Afrika. Leden van deze blanke, Afrikaanstalige partij besloten tot de invoering van Apartheid: systeem van segretgatie of ‘aparte” ontwikkeling van de etnische bevolkingsgroepen.
• Tijdens het Apartheidsregime nam het gemene Zuid-Afrikaanse recht een voorrangspositie in ten opzicht van de inheemse rechtstraditites.
  
  • Deze bleven wel nog van kracht omdat er een aparte ontwikkling van bevolkingsgroepen beoogd werd, werden ze niettemin verbannen voor zover ze strijdig waren met de algemene principes van het gemene Zuid-Afrikaanse recht.

Question 23

Wat met de afschaffing Apartheid?

Answer 23

• Rond 1900 kwam het regime onder druk te staan. Er kwam een overleg tussen President F.W. de Klerk en verzetsleiders zoals Nelson Mandela en Oliver Tambo: proces van verzoening.
• 1994: afschaffing Apartheidssysteem en vrije verkiezingen. Daarna een transitiebeleid was erop gericht om de rassendiscriminatie te verwerken.
• Ingrijpende regimewissel uitte zich ook in belangrijke wijzingen in het Zuid-Afrikaanse staatsbestel.
  *

Question 24

Wat houdt het begrip ubuntu in?

Answer 24

• Begrip ubuntu: samengaan van individu en samenleving: elk individu verdient respect, moet zich aanvaard en gewaardeerd voelen door alle andere leden van de gemeenschap: maar ook verplicht datzelfde respect te tonen tegenover de andere leden van de gemeenschap.
  
  • Inspireert politieke keuzes: respect voor het leven en menselijke waardigheid.
• Ook bijgedragen tot de heersente interpretatie omtrent doodstraf: onverenigbaar met de nieuwe constitutionele orde, ook ten aanzien van wie onder een vorig regime misdaden heeft begaan.

Question 25

Wat was de nieuwe grondwet van 1996?

Answer 25

• Bekrachtigt het nieuwe bestel en schetst het intitutionele kader voor een democratische en pluralitstische samenleving waarin alle culturen en hun tradities een plaats krijgen.
• Bescherming voor de verschillende etnische en tribale groepen via grondwettelijke erkenning;
• Proces van ‘desegregatie’: om een welvaartsspreiding tussen de diverse bevolkingsgroepen te realiseren: dit oa via positieve discriminatie: Broad-Based Black Economic Emporement Act (BBBEE). dit voor de inschakeling van de zwarte bevolking in het arbeidsleven.

Question 26

Wat met juridisch pluralisme in Zuid-Afrika?

Answer 26

• Grondwet erkent een formeel pluralistisch rechtsstelsel waarin zowel de inheemse rechtsstelsels als het gemene Afrikaanse recht toepassing vinden.
• Gemene Zuid-Afrikaanse recht:
  
  • Hybride of gemengd van karakter.
  • Gegroeid uit een mengeling van verschillende historische invloeden: Rooms-Hollands, common law, en dan Zuid-Afrikaanse wetgever.
• Inheemse rechtstelsels:
  
  • Grote complexiteit. Veelheid aan verschillende gewoonterechten die variëren naargelang de regio.
  • Veel hybride rechtssystemen bij de gewoonterechten. Vooral voor de official of states customary law: inheemse rechtsregels die erken worden door de staat en vaak terug zijn te vinden in compilaties van gewoonterecht uitgebracht door de overheid.
• People’s customary law:
  
  • levende recht van de verschillende etnisch-tribale bevolkingsgroepn dat zich op informele wijze ontwikkelt en wordt toegpast in een traditionele, niet-statelijke omkadering.
• Heel grote diversiteit. Het Zuid-Afrikaanse recht is niet allen pluralistisch mar de onderscheiden rechtsstelsels naar elkaar zijn ook hybride.

Question 27

Wat is de gerechtelijke organisatie in Zuid-Afrika?

Answer 27

• Bij afschaffing Apartheidsregime: grondige hervorming van de gerechtelijke organisatie. Vooral de lagere niveaus: Vroegere Landdroshowe zijn vervangen door 3 verschillende instellingen:

1. De headman’s en chief’s court
   
   • Traditionele Afrikaanse rechtbanken, geofficialiseerd door de nieuwe Grondwet.
   • Integraal en volwaardig deel van Zuid-Afrika’s gerechtelijke organisatie.
2. Small claims courts
   
   • Lage kosten, vereenvoudigde procedures voor partijen zonder juridische bijstand, inquisitoriale aanpak waarbij rechter zelf actief op zoek gaat naar waarheid en oplossingen, hier worden meeste procedures berecht.
3. Hooggerechtshof = Supreme Court
   
   • In eerste aanleg vooral strafzaken. Ook als appelrechter ten aanzien van alle lagere rechtbaneken = De Appelate Division of the Supreme Court staat aan de top van de gerechtelijke organisatie: arresten van de lokale afdelingen van het Hooggerechtshof zowel in burgerlijke als in strafzaken.
   • In beroep te gaan is toestemming vereist van rechter wiens beslissing men wil anvechten.
   • Uitspraken Hooggerechtshof binden alle laagere rechtbanken = precedentenleer zoals doctrine of stare decisis.

Question 28

Heeft Zuid-Afrika een grondwettelijk Hof?

Answer 28

• 1994: ziet toe op de conformiteit van de verschillende rechtsstelsels met de Zuid-Afrikaanse grondwet algemeen en de Bill of Rights in het bijzonder.
• Via suprematie van de Grondwet kunnen verschillende rechtsstelsels onrechtstreeks naar elkaar toegroeien of zekere harmonie bereiken ten opzichte van principes van menselijke waardigheid, gelijkheid en de rechtsstaat.
• Werd op actieve wijze gestimuleerd door de werkzaamheden van de South African Law Reform Commission.