Processo penal - Leonardo Barreto Moreira Alves Flashcards
Qual é o objeto do processo penal segundo a visão clássica?
[…] Em face desse conceito clássico, estabelece-se como objeto principal da disciplina a regulação da aplicação jurisdicional do Direito Penal. Em outros termos, praticado um fato definido como crime, surge para o Estado o direit de punir (jus puniendi), que se exercita por meio justamento do Direito Processual Penal. Assim, pode-se afirmar que o Processo penal é instrumental à aplicação do direito penal - daí o brocardo nulla poena sine judicio; nulla poena sine judicie (nenhuma pena pode ser imposta sem processo; nenhum pena pode ser imposta senão pelo juiz).
Aliás, vale a pena ressaltar que, muito mais que um direito, há para o Estado um verdadeiro dever de punir (poder-dever de punir), pois, a partir do momento em que ele assume para si a aplicação do Direito, mediante a jurisdição, afastando-se a tutela privada, deve determinar a aplicação das sanções penais aos responsáveis por infrações penais, sob pena de se colocar em risco a convivência social.
[…]
Do conceito clássico do Direito Processual anteriormente transcrito ainda podem ser extraídos outros dois objetos secundários da disciplina. O primeiro deles diz respeito ao estudo da ação penal em pé de igualdade com o estudo das atividades investigatórias - atividade geralmente praticadas pela Polícia Judiciária em sede de inquérito policial -, já que estas são necessárias para embasar o oferecimento daquela. […]
Nesse contexto, convém relembrar que toda a atividade que o Estado exerce em busca da aplicação da sanção penal - desde as investigações policiais até a sentença penal - é chamada de persecução criminal (persecutio criminis). Nessa atividade, portanto, são identificados dois momentos distintos: o da investigação (atividade preparatória da ação penal) e o da ação penal (tem como objeto o pedido de julgamento da pretensão punitiva).
O segundo objeto secundário da matéria consiste no fato de que ele também regular a Organização Judiciária, pois dispõe sobre normas que regulamentam a atuação dos órgãos estatais nas fases policial e judiciária […]
Quais elementos a visão moderna trouxe ao conceito de processo penal?
Visão constitucional-garantista do processo (Processo Penal Constitucional)
Segundo essa visão, inaugurada pela Constituição Federal de 1988, o processo deve ser entendido não só como meio de aplicação do Direito Penal no caso concreto, mas também como uma forma de proteção dos direitos fundamentais do indivíduo contra a força impingida pelo Estado na persecução penal, afinal de contas há uma franca desigualdade material entre eles, já que o Estado investiga (Polícia judiciária), acusa (Ministério Público) e julga (juiz), enquanto o réu apenas se defende, buscando a sua liberdade.
Isso provoca, portanto, um abrupto rompimento do conceito clássifco do Processo Penal. Nesse sentido, pertinentes as palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira: “A nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado”.
Fala-se então em um Processo Penal justo, no qual deve haver a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais atinentes à matéria, ganhando destaque a presunção de inocência, o sistema acusatório, o convencimento motivado, a proibição de provas ilícitas, o fortalecimento do Ministério Público etc.
Quais são as finalidade imediatas e mediatas do processo penal?
a) finalidade imediata ou direta: Em uma visão clássica, implica na necessidade de que o Processo Penal, na prática, faça valer o direito de punir do Estado (jus puniendi). Todavia, como visto no item anterior, a essa finalidade clássica deve ser acrescida a função de tutela dos direito fundamentais do cidadão contra a força - muitas vezes opressora - do Estado impingida na persecução criminal.
b) Finalidade mediata ou indireta: Confunde-se com a própria finalidade do Direito Penal, que é a “proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessas no território da nação” (Mirabete).
Quais são as fontes materiais e as fontes formais do Direito Processual Penal?
a) Fonte de produção ou material: Refere-se ao ente federativo responsável pela elaboração da norma. Nesses termos, o Direito Processual Penal é matéria que deve ser legislada privativamente pela União, nos termos do art. 22, inciso I, da CF. […]
b) Fonte formal ou de cognição: Refere-se ao meio pelo qual uma norma jurídica é revelada no ordenamento jurídico. Essa fonte é subdividade em fontes primária ou imediatas ou diretas e em fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou supletivas.
1) Fontes primária ou imediatas ou direta: São aquelas aplicadas imediatamente. Consideram-se fontes primária do Processo Penal: a lei (art. 22, I, da CF), entendida em sentido amplo, para incluir a própria CF, os tratados, convenção e regras de Direito Internacional […]
2) Fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou supletivas: São aquelas aplicadas na ausênciadas fontes primária, nos termos do art. 4 da LINDB. Consideram-se fontes secundárias do Processo Penal: cosumes; princípios gerais do direito; analogia.
O que é analogia legis e analogia juris? Admite-se analogia in malam partem no processo penal?
A analogia subdivide-se em: analogia juris (apela-se a uma situação prevista ela lei); analogia iuris (apela-se a uma situação prevista pelos princípios jurídico extraídos das normas particulares).
A analogias poser feita in bonam partem ou em in malm partem. No Direito Penal, somente é admitida a analogia in bonam partem, sendo vedada, portanto, a analogia in malan partem. No entanto, no Processo Penal, a analogia pode ser feita livremente, sem restrições, ou seja, in bonam parte ou in malam partem, pois ela não envolverá uma norma penal incriminadora.
Qual é a difrenteça entre analogia e interpretação analógica?
Analogia x Interpretação analógica
- Analogia: é forma de autointegração da norma processual penal.
- Interpretação analógica: é forma de interpretação da normal processual penal.
- Analogia: Aplica-se o regramento jurídico de uma dada situação semelhante a outra, na qual não já solução aparente - há verdadeira criação de uma norma.
- Interpretação analógica: A própria lei autoriza o seu complemento, já prevendo hipóteses de preenchimento, geralmente por meio de uma expressão genérica, que resume situações casuísticas precedentes.
- Analogia: Pode ser feita in malam partem no Processo Penal (não no Direito Penal)
- Interpretação analógica: Pode ser feita in malam partem no Processo Penal e no Direito Penal.
Quais são as consequências do princípio da presunção de inocência?
1 - Ônus da prova, em regra, cabe à acusação.
2 - Excepcionalidade das prisões cautelares.
3- Toda medida constritiva de direito individuais, na verdade, só pode ser decretada excepcionalmente: […] Além das medidas cautelares estampadas no art. 319 do CPP, são também exemplos de medidas constritivas de direito individuais as quebras do sigilo fiscal, bancário e telefônico (mitigam o direito constitucional à intimidade); violação de domicílio em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (mitiga o direito constitucional à inviolabilidade de domicílio).
O direito de autodefesa autoriza que o acusado minta no interrogatório judicial?
A autodefesa é a defesa promovida pessoalmente pelo próprio réu, sem assistência de procurador, geralmente durante o seu interrogatório judicial, sendo ela disponível, afinal de contas o acusado pode se calar ou até mesmo mentir, em conformidade com outro princípio constitucional expresso, o direito ao silêncio (art. 5, inciso LXIII, CF [o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado]).
Entretanto, ressalte-se que a disponibilidade da autodefesa não autoriza que o réu minta ou se cale na primeira parte do interrogatório judicial (art. 187, pár. 1, do CPP), referente às perguntas sobre a sua qualificação pessoal, o que é apenas permitido na segunda parte deste ato processual (art. 187, pár. 2, do CPP), no momento das perguntas sobre os fatos delitivos. Em se recusando a fornecer sua qualificação, o agente poderá praticar a contravenção penal no art. 68 da Lei de Contravenções Penais (recusa de dados sobre própria identidade ou qualificação). De outro lado, se o réu atribui a si mesmo outra identidade, pode restar configurado o crime definido no art. 307 do CP (falsa identidade). Ademais, também não se permite que o réu, na segunda parte do interrogatório, formule iputação falsa a terceiros ou mesmo autoimputação falsa, sob pena inclusive de responsabilidade penal por seu ato, caracterizando-se o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) ou até de auto-acusação falsa (art. 341 do CP).
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV - as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
De que forma o direito de autodefesa se manifesta no processo, além da possibilidade de apresentar defesa no interrogatório judicial (direito de postular pessoalmente)? Qual é a consequência de sua inobservância nesses casos?
A autodefesa distingue-se ainda em direito de audiência (direito de o réu ser ouvido no processo, o que ocorre geralmente durante o interrogatório judicial) e direito de presença (direito de o réu estar presente aos atos processuais, geralmente audiências seja de forma direta, seja de forma indireta, o que ocorre por meio da videoconferência).
Nesse contexto, porém, é de se registrar que o STJ entende que a ausência do réu à audiência de oitiva de testemunhas não gera nulidade do feito se o seu defensor estava presente ao ato processual e não restou demonstrado qualquer prejuízo para ele (info 426). Nesse trilhar, o STF já teve oportunidade de decidir que inexiste nulidade pela ausência do réu preso em audiência de oitiva de testemunha por meio de carta precatória se ele não manifestou expressamente intenção de participar da audiência (RE 602543).
5. É pacífico nesta Corte Superior que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando em nulidade relativa a sua ausência, a qual necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno.<br></br>6. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu, na espécie.<br></br>(AgRg no HC 555.960/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)
Quais são as consequência do princípio da ampla de defesa?
1) Apenas o réu tem direito à revisão criminal: A revisão criminal é sempre pro reo, nunca pro societate.
2) O juiz deve sempre fiscalizar a eficiência da defesa do réu: Por conta desse dever, o juiz poderá declarar o réu indefeso, fazendo-o constituir outro defensor ou, se o acusado assim não proceder, nomear-lhe-á um defensor dativo. A esse respeito, vale a pena registrar que o STF, na Súmula 523, agasalha o entendimento de que “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
Quais são as consequência da plenitude de defesa?
1) A atenção do juiz com a efetividade da defesa do réu é ainda maior: Prova disso é que, se o juiz declarar o réu indefeso, nomeará ou permitirá a constituição de novo defensor, podendo dissolver o Conselho de Sentença e redesignar a sessão de julgamento (art. 497, V, do CPP).
2) É possível a defesa apresentar nov tese na tréplica.
3) Caso o réu precise de mais tempo nos debates, poderá pedi-lo sem que isso gere necessariamente igual direito ao Ministério Público.
Em que consiste o princípio do favor rei? Qual é o seu fundamento e quais são suas consequências?
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Princípio da prevalência do interesse do réu ou favor rei, favor libertatis, in dubio pro reo, favor inocente.
Havendo dúvida entre admitir-se o direito de punir do Estado ou reconhecer-se o direito de liberdade do réu, deve-se privilegiar a situação deste último, por ser ele a parte hipossuficiente da relação jurídica estabelecida no Processo Penal. É princípio que decorre ontologicamente do princípio da presunção de inocência, daí porque é possível afirmar que ele também se encontra previsto no art. 5, inciso LVII, da CF.
Ademais, há clara aplicação deste princípio no art. 386 do CPP, ´com redação dada pela Lei n. 11.690\08m segundo o qual será possível a absolvição do réu nas hipóteses de existência de exclusdentes de ilicitude ou culpabilidade, mesmo se aenas houver fundada dúvida sobre sua existência - não se exige mais certeza sobre sua existência (inciso VI), bem como se não houver prova suficiente para a sua condenação (inciso VII).
Contudo, de acordo com entendimento majoritário do STJ, esse princípio não tem aplicação nas fases de oferecimento da denúncia e na prolação da decisão de pronúncia do Tribunal do Juri, nas quais prevalece o princípio do in dubio pro societate, embora o próprio STF, em outras oportunidade, tenha afirmado que tal vrocardo não é acolhido no ordenamento jurídico brasileiro, em respeito justamente ao princípio da presunção da inocência (RHC 40904).
Consequência direta deste princípio consiste no fato de que, em havendo dúvida na interpretação de um determinado artigo de lei processual penal, deve-se privilegiar a interpretação que beneficie a situação do réu.
Por que a redistribuição de processo em razão da criação de vara não configura violação ao princípio do juiz natural?
Porque, nessa hipótese, a medida é válida para toda a coletividade, não atingindo um réu em específico. A garantia constitucional do juiz natural permite posteriores alterações de competência.
No que toca ao princípio da publicidade, o que é a publicidade geral e a publicidade específica?
Publicidade geral: Regra geral, permitindo o acesso público irrestrito aos atos e autos processuais.
Publicidade específica: Se a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, apenas o juiz, o Ministério Público, o assistente de acusação e o defensor têma cesso aos atos e autor processuais.
A permanência de prova ilícia no processo, após o reconhecimento dessa qualidade, implica nulidade do processo?
O CPP, com advento da Lei n. 11.690\2008, passou a disciplinar com pormenores a matéria. Assim, inicialmente, repetiu omandamento constitucional no art. 157, caput, estatuindo que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas. Complementando esta ideia, o art. 157, pár. 3, CPP, determina que preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. Registre-se, porém, que, se a prova permanecer nos autos, mas ela não for utilizada pelo magistrado, de nenhum forma, para prolação da sentença, não haverá qualquer nulidade nesta decisão. Não obstante, caso o juiz venha a se utilizar de uma prova ilícia para proferir a sentençça, esta será nula (nulidade absoluta).
Parágrafo 5 acrescentado ao art. 157 do CPP pelo pacote anticrime:
§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Qual é a diferença entre prova ilícita e prova ilegítima?
[…] a doutrina considera a existência do gênero prova proibida ou vedade ou inadmissível, tendo como espécie a prova ilícita, violadora de regra de direito material (exemplo: confissão obtida mediante tortura; intercepção telefônica realizada sem autorização judicial), e a prova ilegítima, aquela obtida mediante violação de regra de direito processual (exemplo: laudo pericial confeccionado por apenas um perito não oficial). O CPP (e a própria Constituição Federal), porém, não acolher essa distinção, tratando uma prova que viole norma constitucional ou legal sempre como prova ilícita.
Indique algumas consequências do princípio da duração razoável do processo.
São consequências destes princípios (economia processual, celeridade processual e durança razoável do processo).
1) As prisões cautelares somente devem persistir por tempo razoável, enquanto presente a necessidade das mesmas (princípio da duranção razoável das prisões cautelares).
2) Possibilidade de utilização da carta precatória itinerante (art. 355, pár. 1, do CPP).
3) A suspensão do processo, havendo questão prejudicial, somente deve ser feita quando há caso de difícil solução, para que não se procrastine inutilmente o término da instrução (art. 93 do CPP).
Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o “cumpra-se” e de feita a citação por mandado do juiz deprecado.
§ 1o Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.
Qual é o fundamento legal do princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo?
Princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
Trata-se de princípio constitucional implícito que decorre dos seguintes princípio constitucionais expressos: presunção de inocência (art. 5, LVII, CF); ampla defesa (art. 5, LV, CF); direito ao silêncio (art. 5, LXIII, CF). Não obstante, é princípio que se encontra expressamente previsto no art. 8 da Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, e que tem status supralegal, conforme entendimento do STF exarado nos jugalmento do RE n. 466.343\SP e HC 87.585\TO.
Considera-se que o Estado é infinitamente superior ao réu no processo penal, não necessitando, portanto, de sua ajuda na atividade persecutória, sob pena de se decretar a falência de seus órgãos.
Quais princípios constitucionais fundamentam o princípio da demanda e o princípio consequente da correlação entre acusação e defesa?
Trata-se de princípio extraído do sistema acusatório, que vige no Brasil e pode ser depurado dos artigos 129, inciso I (repetido pelo art. 257, inciso I, do CPP), e 5, inciso LIX, da CF, os quais garantem, respectivamente, a titularidade da ação penal pública por parte do Ministério Público e a possibilidade de oferecimento da ação penal privada subsidiária da pública, se a ação penal pública não for intentada pelo Parquet no prazo legal.
Nesses termos, entende-se que o princípio veda que o juiz deflagre a ação penal de ofício, exigindo-se para tanto a iniciativa do titular da ação. Por força do princípio em comento é que não se admite mais o processo judicialiforme […]
Conquequência direta deste princípio é o surgimento de outro princípio, o da correlação (ou congruência ou relatividade ou reflexão) entre a acusão e a sentença, o qual implica na exigência de que o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, guarde “perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa consequentemente, ao devido processo legal”.
Cite três exceções ao princípio da inércia da jurisdição.
1) Decisões referentes ao estado de liberdade do indivíduo, tais como a expedição de ordem de habeas corpus (art. 654, pár. 2, do CPP), o relaxamento da prisão em flagrante (art. 5, LXV, CF), a revogação da prisão preventiva (Art. 316 do CPP) e a concessão da liberdade provisória (Art. 5, LXVI, CF). Contudo, a prisão temporária é modalidade de prisão cautelar que não pode ser decretada de ofício pelo juiz, dependendo sempre de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público (art. 2, caput, da Lei 7.960\89).
2) Procedimento da execução penal (art. 195 d LEP).
Art. 195. O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.
Qual é o fundamento constitucional do promotor natural?
Trata-se de princípio constitucional implícito que decorre dos seguintes princípios constitucionais expressos:
- Princípio da inamovibilidade funcional dos membros do MP (art. 128, pár. 5, I, b, CF).
- Princípio da independência funcional dos membros do MP (art. 127, pár. 1, CF).
- Princípio do juiz natual (art. 5, LIII, CF) - por analogia.
Por força deste princípio, entende-se que o agente delitivo deve ser acusado por órgão imparcial do Estado, previamente designado por lei, vedada a indicação de acusador para atuar em casos específicos. Conforme decidido pelo STF, o postulado do promotor natural tem como escopo impedir que chefias institucionais do Ministério Público determinem designações casuísticas e injustificadas, de modo a instituir a reprovável figura do “acusador de exceção” (Info 644).
Em respeito a este princípio, o Procurador-Geral de Justiça apenas pode designar Promotores de Justiça para determinados casos concretos se houver prévia e expressa previsão em lei nesse sentido. Tais hipóteses de designação atualmente estão estipuladas no art. 10, IX, da Lei n. 8.625\93 (LOMPE).
Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça:
IX - designar membros do Ministério Público para:
a) exercer as atribuições de dirigente dos Centros de Apoio Operacional;
b) ocupar cargo de confiança junto aos órgãos da Administração Superior;
c) integrar organismos estatais afetos a sua área de atuação;
d) oferecer denúncia ou propor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informações;
e) acompanhar inquérito policial ou diligência investigatória, devendo recair a escolha sobre o membro do Ministério Público com atribuição para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinárias de distribuição de serviços;
f) assegurar a continuidade dos serviços, em caso de vacância, afastamento temporário, ausência, impedimento ou suspeição de titular de cargo, ou com consentimento deste;
g) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público;
h) oficiar perante a Justiça Eleitoral de primeira instância, ou junto ao Procurador-Regional Eleitoral, quando por este solicitado;
O MP estadual pode atuar no STJ?
CONJUR (2017):
O Ministério Público dos estados e do Distrito Federal tem a legitimidade para levar casos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, independentemente do Ministério Público Federal. A única condição para isso é que o fato em discussão, na origem, esteja na esfera de competência do MP estadual.
Assim entendeu o Supremo, por maioria, em votação no Plenário Virtual, ao julgar o Recurso Extraordinário 985.392. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, propôs a reafirmação da jurisprudência do Supremo sobre o tema com a seguinte tese: “Os ministérios públicos dos estados e do Distrito Federal têm legitimidade para propor e atuar em recursos e meios de impugnação de decisões judiciais em trâmite no STF e no STJ, oriundos de processos de sua atribuição, sem prejuízo da atuação do Ministério Público Federal.”
O RE, que teve repercussão geral reconhecida, foi apresentado depois que o STJ negou a legitimidade do Ministério Público do Rio Grande do Sul para oferecer razões em Habeas Corpus contra ato do Tribunal de Justiça estadual. Também foi negada a legitimidade do MP-RS para interpor embargos de declaração.
No recurso ao STF, o MP gaúcho questionou acórdão do STJ argumentando que a decisão interpretou de forma errada a disposição constitucional sobre a unidade do Ministério Público (artigo 127, parágrafo 1º, Constituição Federal) contraposta à autonomia de seus ramos (artigo 128). Disse ainda que o STJ negou ao MP gaúcho o direito ao contraditório (artigo 5º, XXXV, CF).
Para Gilmar Mendes, os dispositivos constitucionais citados pelo MP-RS foram violados, pois não há razão para negar a legitimidade frente o STF e o STJ. “Ambos são tribunais nacionais, que julgam causas com origem em feitos de interesse dos Ministérios Públicos estaduais”, ressaltou.
Segundo o ministro, deve ser assentada a legitimidade ampla dos Ministérios Públicos estaduais e do Distrito Federal para atuar em recursos, ações de impugnação e incidentes oriundos de processos de sua competência em trâmite no STF e no STJ, podendo, para tanto, propor os meios de impugnação, oferecer razões e interpor recursos.
Essa legitimidade, continuou o relator, alcança a interposição de recursos internos, agravos, embargos de declaração, embargos de divergência, recurso ordinário, recurso extraordinário e o respectivo agravo e propositura dos meios de impugnação de decisões judiciais em geral reclamação, mandado de segurança, habeas corpus, incidente de resolução de demandas repetitivas, ação rescisória, conflito de competência. Também alcança a prerrogativa de produzir razões nos recursos e meios de impugnação em curso. “Tudo isso sem prejuízo da atuação da Procuradoria Geral da República perante os Tribunais Superiores”, destacou.
O ministro explicou que o Ministério Público é único e indivisível (artigo 127, parágrafo 1º), mas, por estruturação, é ramificado (artigo 128). “Tenho que, para o exercício de suas funções institucionais, mostra-se imprescindível o reconhecimento da autonomia do Ministério Público local perante as Cortes Superiores, porquanto, na maioria das vezes, as pretensões se consubstanciam de maneira independente e estão intimamente ligadas às situações e razões trazidas das instâncias precedentes”, destacou.
Tirar a legitimidade processual do MP estadual nas instâncias superiores e exigir a atuação do procurador-geral da República é criar uma obrigação vinculada, uma vez que a demanda jurídica nos estados pode ser contrária ao entendimento do PGR.
Assim, o ministro Gilmar Mendes deu provimento ao RE para cassar a decisão questionada, determinando o retorno dos autos ao STJ para que prossiga no julgamento do Habeas Corpus, considerando as razões do MP-RS.
O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública decorre de que dispositivos constitucionais? Em que dispositivos do CPP é concretizado?
O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública consiste no dever imposto à Polícia Judiciária e ao Ministério Público de, respectivamente, investigar e processar crimes desta espécie de ação penal. Para estes crimes, portanto, não há que se falar em princípio da oportunidade da atuação dos referidos órgão estatais - tal princípio somente tem aplicação nos crimes d eação penal privada. […]
O princípio da obrigatoriedade da ação penal p[ublica é um princípio constitucional implícito que decorre dos seguintes princípios:
1) Legalidade penal (art. 5, XXXIX, CF): não há crime sem prévia lei que o definam nem pena sem prévia cominação legal; logo, se há tipicidade penal, há obrigatoriedade da aplicação da sanção penal.
2) Titularidade da ação penal pública exclusivamente pelo Ministério Público (Art. 129, I, CF e art. 257, I, CPP) e, em caráter excepcional, pelo ofendido (art. 5, LIX, CF).
Art. 257. Ao Ministério Público cabe:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e
II - fiscalizar a execução da lei.
Em que consiste o princípio da discricionariedade regrada?
Registre-se que o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública é mitigado com o instituto da transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), que consagra o princípio da discricionariedade regrada (ou da obrigatoriedade mitigada), ou seja, discricionariedade de acordo com os parâmetros da lei: uma vez preenchidos os requisitos legais (requisitos previstos no art. 76, pár. 2, da Lei 9.099/95), surge para o MP o poder-dever de oferecer a proposta deste benefício ao agente delitivo, evitando-se o início da ação penal.
Em que consiste o princípio da oficialidade e quais são seus fundamentos constitucionais?
O princípio consiste no fato de que a atividade persecutória será exercida necessariamente por órgão oficiais do Estado, não sendo possível o particular exercê-la.
Em outras palavras, a persecução penal é uma atividade obrigatória do Estado que é cumprida por meio de 3 (três) dos seus órgãos, quais sejam, a Polícia Judiciária (investiga), o MP (acusa) e o Juiz (julga). Decorre das normas constitucionais previstas nos artigos 129, I (titularidade da ação penal por parte do MP), e 144, pár. 1, inciso IV (estabelece que as funções de polícia judiciária da União são exercidas, com exclusividade, pela polícia federal), e pár. 4 (estabelece que as funções de polícia judiciária são exercidas pela polícia civil, ressalvada a competência da União).
NÃO CONFUNDIR COM OFICIOSIDADE: atividade persecutória deverá ser iniciada de ofício por órgão oficial do Estado;
NEM COM O PRINCÍPIO DA AUTORIDADE: os órgão investigantes e processante devem ser autoridades públicas (delegado de polícia e promotor ou procurador de justiça). O princípio, porém, não se aplica aos crime de ação penal privada, pois ela é oferecida por particular.
Quais dispositivos fundamentam o princípio do ne bis in idem ?
1) Princípio da legalidade penal: não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem lei anterior que a comine.
2) Princípio da dignidade da pessoa humana
Ademais, é consagrado expressamente no art. 8, 4, do Pacto de São José da Costa Rica, que tem status supralegal no Brasil, conforme entendimento do STF exarado nos julgamentos do RE n. 466.343/SP e HC n. 87.585/TO.
Este princípio impede que a pessoa seja processda e condenada duas vezes pelo mesmo fato. Implica ainda na proibição de o agente ser processado novamente pelo mesmo fato quando já foi absolvido com sentença transitada em julgado.
Cite os princípios constitucionais implícitos relativos do Direito Processual Penal.
1) Princípio da não autoincriminação (ampla defesa, presunção de inocência, direito ao silêncio e Pacto de São José da Costa Rica).
2) Princípio da iniciativa das partes e princípio consequencial da correlação entre acusação e sentença.
3) princípio do duplo grau de jurisdição.
4) princípio do juiz imparcial.
5) princípio do promotor natural.
6) princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e princípio consequencial da indisponibildiade da ação penal pública.
7) princípio da oficialidade.
8) princípio da oficiosidade.
9) princípio da autoridade.
10) princípio da intranscendência (Exige-se que o processo penal seja instaurado apenas em face de quem efetivamente cometeu o crime. Em razão disso, não é possível que o responsável civilmente pelo ato figure como réu em uma ação penal).
11) princípio do ne bis in idem.
Cite um dispositivo do CPP que constitui a concretização do princípio da verdade real ou material.
Resumo
- Produção de prova antecipada.
- Determinação de diligência, no curso da instrução ou antes da sentença, para dirimir dúvida.
Livro
No processo civil, tendo em vista que, em regra, estão em jogo direitos meramente patrimoniais (disponíveis), é suficiente a verdade formal, a verdade dos autos, daí porque é possíel a aplicação da presunção da veracidade dos fato e o julgamento antecipado da lide em ocorrendo a revelia do réu. […]
Já no processo penal, em que prevalecem direitos indisponíveis, notadamente a liberdade, há a necessidade de busca da verdade real ou material dos fatos, a verdade do mundo real, a verdade objetiva, daí porque o juiz passa a ter maior iniciativa probatória, como se vê do teor do art. 156, inciso I e II, do CPP, com readação dada pela Lei n. 11.690/08, que permite ao magistrado ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas, urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), assim como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligência para dirimir dúvida sobre ponto relante (inciso II).
Quais são os três subprincípios da oralidade?
Resumo
- Princípio da concetração: colheta da prova numa única audiência.
- Princípio da imediatidade: contato direto do magistrado com a prova.
- Princípio da identidade física do juiz.
Livro
No que tange ao princípio da concentração, entende-se que toda a colheita da prova e o julgamento devem ocorrer em uma única audiência (audiência de instrução e julgamento) – ou ao menos no menor número de audiência (já que, na prática, é possível cindir a audiência de instrução e julgamento) -, o que, como visto alhures, passou a ser regra expressamente consagrada no CPP, mais precisamente nos artigos 400, pár. 1, e 411, pár, 2, com redação dada pela Lei 11.719/2008.
Com relação ao princípio da imediatidade, compreende-se que “o magistrado deve ter contato direto com a prova produzida, formando mais facilmente sua convicção” (Nucci).
Por fim, o princípio da identidade física do juiz consiste no fato de que o juiz que preside a instrução do processo, colhendo as provas, deve ser aquele que julgar[a o feito, vinculando-se à causa. É novidade no processo penal (exista apenas no processo civil), estando consagrado atualmente no art. 399, pár. 2, do CPP, com redação dada pela Lei n. 11.719/2008.
O princípio da indivisibilidade se aplica à ação penal pública?
Resumo
- Para o STF e STJ, a ação penal pública é divisível.
- Na doutrina prevalece que é indivisível.
Livro
[…] é princípio que somente tem aplicação na ação penal privada, na qual prevalece o princípio da oportunidade. Segundo entendimento do STF, a ação penal pública é regida pelo princípio da divisibilidade, aginal de contas o Ministério Público poderia sempre, até a sentença final (art. 569 do CPP), incluir novos agentes delitivos por meio de aditamento à denúncia ou oferecer contra os mesmo nova ação penal, caso já tenha sido prolatada a sentença final do feito (STF, HC 104356). É esse também o mais recente posicionamento do STF (STJ, HC 178406 [parece ser outro o entendimento agora]). Registre-se, por[em, que prevalece na doutrina o entendimento de que a ação penal pública é regida pelo princípio da indivisibilidade (TÁVORA; ALENCAR).
Em verdade, a nosso sentir, é de pouca relevância discutir se o princípio da indivisibilidade se aplica ou não à ação penal pública. O que realmente importa é ter em mente que a ação penal pública é regida pelo princípio da obrigatoriedade, daí porque o Ministério Público também tem o dever de incluir todos os agentes delitivos na demanda, desde que existam indícios suficientes de autoria e prova da materialidade contra eles. De outro lado, caso só surjam estes elementos contra novos agentes ao longo da ação penal, até a sentença final, é óbvia a possibilidade de aditamento à denúncia para inclusão dos mesmos, conforme permitido expressamente pelo art. 569 do CPP. E se tais elementos surgem após a sentença final é possível o oferecimento de nova ação penal em face dos coautores.
Cite algumas exceções ao princípio do livre convencimento motivado existentes no CPP.
Guilherme de Souza Nucce aponta para a existência para a existência de exceções ao princípio em comento:
1) No tribunal do Júri, em que vale o princípio da íntima convicção dos jurados, no sentido de que eles necessitam fundamentar o seu voto, aliás, nem podem, dado o sigilo da votação.
2) Determinado fatos exigem necessariamente determinadas provas, não podendo o magistrado afastar-se dela - exemplos: a) a inimputabilidade do réu depende necessriamente de exame pericial (exame médico-legal), pois apenas o médico pode atestar a existência de doença mental (art. 149, caput, do CPP); b) os crimes que deixam vestígios materiais demandam a realização de exame pericial - exame de corpo de delito (art. 158 do CPP); c) prova-se a morte do agente, para fim de extinção da punibilidade, com a apresentação da certidão de óbito (art. 62 do CPP).
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
§ 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.
§ 2o O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Quais são os princípios infraconstitucionais do processo penal?
1) Princípio da busca da verdade real.
2) Princípio da oralidade e princípio consequenciais da concentração, da imediatidade e identidade física do juiz.
3) . Princípio da indivisibilidade da ação penal privada.
4) Princípio da comunháo da prova.
5) Princípio do impulso oficial.
6) Princípio do livre convencimento motivado.
7) Princípio da lealdade processual.
O que é um sistema processual penal misto?
Surgido após a Revolução Francesa, é o sistema que mescla os dois sistemas anteriores, existindo uma fase de instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo - procedimento secreto, escrito e sem contraditório -, e a fase do julgamento, com a predominância do sistema acusatório - oralidade, publicidade, contraditório, concentração dos atos processuais, intervenção de juízes populares e livre da apreciação das provas. (Nucci)
Qual é o modelo de processo penal adotado pelo Brasil?
Resumo
- A doutrina majoritária entende que é o acusatório.
- Nucci entende que é misto.
- Ainda que o CPP contenha alguns dispositivos de índole inquisitiva, hoje o sistema deve ser considerado acusatório, por força dos princípios constitucionais que regem o processo.
- Inquérito não é processo.
Livro
Em virtude de o país adotar todos os princípios anteriormente estudados, a doutrina majoritária entende que o Brasil optou pelo sistema acusatório, embora haja posicionamentos isolados em sentido contrário, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci, que informa ser o sistema adotado o misto.
É certo que o CPP, datado de 1941, apresenta inúmeros dispositivos de índole inquisitiva, a exemplo daqueles que tratam da pr[atica de atos por parte do juiz, durante a fase de investigações ou para a instaruação da ação penal, típico do órgão de acusação (vide os artigos 5, inciso II, primeira parte, 26, 28 etc, todos do CPP), mas, ainda assim, o sistema desenhado pelo ordenamento jur[idico nacional é o sistema acusatório, por força justamente dos princípios estudados ao longo deste capítulo, especialmente aqueles insculpido na Constituição Federal.
PACELLI:
A doutrina brasileira costuma referir-se ao modelo brasileiro de sistema processual, no que se refere à definição da atuação do juiz criminal, como um sistema de natureza mista, isto é, com feições acusatória e inquisitoriais. Alguns alegam que a existëncia de inquérito policial na fase pré-processual já seria, por sisó, indicativa de um sistema misto; outros, com mais propriedade, apontam determinados poderes atribuídos aos juízes no CPP como justificativa da conceituação antes mencionada (NUCCI).
No que se refere à fase investigativa, convém lembrar que a definição de um sistema processual há de limitar-se ao exame de processo, isto é, da atuação do juiz no curso do processo. E porque, decididamente, inquérito policial não é processo, misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação.
De outra parte, somente quando (se) a investigação fosse realizada diretamente perante o juízo (como ocorre no Juizado de Instrução francês, por exemplo) seria possível vislumbrar contaminação do sistema, e, mais ainda, e, sobretudo quando ao mesmo juiz da fase de investigação se reservasse a função de julgamento. Não é esse o caso brasileiro.
A atuação na fase de inquérito há de ser para fins exclusivos de tutela das liberdade públicas.
Renato Brasileiro:
Quando o CPP entrou em vigor, prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da persecução penal, caracterizada pelo inquério policial, era inquisitorial. Por[em, uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase acusatória. Todavia, com o advento da CF, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório.
É bem verdade que não se trate de um sistema acusatório puro. De fato, há de se ter em mente que o CPP tem nítida inspiração no modelo fascista italiano. Torna-se imperioso, portanto, que a legislação infraconsticional seja relida diante da nova ordem constitucional. Dito de outro modo, não se pode admitir que se procure delimitar o sistema brasileiro a partir do CPP. Pelo contrário. São as leis que devem ser interepretadas à luz dos direitos, garantias e princípios introduzidos pela Carta Constitucional.
A lei processual penal possui extraterritorialidade?
Resumo
- A lei processual submete ao princípio da territorialidade.
- Há algumas exceções, como o caso de território nullius, a lei de tortura, autorização do país estrangeiro.
Livro
A lei penal brasileira é também aplicada para os casos de extraterritorialidade previstos no art. 7 do CPP. Entratanto, ao contrário do que ocorre com a lei penal, a lei processual penal brasileira não possui extraterritorialidade, salvo nas seguintes hipóteses: a) aplicação da lei processual penal brasileira em território nullius; b) se houver autorização de um determinado país, para que o ato processual seja praticado em seu território de acordo com a lei processual penal brasileira; c) se houver território ocupado em tempo de guerra.
Atenção
O art. 2 da Lei 9.455/97 apresenta uma exceção ao princípio da territorialidade da lei penal brasileira, ao afirmar que “O disposto neta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob a jurisdição brasileira”. Qaunto à repercussão deste dispositivo legal no âmbito processual penal, de acordo com a Terceira Seção do STJ, o fato de o crime de tortura, praticado contra brasileiros, ter ocorrido no exterior não torna, por si só, a Justi;a Federal competente para processar e julgar os agentes estrangeiros […] (info 549).
O Tribunal Penal Internacional integra a jurisdição nacional?
É preciso esclarecer que o TPI integra a própria jurisdição brasileira, é verdadeiro órgão especial do Judiciário nacional, em sua última instância, embora atue na órbita internacional. Essa constatação é de extrema relevância, pois permitirá a entrega pelo Brasil de nacionais ou estrangeiros ao Tribunal Penal Internacional sem que isso implique em extradição e, consequentemente, em violação ao artigo 5, incisos LI e LII da CF.
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
A lei processual penal pode aplicar-se imediatamente a processo em curso, ainda que suprima garantias do acusado?
Resumo
- Doutrina minoritária defende a não aplicação do princípio da aplicação imediata (tempus regit actum) ou sistema do isolamento dos atos processual no processo penal.
Livro
[…] Outrossim interessante notar que parcela (ainda absolutamente minoritária) da doutrina em posicionamento de extrema vanguarda, vem sustentando a irretroatividade da lei processual antigarantista e, por consequência, a irretroatividade da lei processual mais garantista/benéfica. É o que apregoa, por exemplo, Paulo Queiroz, na completa e precisa lição adiante transcrita:
É corrente dizer-se que a lei processual, diferentemente da lei penal, tem aplicação imediata, podendo “retroagir”mesmo em prejuízo do réu. Pensamos, no entanto, que a irretroatividade da “lei penal” deve também compreender, pelas mesmas razões, a lei processual penal, a despeito do que dispõe o art. 2 do CPP, que determina, como regra geral, a aplicação imediata da norma, vez que deve ser (re)interpretado à luz da CF. Portanto, sempre que a nova lei processual for prejudicial ao réu, porque suprime ou relativiza garantias - v.g., adota critério menos rígido para decretação de prisóes cautelares ou amplia os seus respectivos prazos de duração, veda a liberdade provisória mediante fiança, restringe a participação do advogado ou a utilização de algum recurso etc -, limitar-se-á a reger os processo relativos às infrações penais consumadas após a sua entrada em vigor/ afinal, também aqui - é dizer, não apenas na incriminação de condutas, mas também na forma e na organização do processo -, a lei deve cumprir sua função de garantia, de sorte que, por norma processual menos benéfica, se há de entender toda disposição normativa que importe em diminuição de garantias, e, por mais benéfica, a que implique o contrário: aumento de garantias processuais […].
O que são normas híbridas? A prisão preventiva é um exemplo?
Resumo
- São normas que, embora estejam num contexto de processo penal, regendo atos praticados durante a investigação ou o processo, têm forte conteúdo de Direito Penal.
- Normas relativas à prisão são híbridas.
- Não é possível a cisão de normas, para aplicar parte de uma e parte da outra, segundo doutrina majoritária.
- Exemplos: normas relativas à natureza da ação, art. 366 do CPP, normas relativas às medidas cautelares diversa da prisão.
Livro
Normas processuais penais materiais ou mistas ou híbridas são aquelas que, “apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, têm forte conteúdo de Direito Penal” (NUCCI). São normas, portanto, que envolvem institutos mistos, previstos muitas vezes tanto no Cõdigo de Processo Penal como no Código Penal, a exemplo do perdão, da perempção, renúncia, decadência etc, que promovem a extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 107, incisos IV e V, do Código Penal.
Ademais, é também considerada norma processual penal mista aquela que diz respeito à prisão do réu, pois ela envolve o direito material de liberdade. A prisão preventiva, por exemplo, está diretamente ligada ao direito de liberdade do réu (somente pode ser decretada se houver motivo suficiente para superar tal direito).
Em havendo hipótese de incidência de norma processual penal material, segundo entendimento doutrinário prevalecente, embora haja posicionamentos em sentido contrário (TÁVORA E ALENCAR), não deve haver cisão da norma entre a parte penal e a parte processual penal. Nesse trilhar, é aplicado, para a norma como um todo (e não apenas para a parte penal), o princípio típico do Direito Penal da retroatividade da lei mais benéfica (consagrado no artigo 5, XL, da CF e no art. 2 do CP), se efetivamente a lei desta natureza for mais benéfica para o réu. Nesse sentido é o art. 2 da Lei de Introdução do Código de Processo Penal, que determina que sejam aplicados os dispositivos mais favoráveis ao réu, no que concerne à prisão preventiva e à fiança, quando houver a edição de lei nova que colha situação processual em desenvolvimento.
Exemplos de normas processuais penais mistas: a Lei n. 8.884\94, que alterou o art. 312 do CPP, possibilitando a prisão preventiva como garantia da ordem econômica; a Lei n. 9.271\96, que alterou o art. 366 do CPP, permitindo a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, bem como a prisão preventiva do acusado e a produção antecipada de provas, caso o réu citado por edital não compareça ao feito nem constitua procurador; A Lei 12.403\11, que, dentre tantos outros aspectos relevantes, trouxe a previsão de medidas cautelares diversas da prisão no art. 319 do CPP, o que fez com que a prisão preventia se tornasse medida de extrema ou ultima ratio (art. 282, pár. 6, CPP), exigindo assim a revisão judicial de todas as prisões desta natureza decretadas até o advento da lei em tela, as quais somente poderiam ser mantidas se não fosse cabível a sua substituição por outra medida cautelar; qualquer norma que diga respeito à prisão do agente delitivo; a Lei n. 12.015\2019, que alterou o art. 225 do Código Penal, estabelecendo como regra geral a ação penal pública condicionada à representação do ofendido nos crimes contra a dignidade sexual; qualquer norma relacionada à legitimidade na ação penal privada e na ação penal pública condicionada à representação (o mesmo não pode ser dito para a norma que altere a legitimidade na ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, pois este último instituto não promove a extinção da punibilidade do agente).
Cite as espécies de revogação da lei.
Revogação
É instituto que encerra a vigência da lei. Pode ser expressa (quando a revogação é declarada na lei revogadora) ou tácita (quando a lei posterior regulamenta de modo diverso a matéria disciplinada pela lei antiga). Pode ser ainda parcial (derrogação) ou total (ab-rogação). Existe ainda a auto-revogação, que ocorre “quando cessa a situação de emergência na lei excepcional ou se esgota o prazo da lei temporária” (MIRABETE)
Em que hipóteses haverá repristinação?
A lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Desse modo, só há que se falar em repristinação “se a lei nova dispuser nesse sentido ou se, mesmo não o fazendo, da interpretação da nova lei se conclui que foi essa, implicitamente, sua intenção” (MIRABETE).
Em que consiste a interpretação contextual?
Interpretação. Classificação quando ao sujeito que a realiza ou à origem:
- Autêntica ou legislativa: É aquela que “procede da mesma origem da lei e tem força obrigatória” (MIRABETE). Caso ela venha inserida na própria legislação interpretada, é também conhecida como contextual. Exemplo: o conceito de flagrante delito vem previsto no próprio CPP, nos seus artigos 302 e 303. Mas a interpretação pode advir também de lei posterior, criada para esclarecer ponto controverso de lei anterior, hipótese em que terá efeito retroativo.
O que é interpretação analógica?
Classificação quanto ao resultado:
- Analógica: É espécie de interpretação mediante a qual o intérprete se vale “de um processo de semelhança com outros termos constantes na mesma norma para analisar o conteúdo de algum termo duvidoso ou aberto” (NUCCI). Em outras palavras, ocorre quando “fórmulas casuísticas inscritas em um dispositivo são seguidas de expressões genéricas, abertas, utilizando-se a semelhança (analogia) para uma correta interpretação destas últimas” (MIRABETE). […]
Admite-se analogia in malam partem no Processo Penal?
Sim, tanto analogia como interpretação analógica que prejudiquem o réu.
Dê um conceito de inquérito.
Nucci:
É um <u><strong>procedimento preparatório</strong></u> da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à <strong><u>colheita preliminar de provas</u></strong> para apurar a prática de infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a <u><strong>formação da convicção do representante do Ministério Público</strong></u>, mas também a <u><strong>colheita de provas urgentes</strong></u>, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquério serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada.
Da análise desse conceito é possível destacar alguns pontos que, de antemão, se apresentam relevantes para o estudo do inquérito policial, quais sejam:
- O inquérito policial é “um procedimento prepartório da ação penal, de caráter administrativo”: inquérito policial não é pocesso. Por conta disso, não ha que se falar, em regra, na existência de contraditório nesta etapa, vigendo, pois, um sistema inquisitivo, não existtindo participação do agente do delito na produção de provas.
[…]
- O inquérito policial é “conduzido pela polícia judiciária”: esse aspecto será mais bem explorado no próximo tópico. Entretanto, desde já, ressalte-se que, não sendo o inquérito um processo, não deve ser ele conduzido pelo juiz e sim pela polícia (judiciária), o que vai ao encontro de uma das característica mais marcantes do sistema acusatório, que é a imparcialidade do julgador, somente obtida se este último não se envolver em atividades de produção de provas. Em razão disso, entende-se que a atuação moderna do magistrado na fase de inquérito é de simplesmente resguardar os direito fundamentais dos envolvidos. […]
- O inquérito policial é “voltado à colheita preliminar de provas à colheita preliminar de provas para apurar a prática de infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquério serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada.”: a principal finalidade do inquérito é apurar os indícios suficientes de autoria e prova de materialidade de um crime (justa causa) para fundamentar a futura ação penal, a ser ajuizada pelo Ministério Público (ação penal pública) ou pelo ofendido (ação penal privada). Entende-se que “o simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído da legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime”.
O inquérito constitui-se assim em “um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando-se o indesejável erro judiciário […]” (NUCCI).
Por outro lado, além da segurança, o inquérito “fornece a oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível (ex: exame de cadáver ou do local do crime)” (NUCCi).
OBS: Na fase do processo, o juiz pode aceitar toda prova colhida na fase policial, desde que seja incontroversa, ou seja, não impugnada pelas partes (NUCCI).
Qual é a diferença entre prova cautelares, não repetíveis e antecipadas?
Embora aparentemente as expressões sejam idênticas, hã diferenças entre provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
As provas cautelares são aquelas que, em razão da necessidade e urgência, devem ser praticadas, sob pena de que os elementos venham a ser perdidos. São exemplos a busca e apreensão domiciliar e a interceptação telefônica.
Já as provas não repetíveis são aquelas que não podem ser reproduzidas durante a fase processual, por pura impossibilidade material. É o exemplo do exame de corpo delito de um crime que deixa vestígios. Elas são produzidas de forma inquisitiva, mas serão submetida a um contraditório diferido ou postergado, exercido ao longo da ação penal, quando as partes poderão impugná-las ou mesmo requerer a produção de contraprova, se possível for.
As provas antecipadas, por sua vez, são aquela produzidas em incidente pré-processual que tramita perante um magistrado, havendo a efetiva participação das futuras partes, motivo pelo qual são respeitados o contraditório e a ampla defesa, o que legitimará a utilização de tais provas na fase processual. (TÁVORA; ALENCAR).
Que diretrizes o magistrado deve seguir ao avaliar os elementos produzidos no inquérito?
Nucci:
1) Deve desprezar toda e qualquer prova que puder ser repetida sob o crivo do contraditório (exemplo: depoimento de testemunhas);
2) Deve permitir à defesa que contrarie, em Juízo, os laudos e outras provas produzidas durante o inquérito, inclusive produzindo contraprova;
3) Deve tratar como mero indício e jamais como prova direta eventual confissão do investigado;
4) Deve exercer real fiscalização sobre a atividade da polícia judiciária, aliás, é para isso que há sempre um juiz acompanhando o desenrolar do inquérito (lembrar: não é para participar da produção da prova, mas sim para garantir a legalidade e a defesa dos direitos fundamentais do cidadão);
5) Deve ler o inquérito antes de receber a denúncia ou queixa para checar se realmente há justa causa para a ação penal;
6) Pode aceitar toda prova colhida na fase policial, desde que seja incontroversa, ou seja, não impugnada pelas partes.
A polícia judiciária exerce função de polícia preventiva?
Distingue-se da Polícia Administrativa ou de Segurança, a exemplo da Polícia Militar (art. 144, pár. 5, da CF), porque esta é polícia ostensiva, preventiva, que visa, pois, evitar a ocorrência de um delito. Ressalte-se, no entanto, que nada impede que a Polícia Judiciária exerça, de forma atípica, funções de polícia preventiva, como ocorre com a Polícia Federal nos aeroportos internacionais ou mesmo em regiões de fronteiras com outros países.
Cite algumas investigações que não são conduzidas pelo polícia judiciária.
1) Inquérito por crime praticado por Juiz ou Promotor de Justiça é presidido pelo respectivo órgão de cupula.
2) Inquérito parlamentar é presidido pela Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI.
3) Inquérito Policial Militar é presidido pela polícia judiciária militar.
4) Investigação feita por agentes florestais.
5) Investigação feita por agente da Administração pública (sindicâncias e processos administrativos).
6) Investigação feita pelo Ministério Público em sede de Inquérito Civil Público.
7) Investigação de autoridades com foro por prerrogativa de função (a instauração e o indiciamento somente podem ser feitos pelo respectivo foro, embora tal foro passa delegar certos atos para as autoridades policiais).
8) Investigação particular (mais rara).
9) Investigação realizada pela comissão de inquérito do Banco Central do Brasil: o STF já decidiu que o relatório encaminhado por esta comissão ao Ministério Público constitui justa causa para o oferecimento d ação penal.
10) Inquérito administrativo para a apuração de infrações à ordem econômica, presidido pela Superintendência-Geral do CADE (arts. 66 a 68 da Lei n. 12.529\11), o qual pode ser precedido de um procedimento preparatório (art. 66, pár. 2, da Lei n. 12.529\11).
Quais são os argumentos em favor da possibilidade de o MP realizar investigações criminais?
Resumo
Livro
[…[
O principal argumento da tese contrária à investigação gira em torno da execlusividade da investigação criminal por parte da polícia judiciária, em interpretação ao art. 144, pár. 1, inciso IV, da CF, o qual afirma que a Polícia Federal destina-se a exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
Não há dúvidas de que a atividade de investigação criminal é típica da polícia judiciária, e assim deve ser, pois ela é o órgão preparado especificamente para tanto, mas isso não permite concluir que tal atividade é exclusivamente destinada a este instituição.
Com efeito, para melhor compreensão do tema, deve ser feita uma interpretação sistemática do dispositivo constitucional alhures mencionado. Por meio dela, chegar-se-á à conclusão de que, na verdade, a CF quis apenas destacar que, dentre todos os órgãos que exercem a segurança pública previstos nos incisos I a V do caput do art. 144 (Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares), somente a Polícia Federal exerce a função de polícia judiciária da União (a exclusão, portanto, é apenas em relação a outro órgãos da polícia).
[…]
Outro argumento desfavorável aponta para a falta de previsão legal que autorize a investigação criminal por parte do Ministério Público.
Entretanto, esse argumento não merece prosperar, pois há inúmeros comandos normativos permitindo este espécie de investigação. O primeiro deles é a própria CF, no seu art. 129, incisos I (garante ao MP a função institucional de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei), Iv (permite que a instituição requisite documentos e informações par ainstruir procedimentos administrativos de sua competência), VIII (possibilita que o MP requisite diligência investigatórias e a instauração de inquérito policial) e IV (autoriza que o Parquet exerça outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade). Ora, para o cumprimento dessas funções constitucionais, o que MP precisa se valer de todos os meios indispensáveis, o que inclui, por óbvio, o poder de investigação criminal (teoria dos poderes implícitos) - quem pode mais pode menos.
Ademais, o próprio CPP, mesmo datado de 1941, possui dispositivos que permitem a investigação criminal pelo MP, a saber, os artigos 4, parágrafo úncio (dispõe que há tantas outras formas de investigação criminal, como já visto anteriormente), 12 (o inquérito policial é dispensável, pois é possível o oferecimento de denúncia com base em peças de informação, as quais constituem forma autônoma de investigação criminal) e 47 (confere ao MP o poder de requisitar diretamente informações e documentos a autoridades ou funcionários).
[…]
Mais um argumento que não deve ser acolhido é aquele que indica a falta de regulamentação da investigação criminal presidida pelo MP, o que criaria um campo aberto para abusos. O argumento está completamente superado com o advento da Resolução n. 13\16 da Conselho Nacional do MP, que traz regras para esta espécie de investigação, como a estipulação de prazo, a publicidade etc.
Outro argumento contrário à investigação criminal presidida pelo MP diz respeito ao fato de que o mesmo órgão que acusa não poderia investigar por conta própria. É, porém, mais um argumento que não merece prosperar, pois, no sistema acusatório, em que há distinções entre as funções de acusar (Ministério Público), defender (réu) e julgar (juiz), não há incompatibilidade entre a investigação e acusação, muito pelo contrário, até porque a investigação, em regra, é dirigida justamente ao MP, para formação da sua opinio delicti (opinião a respeito do delito).
Novo argumento defende que a investigação criminal por parte do MP seria descontrolada. Contudo, há de se registrar que esta espécie de investigação é alvo de controle judicial, no sentido de que as diligência que mitiguem os direitos fundamentias do investigado somente podem ser praticadas mediante autorização judicial (cláusulas de rerva de jurisdição). Além desse controle feita pelo Judiciário, há também o controle interno dos próprios órgãos da Parquet (exemplo: Corregedoria) e do Conselho Nacional do MP (órgão de composição mista).
Há ainda argumento sustentando que a participação de órgão do MP na inestigação criminal o tornaria parcial. É argumento, contudo, que não procede, afinal de contas, no Processo Penal, o MP é uma parte imparcial, não é um órgão de acusação, mas órgão legitimado à acusação, devendo estar, portanto, sempre atento ao cumprimento da lei (fiscal da lei), daí porque não há que se falar em violação de sua parcialidade. Nesse trilhar, relembre-se que o Parquet pode requerer o arquivamento do inquérito policial, a absolvição do réu ou mesmo recorrer em favor deste. Ademais, a Súmula 234 do STJ afirma expressamente que “A participação de membro do MP na fase investigatória criminal não acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.
Há também argumento sustentando que a investigação criminal pela MP levaria a um tendência de produção de prova que apenas beneficiassem a acusão. Contudo, é preciso destacar que a investigação criminal, mesmo aquela produzida na fase de inquérito policial, nos crimes de ação penal pública, é toda dirigida ao Parquet, para a formação de sua opinio delicti, devendo o órgão ministerial ser responsável na utilização das provas produzidas, sob pena de responder por abusos.
Outro argumento aponta para a violação do princípio da paridade das armas. Não se sustenta, entretanto. Primeiro porque a polícia judiciária também teria mais armas que o investigado. Segundo porque, enquanto não apurado o fato delitivo, quem está em situação de desvantagem é o MP - conhecendo o investigado o fato delitivo, pode muito bem escondê-lo.
Um último argumento apresentado ressalta que a investigação criminal por parte do MP poderia indicar uma escolha do crime a ser investigado. Todavia, há de se registrar que a investigação criminal por parte do MP, na prática, somente ocorrerá se ela for mais eficiente do que a investigação perpetrada no inquérito policial, o que acontece em situações de investigação por crimes praticados por policiais ou por agentes políticos poderosos. Em nenhum momento, portanto, a investigação feita pelo MP esvaziará as atribuições da polícia judiciária ou acabará com o inquérito policial, muito antes pelo contrário, até porque o Parquet não está estruturado para o exercício cotidiano dessa atividade.
Por tudo quanto apreciado neste tópico, conclui-se que é perfeitamente possível a investigação criminal presidida pelo MP. Nesse sentido, noticie-se que ela está decidamente regulamentada pela Resolução n. 13\06 do Conselho Nacional do MP. Além disso, ela é admitida, de forma pacífica, pelo STJ (como no julgado ROHC n. 11888).
Quais são as característica do inquérito?
Características do inquérito policial:
1) Inquisitivo;
2) Inexistência de nulidades;
3) Escrito (art. 9 do CPP);
4) Sigiloso (art. 20 do CPP);
5) Oficialidade;
6) Autoritariedade;
7) Oficiosidade;
8) Indisponibilidade (art. 17 do CPP);
9) Incomunicabilidade do investigado (art. 21 do CPP) - revogada.
1) Inquisitivo: Com a finalidade de se formentar a agilidade da investigação, no inquérito policial, não há contraditório e ampla defesa, não sendo permitido que o investigado participe dele. Por isso também, em regra, não é possível condenação apenas com base em prova produzida ao longo do inquérito. Há, porém, investigação criminais para as quais a lei permite expressamente o contraditório. São os casos do inquérito para decretação da expulsão de estrangeira e o inquérito para apurar falta administrativa. Para este último caso, registre-se que a defesa técnica não necessariamente será promovida por advogado, consoante o teor da Súmula Vinculante n. 05 do STF, a qual, porém, não se aplica para o procedimento disciplinar de apuração de falta disciplinar previsto nos artigos 59 e 60 da LEP, conforme posicionamento do próprio STF e do STJ. […] Ademais, a investigação criminal presidida pelo MP, de certa forma e ainda que parcialmente, não deixa de ser hipótese em que também deve ser observado o contraditório, afinal de contas o art. 7 da Resolução n. 13\2006 do Conselho Nacional do MP, que disciplina a matéria, assevera que “O autor do fato investigado será notificado a apresentar, querendo, as informações que considerar adequadas, facultado o acompanhamento por advogado”.
4) Sigiloso (art. 20 do CPP): O inquérito não está disponibilizado para qualquer do povo, pois não há a publicidade, o que serve de proteção ao investigado contra as investidas da impresa, em atenção ao princípio da presunção da inocência. Nem o próprio investigado, pessoalmente, tem acesso aos autos. É característica que está prevista expressamente no art. 20, caput, do CPP. Nessa esteira, a Lei n. 12.681\12 deu nova redação ao parágrafo único deste dispositivo legal, que passou a asseverar o seguinte: “Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.” Com a novel redação deste dispositivo legal, anotações referentes a instauração de inquérito policial não podem aparecer em atestados de antecedentes nem mesmo se existir condenação anterior, ao contrário do que era previsto na antiga redação da citada norma. Informações desta natureza só podem estar acessíveis ao delegado, juiz, MP e advogado, conforme entendimento do STJ. Registre-se ainda que, nos termos da Súmula n. 444 do STJ, “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Esse também é o posicionamento do STF, firmado por seu Plenário no julgamento do RE n. 591054, com repercussão geral reconhecida. Entretanto, o sigilo do inquérito policial não se aplica ao juiz, ao MP e ao advogado. A esse respeito, frise-se que o adovogado pode consultar o inquérito mesmo que não tenha procuração nos autos, por força do art. 7, XIV, do Estatuto da OAB. […] Além de consultar os autos, podendo inclusive extrair cópia, o advogado pode também participar da produção de provas, embora apenas acompanhando tal diligência, nunca intervindo (fazendo perguntas às testemunhas, por exemplo), servindo como ouvinte e fiscal da regularidade da produção das provas.
[…]
Sigilo da investigação criminal envolvendo organização criminoso (Art. 23 da Lei 12.850\2013):
Em se tratando de investigação criminal que envolva organização criminosa, o seu sigilo poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. (art. 23, caput, da Lei n. 12.850\13). Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação. (art. 23, parágrafo único, da Lei n. 12.850\13).
O que a vítima pode fazer caso o delegado, comunicado, tenha se recusado a abrir inquérito policial para apurar o crime do qual foi vítima?
[…] Na hipótese de a autoridade policial indeferir a abertura de inquérito, o prejudicado poderá oferecer recurso administrativo dirigido ao chefe de Polícia (art. 5, pár. 2, do CPP), que, para uns, é o Delegado-Geral de Polícia e, para outros, o Secretário de Segurança Pública. Segundo entendimento doutrinário (Lopes Jr, 2010), seria possível também o manejo de MS em matéria criminal. Na prática, porém, mais recomendável é que o ofendido encaminhe sua irresignação ao MP e/ou juiz, que poderá requisitar a instauração de inquérito policial ao delegado, o qual, nesse caso, dificilmente poderá negá-la. Ressalte-se, contudo, que o delegado tem o direito de fazer um juízo de tipicidade acerca dos fatos. Assim, se entender que o fato é atípico, não está obrigado a acatar o requerimento do ofendido ou de quem tenha legitimidade para representá-lo, não tendo tais pessoas direito líquido e certo a manejar MS - é a posição do STJ.
O delegado pode usar o princípio da insignificância como argumento para não abrir o inquérito?
No entanto, de acordo com entendimento doutrinário majoritário, o delegato náo pode deixar de instaurar o inquérito policial arguindo a aplicação do princípio da insignificância, pois este é a matéria a ser apreciada privativamente pelo MP (embora venha ganhando corpo o entendimento de que a autoridade policial, como bacharel em Direito, tem amplas condições de avaliar todos os elementos que integram o fato delitivo, o qual inclui, portanto, náo apenas a tipicidade formal, mas também a tipicidade material, a antijuridicidade e a culpabilidade). Isso, todavia, não impede que o investigado impetre HC para trancar esse inquérito policial. Autoriza-se a instauração de inquérito policial sob esta modalidade em crime de qualquer espécie de ação penal (pública ou privada).
Há obrigação do terceiro que não foi vítima do crime, mas o presenciou de denunciá-lo a polícia?
[…] Como regra geral, a delação de terceiro é meramente facultativa. No entanto, há casos excepcionais em que ela se torna obrigatória. É o exemplo do art. 66 da Lei n. 3.688/41, segundo o qual constitui a contravenção penal de omissão de crime o ato de deixar de comunicar à autoridade competente crime de ação penal pública incondicionada de que teve conhecimento no exercício de função pública. O inciso II desde dispositivo ainda prevê a punição de quem teve conhecimento, no exercício de medicina ou de outra profissão sanitária, de um crime de ação penal púbilica incondicionada e cuja comunicação não exponha o cliente a procedimento penal.
Quais são as formas de instauração do inquérito policial?
1) De ofício pela autoridade policila;
2) Por requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo;
3) Por delação de terceiros (delatio criminis);
4) Por requisição da autoridade competente;
5) Pela lavratura de auto de prisão em flagrante delito.
Obs: Quanto à requisição feita pelo juiz para instauração de inquérito policial, deve-se relembrar que ela é fruto do contexto em que foi elaborado o CPP, no qual lhe eram conferidos amplos e irrestritos poderes, incluindo o de instauração da ação penal de ofício, nos casos de contraven;áo, nos termos do art. 531 do CPP, com a sua redação anterior ao advento da Lei 11.719/08, constituindo-se hipétese de processo judicialiforme. Atualmente, em face do sistema acusatório e da privatividade da ação penal pública por parte do MP (art. 129, I, CF), náo mais é recomendada essa forma de instauração de inquérito policial. A providëncia mais adequada é o encaminhamento da notício do crime ao MP para que ele tome as providências cabíceis, nos termos do art. 40 do CPP. Justamente por conta disso, a Lei n. 11.719/08 alterou a redação do art. 531 do CPP, extirpando do ordenamento jurídico a existëncia do processo judicialiforme. Diante disso, entende-se que o art. 26 do CPP, que determina a ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisáo em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial, foi tacitamente revogado.
Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
O que é Notita Criminis Coercitiva?
A prisão em flagrante pode estar inserida nas modalidades de Notitia Criminis tanto direta (se é o próprio delegado ou seus agentes quem realiza a prisão em flagrante) como indireta (se o flagrante é efetivado por um particular, conforme permitido pelo art. 301 do CPP). Em qualquer hipótese, ela é também tratada pela doutrina como _*Notitia Criminis Coercitiva*._
Quem deve presidir o inquérito relativo a crime supostamente praticado por autoridade com foro por prerrogativa de função?
A autoridade policial não poderá indiciar nem instaurar inquérito policial em face de autoridades que possuam prerrogativa de foro. Nesse caso, deverá ser instaurada a investigação pelo foro por prerrogativa de função. Se o delegado perceber que há participação de agente com foro por prerrogativa de função, deverá remeter os autos ao foto competente. De qualquer forma, o foro competente poderá requisitar investigações por parte da autoridade policial, mas fiscalizadas por ele a acompanhadas pelo Chefe do MP.
Assim, se, por exemplo, um Deputado Federal comete um crime, a investigação criminal será presidida por um Ministro do STF, que, no entanto, poderá requisitar diligências a uma Delegado da Polícia Federal.
Constitui constrangimento ilegal a condução coercitiva do indiciado para que seja submetido à identificação datiloscópica em face da sua recusa imotivada?
[…] segundo o STF, não há constrangimento ilegal na condução coercitiva do indiciado para que seja submetido à identificação datiloscópica em face da sua recusa imotivada.
Obs: A Súmula 568 do STF (“A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido indentificado civilmente”) perdeu a razão de ser com a norma constitucional do art. 5, LVIII (“o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”).
O ofendido presta o compromisso de dizer a verdade?
O ofendido, embora seja pessoa naturalmente interessada na solução da causa, pode prestar relevantes informações a respeito dos fatos delitivos, daí porque deve ser ouvido pela autoridade policial. Apesar de não prestar o compromisso de dizer a verdade, ele poderá ser conduzido coercitivamente para prestar depoimento perante a autoridade policial (art. 201, pár. 1, do CPP), bem como ser responsabilizado pelo cometimento de crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP), se der causa à instauração do inquérito policial ou do processo contra pessoa sabidamente inocente.
Qual é a consequência do descumprimento da regra que diz que o termo de oitiva do indiciado deve ser assinado por duas testemunhas? O advogado do investigado pode formular perguntas em seu interrogatório?
Resumo
- O descumprimento dessa formalidade enseja apenas mera irregularidade do procedimento.
- Fica a critério da autoridade policial oportunizar os esclarecimentos sugeridos pelo advogado, haja vista o caráter inquisitivo do inquérito policial.
Livro
O interrogatório do suspeito deverá seguir o procedimento previsto nos artigos 185 e 196 do CPP (interrogatório judicial), no que for cabível ao inquérito policial. Nesse sentido, como o procedimento investigatório possui caráter inquisitivo, a presença do advogado é facultativa, “ficando a critério da autoridade policial oportunizar os esclarecimentos formulados ao seu constituinte” (TÁVOR; ALENCAR). Certo é que o advogado poderá estar presente ao ato, inclusive tendo direito à entrevista prévia com o investigado e podendo orientá-lo. De outro lado, o investigado, nesse momento, já poderá exercer o seu direito constitucional ao silência (art. 5, LXIII, CF). O termo de oitiva do indiciado deverá ser assinado por duas testemunhas, mas o descumprimento desta formalidade enseja apenas mera irregularidade do procedimento. […]
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
O que é corpo delito? A prova testemunhal a que se refere o art. 167 constituem exame de corpo de delito indireto?
Resumo
- Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal.
- Para alguns autores, a prova testemunhal, que pode suprir a impossibilidade de realização de exame de corpo de delito, não constitui exame indireto.
- Exame indireto é feito por perito a partir da oitiva de testemunha e da análise de documentos relativos à infração.
- A doutrina majoritária, contudo, parece classificar como exame indireto a oitiva de testemunha a que alude o art. 167 do CPP.
Livro (Pacelli, p. 421)
Se deixar vestígios a infração, a materialidade do delito e\ou a extensão de suas consequências deverão ser objeto de prova pericial, a ser realizada diretamente sobre o objeto material do crime, o corpo de delito, ou, não mais podendo sê-lo, pelo desaparecimento inevitável do vestígio, de modo indireto.
O exame indireto será feito também por perito oficial, só que a partir de informações prestadas por testemunhas ou pelo exame de documentos relativos aos fatos cuja existência se quiser provar, quando, então, se exercerá e se obterá apenas um conhecimento técnico por dedução.
Nesse ponto, estamos com a doutrina de Tornaghi e com Greco Filho, que não veem na regra do art. 167 (não sendo possível o exame de corpo de delito, pelo desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta) uma espécie de exame de corpo de delito indireto. Para aqueles autores, nesse caso, do art. 167, a prova será exclusivamente testemunhal, com o que estamos de pleno acordo.
TÁVORA e ROQUE (comentários ao art. 167, p. 242)
A inviabilidade da realização do exame de corpo de delito (direto ou indireto), em razão do desaparecimento dos vestígios, faz da prova testemunhal hábil fonte para suprir a omissão. Naturalmente, o testemunho tem de ser cabal, dirimindo qualquer dúvida quanto ao ocorrido. O que não se admite, por vedação legal, é que a confissão seja utilizada para demonstração da materialidade em tais circunstâncias (art. 158, CPP).
Não são poucas as vozes, contudo, admitindo que o exame de corpo de delito indireto é sinônimo de oitiva da prova testemunha, não havendo elaboração de laudo, o que tem se afigurado com posição majoritária (TOURINHO).
RENATO BRASILEIRO (p. 627)
Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal. A palavra corpo não significa necessariamente o corpo de uma pessoa. Significa sim o conjunto de vestígios sensíveis que o delito deixa para trás, estando seu conceito ligado à própria materialidade do crime. Exemplificando, suponha-se que haja um delito de latrocínio no interior de uma partamento. Nessa hipótese, o corpo de delito não se resume ao cadáver, abrangendo também todos os vestígios perceptíveis pelos sentiso humanos, tais como eventuais marcas de sangue deixadas no chão, a arma de fogo utilizada para a prática do delito, eventuais sinais de arrombamento da porta do apartamento etc.
O que a autoridade policial deve fazer caso precise de mais tempodo que o previsto em lei para elucidação dos fatos?
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
§ 3o Quando o fato for de difícil elucidação, <u>e o indiciado estiver solto</u>, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
Comentários:
Se o inquérito policial tramitar perante a Justiça Estadual, em se tratando de investigado solto, ele deve ser concluído em 30 (trinta) dias, mas se o fato for de difícil elucidação, será possível que a autoridade policial requeira ao magistrado a dilação deste prazo, que poderá ser concedida ou não, após a oitiva do Ministério Público (mesmo sem previsão expressa no CPP acerca desta oitiva, ela é obrigatória, pois o Parquet é o titular da ação penal pública). Frise-se que não há restrições legais para o número de dilações e para o novo prazo a ser concedido.
É de se registrar que, sendo o Ministério Público o titular da ação penal pública (art. 129, inciso I, CF), no âmbito do sistema acusatório, não deveria o juiz participar de dilação de prazo de conclusão do inquérito policial. De lege ferenda, tal providência deveria ser atribuída apenas ao Ministério Público, já que o juiz somente deve atuar na fase de investigação criminal em proteção aos direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Se, porém, o investigado está preso, o prazo é de 10 (dez) dias, não podendo ser dilatado. Se há necessidade de novas diligência, deverá o juiz relaxar a prisão do investigado por excesso de prazo para que elas sejam efetuadas. Para contornar esse excesso de prazo sem que o investigado seja solto, o Ministério Público pode oferecer denúncia e pedir a formação de autor suplementares de inquérito, nos quais as investigações prosseguirão.
A prorrogação do prazo do inquérito, no caso de investigado preso importa no relaxamento da prisão?
Comentários meus:
Se o investigado está preso, o prazo para conclusão do inquérito é de 10 (dez) dias, sem possibilidade, em regra, de dilação - no caso de crime hediondo, o prazo da inquérito, se houver prisão temporária, acompanha o prazo da prisão temporária, que é de 30+30. Se houver necessidade de novas diligências, após o fim do prazo do inquérito, o juiz deve relaxar a prisão do investigado.
São interessantes essas colocações da doutrina:
“A jurisprudência tem admitido que haja prorrogação do prazo de conclusão do inquérito policial do investigado preso se não houver prejuízo ao mesmo, no sentido de que a soma do prazo para conclusão do inquérito (10 dias) com o prazo para oferecimento da denúncia (5 dias) não tenha ultrapassado 15 (Quinze) dias. Assim, por exemplo, se o inquérito policial foi concluído em 12 (doze) dias, mas a denúncia foi oferecida em 2 (dois) dias, não haveria prejuízo para o investigado, não sendo caso de relaxamento da prisão. Esse posicionamento, porém, não encontra guarida na doutrina, que afirma que tal citério implicaria em desrespeito ao prazo fixado em lei e prejuízo ao investigado (TÁVORA; ALENCAR)”.
Se o inquérito terminar antes do fim do prazo do prisão temporária, o investigado deverá ser posto imediatamente em liberdade?
Resumo
- Acabando a investigação antes do fim do prazo da prisão provisória, o investigado deve ser posto em liberdade, salvo se for decretada sua prisão preventiva.
Livro
[…] prazo de duração da prisão temporária deverá ser somado ao prazo de conclusão do inquérito policial, se o oinvestigado estiver preso. Assim, por exemplo, “se o indiciado está solto numa investigação por crime hediondo, e a autoridade policial, após 20 dias de investigação, representa pela temporária, sem sendo a mesma decretada, o delegado ganha mais 30 dias para concluir o inquérito, que estará encerrado no tempo máximo de 50 dias. Se houver prorrogação, somando-se mais 30 dias, vamos a 80 dias” (TÁVORA; ALENCAR). Se, porém, a autoridade policial encerrar as investigações antes do fim do prazo para prisão temporária, em regra, o indivíduo deverá ser colocado em liberdade, salvo se o juiz decretar a sua prisão preventiva (TÁVORA; ALENCAR)
De que forma se conta o prazo de conclusão do inquérito?
Resumo
- Investigado solto: prazo processual - exclui-se o dia de início e inclui-se o do final.
- Investigado preso: prazo penal - inclui-se o dia de início e exclui-se o dia final. O prazo pode terminar em dia não útil.
Livro
Quanto ao modo de contagem do prazo para conclusão do inquérito policial, segundo a doutrina majoritária, o prazo deve ser contado como se prazo processual fosse, nos termos do art. 798, pár. 1, do CPP (excluindo o dia do início e incluindo o dia do final; mas se o último dia do prazo for feriado ou final da semana, prorroga-se para o próximo dia útil, por força do art. 798, pár. 3, do CPP). Havendo motivo de força maior (exemplo: greve dos servidores, acidente, obra urgente etc), deve haver uma prorrogação na contagem do prazo para o primeiro dia útil, conforme previsto no art. 798, pár. 4, do CPP.
Contudo, muito pertinente é a lembrança feita por Guilherme de Souza Nucci, no sentido de que, estando o investigado preso, envolvendo-se, pois, o direito de liberdade, a norma que versa sobre prazo para conclusão do inquérito policial é norma processual penal mista ou material, daí porque deve haver a contagem do prazo de acordo com a contagem do prazo penal indicado no art. 10 do Código Penal, incluindo o dia do início (da prisão) e excluindo o dia do final. Por conta disso, se a prisão em flagrante ocorreu em dia não útil, o inquérito deverá ser imediatamente iniciado, assim como se o último dia do prazo for dia não útil não haverá qualquer prorrogação, devendo a autoridade policial providenciar a remessa dos autos ao Judiciário antes do marco final, tudo isso considerando a existência de sistema de plantão nas delegacias de polícia.
Cite os prazo de conclusão de inquérito existentes nas leis especiais.
Inquérito policial perante a Justiça Federal (art. 66 da Lei n. 5.010\66): 15 dias, se o investigado estiver preso, duplicável; 30 dias, se o investigado estiver solto, prorrogáveis.
Lei de Tóxicos: 30 dias, se o investigado estiver preso, duplicável; 90 dias, se o investigado estiver solto, duplicável.
Crimes contra a economia popular: 10 dias, estando o investigado preso ou solto, inprorrogáveis.
Inquérito militar: 20 dias se o investigado estiver preso, improrrogável; 40 dias se o investigado estiver solto, prorrogáveis por 20 dias.
No relatório do inquérito, a autoridade policial deve emitir algum juízo de valor sobre a culpabilidade?
Art. 10. § 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.
Comentários (CPP comentado, p. 30):
[…]
O relatório, tratado no pár. 1, encerra a investigação, sendo a síntese das diligências que foram realizadas ao longo do procedimento. Nada impede que o delegado indique o artigo de lei que entende adequado, o que não vincula o titular da ação. Também haverá indicação de eventuais indiciados. O relatório não deve conter juízo de valor quanto à culpabilidade, sendo peça eminentemente descritiva.
A lei 11.343\06 (tóxicos) indica que o relatório deve conter sumariamente “as circunstâncias do fato, justificando as razões que levaram a classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstância da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente”. Percebe-se claramente a exigência de justificar o porquê do enquadramento típico, notadamente pela dráticas consequências de tratamento entre o crime de tráfico e o de porte para uso de droga.
O que é o indiciamento? Em que momento ele ocorre? Quais as condições para sua realização?
Resumo
- Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de uma infração penal a uma pessoa. É apontar uma pessoa como provável autora ou partícipe de um delito.
- Momento: autor de prisão em flagrante até o relatório final do delegado de polícia.
- Deve haver indícios convergentes que apontem a pessoa como autora ou partícipe do delito.
- Deve ser precedido de despacho fundamentado da autoridade policial, no qual deverá indicar os elementos probatório reunidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto à autoria delitiva e à classificação infracional atribuída ao fato (Renato Brasileiro, Portaria n. 18\95-SP).
- Comunicação formal.
Livro
É possível ainda que a autoridade policial, no relatório final, proceda ao indiciamento do investigado (embora, em tese, este ato possa ser realizado antes desse momento, a exemplo do que ocorre na prisão em flagrante, com a entrega da nota de culpa ao agente delitivo, nas prisões preventiva e temporária, com a entrega de cópia de mandado de prisão, ou no interrogatório policial, se o autor dos fatos estiver em liberdade). Entende-se como indiciamento a comunicação formal feita pelo Estado ao investigado de que, a partir daquele momento, ele passa a ser o principal suspeito da prática do crime, motivo pelo qual o foco das investigações volta-se ao mesmo.
Todo indiciamento gera um natural constrangimento à pessoas, afinal de contas constará contra ela, na sua folha de antecedentes, tal ato, ainda que o inquérito seja arquivado. Por conta disso, o indiciamento não é ato discricionário do delegado, que somente pode procedê-lo se presentes indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva.
Também de acordo com o dispositivo legal acima transcrito [art. 10], o indiciamento é ato privativo da autoridade policial, não podendo ser dirigida a esta autoridade requisição expedida pelo juiz ou pelo Ministério Público determinando a realização de tal ato. Contudo, o indiciamento não vincula a atuação do Parquet, que poderá, por exemplo, promover o arquivamente do inquérito policial. Aliás, não só o indiciamento, mas também o próprio relatório final como um todo não vincula as atuações do Ministério Público (que possui a opinio delicti) e do magistrado (que tem independência para julgar).
[…]
Em havendo o indiciamento do investigado a autoridade policial deverá indicar objetivamente o tipo penal em que se encontra incurso o agente delitivo (classificação do crime). Embora igualmente a classificação do crime não vincule a atuação do Ministério Público (nem do magistrado), ela é de extrema importância, pois produz relevantes efeitos práticos: favorece o conhecimento dos procedimentos adotados pelo condutor do inquérito; reflete na concessão ou não da fiança e no valor dela; interfere no estabelecimento inicial da competência (se foro central ou regional, por exemplo); interfere na necessidade ou não de exame complementar, em caso de lesão corporal grave etc.
No caso de crimes envolvendo tóxicos, a classificação do delito torna-se ainda mais relevantes, afinal de contas, no crime de uso de entorpecentes, não cabe qualquer modalidade de prisão (cautelar ou definitiva) e o procedimento, em regra, é o do Juizado Especial Criminal, ao passo que no crime de tráfico de entorpecentes cabe qualquer modalidade de prisão (cautelar ou definitiva), não se permite a liberdade provisória (art. 44 da Lei n. 11.343\06, embora este dispositivo legal tenha sido declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do HC 104339\SP) e o procedimento é o especial da Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343\06). Justamente por conta de tudo isso é que, como já afirmado, no relatório, deve a autoridade policial justificar as razões que levaram à classificação do delito (art. 52 da Lei n. 11.434\06).
Renato Brasileiro:
Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de uma infração penal a uma pessoa. É apontar uma pessoa como provável autora ou partícipe de um delito. Possui caráter ambíguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e garantias processuais (CF, art. 5, LVII e LXIII), e fonte de ônus e deveres que representam algumas forma de constrangimento, além da inegável estigmatização social que a publicidade lhe imprime.
[…]
O indiciado, então, não se confunde com o mero suspeito (ou investigado), nem tampouco com o acusado. Suspeito ou investigado é aquele em relação ao qual há frágeis indícios, ou seja, há mero juízo de possibilidade de autoria; indiciado é aquele que tem contra si indícios convergentes que o apontam como provável autor da infração penal, isto é, há juízo de possibilidade de autoria; recebida a peça acusatória pelo magistrado, surge a figura do acusado.
Que medida o MP deve adotar caso o magistrado se negue a devolver os autos do inquérito policial à Delegacia de Polícia quando sejam necessárias diligência para oferecimento da denúncia?
O MP somente pode pedir ao juiz a devolução dos autos do inquérito policial à Delegacia de Polícia se houver a necessidade de prática de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, nos termos do art. 16 do CPP. Se isso ocorre, não pode o magistrado indeferir o requerimento formulado pelo MP, sob pena de recurso de correição parcial.
CPP comentado (p. 37):
O requerimento de devolução passará pelo magistrado, que irá fixar prazo de cumprimento à autoridade policial, de acordo com o que foi requerido pelo MP. Não cabe ao juiz indeferir o requerimento, afinal, a análise da imprescindibilidade compete ao titular da ação penal. Havendo obstáculo judicial, com eventual indeferimento, é visível o tumulto do andamento procedimental, cabendo a utilização por parte do MP do instituto da correição parcial. Nada impede que o promotor requisite a diligência diretamento ao delegado, eliminando o obstáculo judicial (art. 13, II, CPP).
Em que hipótese é possível o desarquivamento do inquérito?
Veja hipóteses em que é e não é possível o DESARQUIVAMENTO do IP:
1) Insuficiência de prova: SIM;
2) Ausência de pressuposto processual ou de condição da ação penal: SIM;
3) Falta de justa causa para ação penal (não há indícios de autoria ou prova de materialidade): SIM;
4) Atipicidade (fato narrado não é crime): NÃO.
5) Existência manifesta de causa excludente de ilicitude: STJ: NÃO (REsp 791471); STF: SIM (HC 125101).
6) Existência manifesta de causa excludente de culpabilidade: NÃO (Posição doutrinária);
7) Existência manifesta de causa extintiva de punibilidade: NÃO. Exceção: certidão de óbito falsa.
Qual a alteração que o pacote anticrime promoveu no processo de arquivamento do inquérito policial?
PACOTE ANTICRIME. Como funciona o arquivamento depois da Lei n. 13.964\2019:
O próprio membro do MP ordena o arquivamento.
Em seguinda, o MP comunica à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminha os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma de lei.
Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submete a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representeção judicial.
Essa instância de revisão miniterial (PGJ ou CCR) irá analisar o arquivamento e poderá adotar uma das seguintes providências:
a) Discordar do arquivamento e designar outro membro do MP para oferecer a denúncia;
b) Concordar com o arquivamento e fazer a sua homologação;
c) Requerer a realização de novas diligências antes de decidir.
Em que consiste o arquivamente implícito?
[…] consiste na espécie de arquivamente em que, havendo vários investigado ou vários crimes, o Promotor de Justiça promove o arquivamento do inquérito policial ou oferece denúncia apenas em face de alguns deles, não se manifestando sobre a exclusão dos demais. Há duas espécies de arquivamento implícito ou tácito, quais sejam, o objetivo (arquivamento relacionado a fato delitivo) e o subjetivo (arquivamente relacionado a agente delitivo).
O arquivamente implícito ou tácito perfectibiliza-se com a omissão do juiz a respeito do fato e\ou agente delitivo, no momento do recebimento da denúncia. Entretanto, como já afirmado alheres, a jurisprudência majoritária não admite a figura do arquivamente implício do inquérito policial, por falta de previsão legal. Caso o Promotor de Justiça não se manifeste sobre determinados fatos ou agentes do crime quando do arquivamente do inquérito ou do oferecimento da denúncia, deve o juiz determinar o retorno dos autos ao Ministério Público para que haja manifestação expressa a esse respeito. Em persistindo o silêncio do órgão ministerial, o juiz deverá aplicar analogicamente o disposto no art. 28 do CPP. Conclui-se, portanto, que não há o arquivamente implícito ou tácito, sendo o arquivamente do inquérito policial sempre expresso. (p. 149)
No caso de determinação de oferecimento da denúncia na hipótese do 28, o promotor a quem foi delegada a atribuição pode se recusar a acatar a ordem, com base no princípio da indepedência funcional?
[…] o novo membro do MP age por delegação (longa manus), motivo pelo qual ele não pode se negar a oferecer a denúncia, sob pena de violação funcional, não havendo qualquer violação ao princípio do promotor natural (haveria apenas se o Procurador-Geral de Justiça obrigasse o primeiro membro deo MP a oferecer a denúncia; a vontade deste último, portanto, foi respeita, em atendimento ao princípio constitucional da indepedência funcional, conforme posição do STJ). Todavia, impedende registrar a posição respeitável, embora minoritária, de Marcellus Polastri Lima, para que essa delegação é inconstitucional, eis que violadora do princípio constitucional da independência funcionado dos membros do MP. (p. 150)
VER COMO A SITUAÇÃO FICOU APÓS A LEI ANTICRIME.
Aplica-se o art. 28 do CPP no caso de pedido de arquivamento formulado pelo PGJ?
Nos casos de competência originária, como é o PGJ quem formula o pedido de arquivamento do inquérito policial, não há aplicação da sistemática prevista no art. 28 do CPP. Assim, se o julgador discordar do pedido de arquivamente do inquérito formulado pelo Procurador-Geral de Justiça, deverá remeter os autos ao Colégio de Procuradores de Justiça, nos termos do art. 12, inciso XI, da Lei n. 8.625\93 (é o chamado arquivamente originário)
VERIFICAR COMO ESTÁ ATUALMENTE.
Em que consiste o arquivamente indireto?
Resumo
- Trata-se de um conflito relativo à competência entre o órgão acusador e o órgão julgador.
- O arquivamente indireto é uma construção teórica para permitir o acionamento do art. 28 do CPP no caso em que o juiz discorda do MP quanto à sua competência para julgar o caso.
- Se o PGJ concorda com o Promotor e o Juiz não remeter os autor o Juízo supostamente competente, o MP deverá tirar cópias do processo e levá-lo a este último para que ele instaure conflito de competência.
Livro
Essa modalidade de arquivamente ocorre no caso de o juízo perante o qual atue o órgão do MP que requereu o arquivamente do inquérito ser incompetente para processar e julgar futura ação penal envolvendo o crime ali tratado. Nessa hipótese, não tendo o órgão do MP atribuições para atuar no feito, deverá requerer a remessa dos autos ao juízo competente, onde atuará o Promotor com atribuições para o caso. Assim, haverá arquivamento apenas em relação ao juízo originário (no juízo derivado, o inquérito continuará tramitando normalmente), arquivamento, pois, indireto.
É o caso, por exemplo, de um Promotor de Justiça que atue perante o Tribunal do Júri receber autos de inquérito policial versando sobre crime de latrocínio, que não é da competência de tal juízo (Súmula 603 do STF), motivo pelo qual requer o envio dos autos à Vara Criminal comum - nesta situação, houve arquivamente indireto do inquérito policial quanto ao Tribunal do Júri.
Registre-se que, se o juízo originário discordar do Promotor e se julgar competente, deverá invocar, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP, remetendo os autos ao PGJ. Nesse sentido, se o PGJ concorda com o juiz, designa novo membro do Parquet para o oferecimento da denúncia. Se, porém, discorda e o juiz ainda assim não remete os autos ao juízo competente, deverá providencia cópia dos autos para provocar o juízo competente. Nessa situação, se o novo juiz também se julgar competente, haverá a suscitação de conflito de competência.
PACELLI
Também merece registro a hipótese em que o órgão do MP, em vez de requerer o arquivamento ou o retorno dos autos à polícia para novas diligências, ou, ainda, de não oferecer a denúncia, manifesta-se no sentido da inconpetência do juízo peranto o qual oficia, recusando, por isso, atribuição para apreciação do fato investigado.
É o que ocorrerá, por exemplo, no âmbito da Justiça Federal, quando o Procurador da República entender que o crime acaso existente não se inclui entre aqueles para os quais ele tem atribuição, ou seja, que a hipótese não configura, em tese, crime federal, e sim estadual.
Em tais circunstâncias, ele deverá recusar atribuição para o juízo de valoração jurídico-penal do fato, requerendo ao juiz que seja declinada a competência para a Justiça Estadual, com a posterior remessa dos autos a este juízo, para encaminhamento ao respetivo MP estadual.
Abrem-se, então, duas hipóteses:
a) concordando com a manifestção ministerial, o juiz declina de sua competência e remete os autos ao órgão jurisdicional competente, não havendo, pois, qualquer problema a ser solucionado;
b) não concordando com o MP, isto é, afirmando o Juiz Federal a sua competência para apreciação do fato e reconhecendo, assim, a existência de crime federal, a solução da questão apresenta certa complexidade.
Isso porque, não podendo o juiz obrigar o Mp a oferecer a denúncia, não se apresenta a possibilidade de incidente de exceção de incompetência, o que poderia permitir a solução do dissenso no âmbito do próprio judiciário.
Estabelece-se, como se vê, um conflito entre órgão do MP e o órgão de jurisdicção, não havendo normal legal específica prevendo qualquer solução para o problema.
Assim, e a partir de parecer do ilustre e então SubPGR, Cláudio Lemos Fonteles, o STF elaborou curiosa construção teórica, com o único objetivo de viabilizar um controle, em segunda instância, dos posicionamentos divergentes entre o órgão do MP e o juiz. Pensou-se, etnão, no arquivamento indireto, segundo o qual o juiz, diante do não oferecimento de denúncia por parte do MP, ainda que fundado em razões de incompetência jurisdicional, e não na inexistência de crime, deveria receber tal manifestação como se de arquivamente se tratasse. Assim, ele deveria remeter os autor para o órgão de controle revisional no respetivo MP (o PGJ, nos Estado - art. 28, CPP -, e a Câmara de Coordenação e Revisão do MPF - art. 62, Lei Complementar n. 75\93). Daí falar-se em pedido indireto de arquivamento, ou de arquivamente indireto.
Como consequência, o juiz estaria e estará subordinado à decisão da última instância do parquet, tal como ocorre em relação ao arquivamente propriamente dito, ou arquivamento indireto.
Cabe objetar, porém, o seguinte: como o não oferecimento da peça acusatória não constitui provocação de jurisdição, que somente surge com a denúncia ou com queixa, na ação privada, não deveria o juiz, nessa fase, discutir questões ligadas às atribuições ministeriais. Deveria ele deixar a solução da questão ao âmbito do MP, seja pela concordância entre aqueles envolvidos, seja por meio do conflito de atribuições, que veremos a seguir.
Em que consiste o arquivamento provisório do inquérito?
Ocorre na hipótese de ausência de um condição de procedibilidade, como no caso de representação da vítima nos crimes de ação penal pública condicionada a essa representação. Se a vítima se retrata antes do oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP), caberá o arquivamento, que perdurará até que ela se arrependa e volte a representar. Se ultrapassado o prazo para tanto (6 meses contados a partir da descoberta da autoria do delito - art. 38 do CPP) e a vítima não representa, o arquivamento se torna definitivo.
Em que hipóteses admite-se o trancamento do inquérito?
Resumo
Quando flagrantemente se verificar:
a) atipicidade da conduta;
b) extinção da punibilidade;
c) ausência de elementos indiciários mínimo da autoria e prova da materialidade do crime (ausência de justa causa)
Livro
É possível o trancamento do inquérito policial, por meio de habeas corpus, se a investigação é absolutamente infundada, abusiva, não indica o menor indício de prova da autoria ou da materialidade, ainda mais se há o indiciamento do investigado, que não se apaga, mesmo com o arquivamento do citado procedimento investigatório. Ocorre geralmente nas situações que envolvem fatos manifestamente atípicos.
A esse respeito, o STF tem posicionamento consolidado no sentido de que é possível o trancamento do inquérito policial por meio de habeas corpus quando, de modo flagrante, e que não demande o exame aprofundado dos elementos probatórios, ficar evidenciada a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de elementos indiciários demonstrativos de autoria e prova da materialidade, ou seja, falta de justa causa para a ação penal (info 576, STF). O STJ segue idêntico posicionamento (Info 427).
Entretanto, a hipótese de trancamento das investigações deve ser sempre excepcional, uma vez que investigar não significa necessariamente processar, não exigindo, pois, justa causa e provas suficientes para tanto. Desse modo, coíbe-se apenas o abuso, nunca a atividade regular da polícia judiciária.
O desarquivamento do inquérito depende de autorização judicial?
[…[ o desarquivamento do inquérito policial é ato privativo do MP, não necessitando de autorização judicial para tanto. Ele ocorre quando, surgindo novas provas (Súmula 524 STF), o Parquet oferece denúncia (ou seja, o ato de oferecimento da denúncia implica automaticamente no desarquivamento do inquérito).
Nesse sentido, é claro que, para obtenção dessas novas provas, a autoridade policial pode continuar realizando investigações, mesmo com o arquivamento do inquérito, o que fica cristalino com a redação do art. 18 do CPP: “Depois de ordenado o arquivamento do inquério pela autoridade judiciária, por falta de base para denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”.
A vítima pode impugnar a decisão de arquivamento do inquérito?
Noutro giro, noticie-se que, consoante posicionamento do STF, o particular, a exemplo da vítima do crime, não possui legitimidade para impugnar a decisão judicial de arquivamento do inquérito policial (Pet 4173). (p. 155)
INTERNET:
Nesse caso, a vítima pode impetrar mandado de segurança contra esse arquivamento?
Há dois posicionamentos, um adotado pelo STF e o outro pelo STJ.
Quanto ao STF, a Segunda Turma, no HC 105167/SP, de relatoria do Ministro Ayres Britto, decidiu, em março de 2012, que a vítima não poderia impetrar habeas corpus contra o arquivamento de inquérito policial, devendo impetrar o mandado de segurança. Naquele caso concreto, o processo havia sido arquivado em razão da prescrição pela pena ideal. O STF entendeu que a única medida cabível contra essa decisão seria o mandado de segurança, afirmando que este poderia ser manejado pela vítima.
Por sua vez, em outubro de 2015, a Quinta Turma do STJ, no RMS 48.641/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, reafirmou o seu entendimento de que é incabível o manejo do mandado de segurança por parte da vítima para questionar decisão que determinou o arquivamento de inquérito policial (ou que indeferiu o desarquivamento), seja devido ao fato de ela não possuir natureza jurisdicional, seja devido ao fato de que o titular da ação penal pública incondicional é o Ministério Público, não sendo cabível o eventual oferecimento de ação penal privada subsidiária sem a prova de sua inércia.
<strong>Em suma:</strong>
<strong>– STF: é cabível o mandado de segurança impetrado pela vítima contra o arquivamento de inquérito policial. Na verdade, o STF entende que o mandado de segurança é a única medida cabível nessa hipótese.</strong>
<strong>– STJ: NÃO cabe o mandado de segurança impetrado pela vítima contra o arquivamento de inquérito policial.</strong>
A tramitação do inquérito perante delegacia sem atribuição para investigar o delito autoriza o seu trancamento?
Em virtude de o inquérito policial não se submeter às regras de competência do processo penal, o art. 22 do CPP afirma que não necessariamente a autoridade da circunscrição onde ocorreu o crime é a que deve instigar o fato - a autoridade “providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorre em sua presença, noutra circunscrição” (se o contrário ocorre na prática, deve valer apenas internamente, para fins de organização administrativa dos trabalhos).
Não obstante, se o inquérito policial tramita violando os critérios acima expostos [atribuição territorial, material e em razão da pessoa], embora não vicie a futura ação penal, pode ser trancado por meio de HC, em face da manifesta irregularidade. Nesse sentido é o posicionamento de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. (p. 156)
Em que consiste o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO)? É possível substitui-lo por inquérito?
Em havendo prática de infração penal de pequeno potencial ofensivo, a autoridade policial deverá proceder ao termo circunstanciado de ocorrência (TCO) e não ao inquérito policial, embora, caso instaure este último, não provoque qualquer futuro vício à ação penal. Aliás, há casos, inclusive, em que se recomenda a feitura do inquérito, como ocorre se um crime for de alta complexidade, ou se não for conhecido o autor da infração penal ou ainda se houver conexão ou continência com crime que comporte inquérito policial.
O termo circunstanciado de ocorrência é uma “investigação simplificada, com o resumo das declarações das pessoas envolvidas e das testemunhas, e eventualmente com a juntada de exame de corpo de delito para os crimes que deixam vestígios. Objetiva-se, como se infere, coligir elementos que atestem autoria e materialidade delitiva, ainda que de forma sintetiza” (TÁVORA; ALENCAR). Ademais, o delegado, nos autos do TCO, “tomará o compromisso do autuado de comparecer ao juizado especial em dia e horário designado previamente”. Com a conclusão do TCO, o delegado remete ao Juizado Especial Criminal.
Qual é a natureza jurídica da ação penal?
Em essência, de acordo com entendimento doutrinário prevalecente, ação penal possui a natureza jurídica de um direito público, subjetivo, abstrato, autônomo e instrumental. Público porque ela é exercida contra o Estado. Subjetivo porque o seu titular é sempre determinado, seja o Ministério Pública, seja a vítima. Abstrato porque ela independe do resultado do processo penal - “Mesmo que a demanda seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido”. Autônomo porque ela independe do direito material, é preexistente ao direito de punir. E instrumental porque a ação penal é meio para se permitir o exercício do direito de punir.
Qual é a natureza da ação penal no caso de crime contra a honra de funcionário público?
Embora o art. 145, parágrafo único, do CP informe que, em havendo crime contra a honra de funcionário público praticado no exercício de suas funções (propter officium), a ação é penal pública condicionada à representação do ofendido, a Súmula n. 714 do STF afirma que haverá um caso de legitimidade concorrente, podendo o próprio funcionário público ingressar com a ação penal privada, sem prejuízo da legitimidade conferida ao Ministério Público para oferecer a ação penal pública condicionada à representação do ofendido: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MP, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.
Registre-se que o STF entende que se o funcionário público optar por representar o MP, estará preclusão a possibilidade de oferecimento da ação penal privada (STF, HC 84.659). Ademais, descabe ação penal privada subsidiária da pública se, oferecida a representação pelo ofendido, o MP se mantém inerte e, entendendo insuficientes os elementos de informação, requer diligência indispensáveis”.
Antes da alteração da lei penal no que toca aos crimes contra a dignidade sexual, qual era o entendimento quanto ao tipo de ação cabível no caso de estupro que resultassem em lesão de morte?
Em 1984, o STF editou uma súmula afirmando que se trata de ação pública incondicionada. Confira:
Súmula 608-STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.
Com a edição da Lei nº 12.015/2009, a maioria da doutrina defendeu a ideia de que esta súmula teria sido superada. Isso porque o caput do art. 225 do Código Penal falou que a regra geral no estupro é a ação pública condicionada. Ao tratar sobre as exceções nas quais o crime será de ação pública incondicionada, o parágrafo único do art. 225 não fala em estupro com violência real. Logo, para os autores, teria havido uma omissão voluntária do legislador.
O STF acatou esta tese? Depois da Lei nº 12.015/2009, o estupro praticado mediante violência real passou a ser de ação pública condicionada? Com a Lei nº 12.015/2009, a Súmula 608 do STF perdeu validade?
NÃO. O tema ainda não está pacificado, mas a 1ª Turma do STF decidiu que:
A Súmula 608 do STF permanece válida mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009.
Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.
STF. 1ª Turma. HC 125360/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 27/2/2018 (Info 892).
Faça essa observação nos seus livros porque a esmagadora maioria deles diz o contrário.
Vale ressaltar que é dispensável a ocorrência de lesões corporais para a caracterização da violência real nos crimes de estupro. Em outras palavras, mesmo que a violência praticada pelo agressor não deixe marcas, não gere lesões corporais na vítima, ainda assim a ação será pública incondicionada. Nesse sentido: STF. 2ª Turma. HC 102683, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 14/12/2010.
E no caso de estupro que resulta lesão corporal grave ou morte (art. 213, §§ 1º e 2º)? Qual será a ação penal nestas hipóteses?
A doutrina também defende que neste caso a ação penal seria pública condicionada.
A Procuradoria-Geral da República ajuizou até mesmo uma ADI contra a nova redação do art. 225 do Código Penal, dada pela Lei nº 12.015/2009.
Na ação, a PGR pede que o caput do art. 225 seja declarado parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, apenas “para excluir do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte, de modo a restaurar, em relação a tais modalidades delituosas, a regra geral da ação penal pública incondicionada (artigo 100 do Código Penal e artigo 24 do Código de Processo Penal)”.
Em outras palavras, a PGR pediu que o STF interprete o art. 225 do CP dizendo que o estupro que resulte lesão corporal grave ou morte será crime de ação pública incondicionada.
O processo é a ADI 4301, que deve ser julgada ainda este ano.
Vale ressaltar que, com a decisão acima explicada (HC 125360/RJ), ganha força essa ADI proposta pela PGR e a tendência é que ela seja julgada procedente.
A retroatividade da lei híbrida pode atingir a coisa julgada?
A retroatividade de uma lei após o trânsito em julgado de uma decisão somente é possível se aquela for de caráter exclusivamente penal. Nesse caso, a lei mais beneéfica deverá ser aplicada pelo juízo da execução penal, em conformidade com o artigo 66, inciso 1, da Lei 7.210\84 (p. 169).
Se o crime, antes do advento da lei, estava submetido a ação pública incondicionada: Claro que se o crime era de ação penal pública incondicionada e continua submetido a esta espécie de ação penal, não haverá qualquer diferença, permanecendo, pois, tudo como está. Entretanto, a dúvida surge se o crime era de ação penal pública incondicionada e passou a estar submetido a ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Nesta hipótese, há melhoria na situação do agente delitivo, pois ele poderá agora ser beneficiado pelo instituto da decadência, que provoca a extinção da punibilidade. Por conta disso, entende-se que a Lei n. 12.015\19 deverpa retroagir. Assim, se foi iniciada a ação penal, a vítima deverá ser chamada para oferecer a representação, caso já não tenha feito. Nesses termos, verifica-se que a representação do ofendido deixa de ser condição de procedibilidade (condição a ser preenchida para permitir o início da ação penal) para se tornar uma verdade condição específica de “prosseguibilidade” da ação penal (condição a ser preenchida para permitir o prosseguimento da ação penal). Nesse trilhar, em sede doutrinária, parece prevalecer o enentendimento segundo o qual o prazo que a vítima terá para apresentar a representação se ela ainda não consta dos autos deverá ser de 30 (trinta) dias, em analogia ao disposto nos artigos 88 (que tornou obrigatório a representação para os crimes de lesões corporais leves e culposas) e 91 (que estipulou esse prazo de trinta dias para os crimes anteriormente citados) da Lei n. 9.099\95, posicionamento com o qual concordamos. É o que postulam Paulo Rangel (2009, p. 304) e Rômulo de Andrade Moreira (2009a). Entretanto, a retroatividade de uma lei após o trânsito em julgado de uma decisão somente é possível se aquela for de caráter exclusivamente penal. Nesse caso, a lei mais beneéfica deverá ser aplicada pelo juízo da execução penal, em conformidade com o artigo 66, inciso 1, da Lei 7.210\84 (p. 169).
Crime de ameaça praticado em contexto de violência doméstica sujeita-se à ação condicionada à representação?
Sim, pois já era de ação condicionada à representação antes da Lei 9.099\95.
[…] Encerrando de uma vez por por todas essa discussão, o STF, no julgamento da ADI 4424 e da ADC 19, dentre outras matérias, decidiu que o art. 41 da Lei Maria da Penha é constitucional, assentando dessa forma a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico.
Assim, os crimes de lesões corporais leves e culposas no contexto da Lei Maria da Penha são de ação penal pública incondicionada. Todavia, crime que não sejam de lesões corporais e que era de ação penal pública condicionada à representeção do ofendido, a exemplo do crime de ameaça e dos crimes contra a dignidade sexual (se a vítima for maior e capaz), continuam com a natureza desta ação penal inalterada, não sendo alcançados pela decisão do STF. (p. 170)
O que é a ação penal popular? De um exemplo dela.
Resumo
- Há posicionamento minoritário que defende ser o pedido de impeachment uma ação penal popular.
- Contudo, a maioria da doutrina entende que o pedido é uma mera notícia de crime e que a proposição acusatória depende de órgão fracionário do Poder Legislativo. Aduz-se, ainda, que sequer se trata de infração penal as hipóteses da Lei 1.079\50.
- O HC é a única ação penal popular no sistema.
Livro
Segundo o teor do art. 14 da Lei n. 1.079;50, “É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados”. Com base neste dispositivo legal, parcela da doutrina sustena a existência, no ordenamento jurídico brasileiro, de hipótese de ação penal popular, ou seka, ação penal iniciada por qualquer pessoa do povo. Nesse sentido é a lição de Ada Pelegrini Grinover, Antonio Magalhãe Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes.
No entanto, esse posicionamento é minoritário, prevalecendo o entendimento de que o mencionado dispositivo legal disciplina, na verdade, uma notícia do crime (notitia criminis), que de fato pode ser oferecida por qualquer pessoa do povo, mas que não implica no oferecimento de uma ação penal, “uma vez que a proposição acusatória depende de órgão fracionário do Poder Legislativo” (NUCCI).
É nesse sentido que se conclui que o dispositivo legal em comento não viola o disposto no art. 129, I, da CF (que consagra a titularidade da ação penal pública por parte do MP), já que, como aludido alhueres, o termo “denúncia” não significa peça inicial acusatória, mas sim mera notícia do crime (notitia criminis).
Em verdade, os ilícitos elencados na Lei n. 1.079\50 não são sequer infrações penais (pois não há previsão para eles de sanções penais), mas infrações político-administrativas punidas, igualmente, com sanções político-administrativas. O que é previsto, portanto, no citado mandamento legal é apenas um julgamento político realizado pelo Parlamento e não pelo Poder Judiciário.
Assim, pode-se afirmar que a “única ação penal popular em vigor, porém sem natureza condenatória, é o habeas corpus, em razão da ampla legitimidade para propositura” (TÁVORA; ALENCAR).
O que é ação de prevenção penal?
Ação de prevenção penal é “aquela iniciada com o fito de aplicar exclusivamente ao demandado medida de segurança”.
Visa, portanto, o início da ação penal para que, ao final do procedimento, o magistrado possa aplicar aos absolutamente inimputáveis (art. 26 do Código Penal) a medida de segurança, na chamada sentença absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, inciso III, do CPP).
Em que consiste ação adesiva?
Ação penal adesiva é a “possibilidade de militarem no pólo ativo, em conjunto, o MP e o querelante, nos casos onde houver hipótese de conexão ou continência entre crimes de ação penal de iniciativa pública e de ação penal de iniciativa privada” (TÁVORA; ALENCAR).
É instituto que se assemelha ao litisconsórcio do Processo Civil, guardando a peculiaridade de que, no Processo Penal, “ao invés de uma petição única (litisconsórcio originário), a regra é que haja a propositura de denúncia pelo Parquet e a de queixa pela vítima do delito conexo, surgindo assim um “litisconsórcio” (impróprio) em momento ulterior, qual seja, o da reunião das demandas” (TÁVORA; ALENCAR).
Denilson Feitoza destaca ainda que a ação penal adesiva, nos termos em que foi criada na Alemanha, pode ser entendida no Brasil também como a atividade do assistente de acusação.
Em que consiste a ação penal secundária?
Ação penal secundária “ocorre quando a lei, como regra geral, estabelece um titular para o ajuizamento de ação penal visando à apuração de determinado crime, mas, em decorrência do surgimento de circunstância especiais, prevê, secundariamente, uma nova espécie de ação para aquela mesma infração, modificando-se (v.g., a ação penal de privada transforma-se em pública) ou condicionando-se (v.g., a ação penal de pública incondicionada transforma-se em pública condicionada) a legitimidade para intentá-la” (AVENA).
Exemplo clássico opera-se na ação penal para os crimes contra a dignidade sexual, que, emgra, é pública condicionada à representação do ofendido (art. 225, caput, CP), mas que, secundariamente, ou seja, se a vítima for vulnerável ou menor de 18 (dezoito) anos de idade, se torna pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, CP).
Insta esclarecer que a ação penal secundária não pode ser confundida com as hipóteses de legitimidade concorrente, já que, nestas, há uma regra geral permitindo o oferecimento da ação penal por mais de um agente (como no caso tratado pela Súmula 714 do STF - ação penal nos crimes contra a honra de funcionário público praticado no exercício das suas funções), ao passo que, naquela, há uma regra geral prevendo uma espécie de ação penal, que é afastada por determinadas circunstâncias, as quais alteram a natureza da ação penal.
Em que consiste a ação penal extensiva?
Nos termos do art. 101 do CP, “Quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do MP”. Desse modo, nos chamados crimes complexos (crimes originados da soma de condutas que constituem delitos autônomos), se um dos crimes é de ação penal pública, o crime decorrente da junção também o será, por extensão. É o que ocorre, por exemplo, na inúria real, que tem como objeto a violência ou vias de fatos, e que, pela natureza ou meio empregado, são considerados aviltantes. Nesta hipótese, o crime será de ação penal pública incondicionada.
A teoria da asserção aplica-se a processo penal?
Resumo
- Segundo o autor, é aplicável.
- Há autores que rejeitam sua aplicação, já que no processo penal deve haver a análise da justa causa.
Livro
[…] com fincas na teoria da asserção (in status assertionis) ou da prospettazione, o momento propício para a análise da presença das condições da ação é, de fato, este primeira análise feita pelo magistrado acerca da narrativa contida na denúncia ou queixa. Em outros termos, oferecida a inicial, o juiz deve analisar se as condições da ação estão presentes ou não de acordo com o que foi narrado pelo autor da demanda (TÁVOR; ALENCAR). Desse modo é que, ausentes as condições da ação, deverá rejeitar a inicial acusatória (art. 295, incisos II e III, do CPP). De outro lado, se, em juízo prelibatório (juízo de admissibilidade), superficial, precário, constata a presentação das condições da ação, deve receber a inicial acusatória, mas se, ao longo do feito, principalmente após a instrução criminal, percebe a ausência de uma determinada condição da ação (exemplo: a parte não é legítima porque não teria sido a autora do delito), deverá proferir um verdadeiro julgamento de mérito da causa, absolvendo ou condenando o réu.
Internet:
O direito processual penal, não obstante seja um ramo especializado da Ciência Jurídica, sofre com uma constante tentativa de “civilização”, sendo comum o raciocínio jurídico que pretende explicar o processo penal à luz do processo civil. Olvida-se o adepto dessa corrente de pensamento, todavia, que cada uma dessas disciplinas ostenta peculiaridades, de modo que há noções, institutos e categorias que só fazem sentido quando inseridos em um desses dois ramos, motivo pelo qual não podem ser acriticamente transpostos do processo civil para o processo penal.
Sem embargo, o escopo do presente estudo não é tecer críticas acerca da conveniência ou não de uma “teoria geral do processo”.([1] ) Os estreitos limites deste breve trabalho e seu singelo objetivo não nos permitem adentrar em uma questão tão complexa. De qualquer modo, ao que nos parece, há determinadas noções que podem ser construídas a partir de uma visão unitária, desde que essa pretensão não represente mera transposição de categorias do processo civil para o processo penal. O estudioso, desse modo, não pode esquecer-se de que cada um desses ramos apresenta especificidades e, por isso, sempre deve ter presente a advertência de Carnelutti, no sentido de que “(…) una preparación civilística es preciosa, pero más que para comprender lo que es el proceso penal, sirve para comprender lo que no es”.([2] )
A esse propósito, um dos temas que tem sido objeto de maiores reducionismos é a ação penal.([3] ) Com efeito, grande parte da doutrina sustenta que as condições da ação penal são (a) a possibilidade jurídica do pedido, (b) o interesse de agir e (c) a legitimidade de partes, limitando-se, pois, a importar conceitos do processo civil.([4] )
Recentemente, a crise de identidade do processo penal acerca do tema foi aprofundada, pois o STJ, ao exercer o seu papel de uniformizador da interpretação da legislação federal infraconstitucional, aderiu a essa posição e, mantendo a (in)coerência desse insuficiente raciocínio, posicionou-se pela aplicação da teoria da asserção ao processo penal. Assim, no julgamento do REsp 1.354.838/MT, o tribunal entendeu pela inadmissibilidade de o magistrado, após ter recebido a denúncia e por conta do oferecimento da resposta pela defesa, reapreciar o ato de admissibilidade por ausência de justa causa, pois esta seria constatada in statu assertionis, de sorte que, admitida a acusação, teria sido superada a etapa procedimental pertinente para esse juízo.
O equívoco é grave e, por isso, pretendemos ministrar os substratos teóricos que permitem superá-lo. Para tanto, é necessário demonstrar que justa causa e asserção são noções que se repelem, de modo que a adoção de uma delas prejudica a utilização da outra.
Iniciemos pela teoria da asserção (teoria della prospetazzione). De acordo com seus adeptos, referida teoria parte da premissa de que as condições da ação são questões estranhas ao mérito, de modo que caberia ao julgador examiná-las à luz das afirmativas lançadas pelo autor em sua inicial, as quais, para esse fim, deveriam ser tomadas como verdadeiras. Logo, o exame das condições da ação seria feito no início do procedimento, independentemente de dilação probatória e, superada tal fase, sendo proferido juízo positivo de admissibilidade da demanda, as demais questões referir-se-iam ao mérito, ressalvadas as hipóteses de carência superveniente da ação.([5] )
Em termos singelos, para a teoria em referência, basta que o jurisdicionado descreva formalmente uma situação em que as condições da ação estejam presentes, pouco importando que elas existam realmente, eis que sua aferição é feita em abstrato.([6] )
Por seu turno, a ideia de justa causa foi pensada como um critério de controle para autorizar a instauração do processo penal. Urge ter presente que o processo penal é fator que, por si só, causa angústia e estigma, motivo pelo qual a sua instauração deve ser precedida da obtenção de elementos fundados que justifiquem tal intervenção na esfera jurídica do cidadão.([7] ) A justa causa é, pois, a exigência de que a ação penal esteja acompanhada de um lastro probatório suficiente, apontando indícios de autoria e materialidade capazes de legitimar a instauração do processo penal, não obstante suas graves consequências. Apresenta-se, dessa forma, como um critério para evitar que o órgão ou indivíduo responsável pela acusação, a depender do crime, “(…) seja o senhor absoluto da ação penal, a ponto de poder propô-la mesmo quando não haja nenhum elemento de apoio para a peça acusatória”.([8] ) Por isso, ausente a justa causa, deve o magistrado rejeitar a denúncia ou queixa-crime (CPP, art. 395, III).
Portanto, diversamente do processo civil, o processo penal exige, como requisito para a sua instauração, que o magistrado coteje o material probatório que acompanha a peça inicial, não bastando o preenchimento de condições meramente formais. Daí por que Aury Lopes Jr. destaca que “Não há, como no processo civil, a possibilidade de deixar a análise da questão de fundo (mérito) para a sentença, pois desde o início o juiz faz juízo provisório, de verossimilhança sobre a existência do delito”([9] ) e, na mesma linha, Maria Thereza Rocha de Assis Moura esclarece que o exame da justa causa “(…) não se faz apenas de maneira abstrata (vale dizer, em tese), mas também e principalmente em hipótese, calcada na conjugação dos elementos que demonstram a existência de fundamento de Direito e de fato para a incoação do processo, a partir do caso concreto”.([10] )
Eis a incompatibilidade: enquanto a teoria da asserção propõe uma análise abstrata das condições da ação, a justa causa, inerente ao processo penal, exige um cotejo em face do caso concreto. Portanto, acreditamos ter exposto o motivo pelo qual justa causa e asserção são conceitos que se repelem, não podendo esta ser adotada para o processo penal, o qual tem a intervenção que acarreta delimitada por aquela. Se é assim, ambas não podem coexistir em um mesmo sistema, sob pena de comprometimento de sua própria racionalidade.
Daí por que a teoria da prospecção, não encontrando ressonância no processo penal, não pode ser utilizada como fundamento para impedir o magistrado de, ao apreciar a resposta da defesa e, por conta dos argumentos nela lançados, vislumbrando a ausência de justa causa, desconstituir o seu ato inicial de recebimento, para que seja proferido outro em seu lugar, mais adequado e, com isso, rejeite a acusação.([11] ) Aliás, tal proceder, mais do que uma faculdade, manifesta-se como um verdadeiro dever, visto que, ao proferir o ato decisório correto, o julgador confere ao processo o seu adequado destino. Não há, por conseguinte, como sustentar qualquer preclusão, já que esta, em conformidade com a lição de Roberto Delmanto Junior, atinge direitos das partes processuais, jamais recaindo sobre o poder-dever que caracteriza a atividade judicial.([12] )
Expostos os fundamentos teóricos que evidenciam a incompatibilidade da noção de justa causa com o exame proposto pela teoria da asserção, acreditamos que o presente estudo permite extrair a conclusão de que não há impedimento para que o juiz reexamine o seu ato de recebimento da acusação, podendo rejeitá-la por ausência de justa causa.
https://wp.ibccrim.org.br/artigos/279-fevereiro-2016/da-inadequacao-da-teoria-da-assercao-para-o-processo-penal-possibilidade-de-rejeicao-da-acao-penal-por-ausencia-de-justa-causa-apos-o-oferecimento-da-resposta-a-acusacao/
Cite um exemplo em que falta à ação penal a condição da ação interesse de agir, na modalidade utilidade?
[…] A utilidade impõe que a ação penal seja útil para a realização da pretensão punitiva do Estado (NUCCI). Assim, por exemplo, não haverá o interesse-utilidade se a ação penal for oferecida quando já estiver extinta a punibilidade do réu. É também com base no interesse-utilidade que parcela da doutrina (NUCCI; TÁVORA) vem sustentando a rejeição da denúncia ou queixa se houver a chamada prescrição virtual ou antecipada ou projetada ou em perspectiva, que é aquela que incide na infração penal tendo em vista a provável pena a ser aplicada (levando-se em consideração as condições pessoais do agente - primário, bons antecedentes -, condições da causa, experiências semelhantes, processo semelhantes etc). Entretanto, a jurisprudência majoritária não admite essa modalidade de prescrição, sob os argumentso de que ela não está prevista em lei e que o réu tem o direito a uma sentença absolutória de mérito. Nesse trilhar é a recente Súmula n. 438 do STJ, que apregoa: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
A justa causa é uma condição da ação?
Resumo
- O autor defende que a justa causa é uma síntese de todas as demais condições da ação: inexistindo um delas, não há justa causa.
- Além disso, a justa causa exige indícios mínimos para a propositura da ação penal.
Livro
Antes do advento da Lei n. 11.719\08, a doutrina afirmava que a justa causa não era uma condição autônoma da ação, estando inserida na condição da ação interesse de agir. Contudo, a referida lei passou a tratar da justa causa como uma condição autônoma da ação, destacando-a no inciso III do art. 395 do CPP, em separado com as demais condições da ação, que figuram genericamente no inciso II deste dispositivo legal. Em verdade, a justa causa pode ser entendida como um síntese de todas as condições da ação - inexistindo uma dela, inexiste a justa causa (NUCCI). Isso porque ela envolve o suporte probatório mínimo, indício mínimo para o oferecimento da ação penal, o somatório de indícios suficientes de autoria com prova da materialidade do delito. É, pois, o fumus boni iuris (fumus comissi deliticti) para o exercício da ação penal.
Renato Brasileiro
Apesra de a reforma processula de 2008 ter se referido à justa causa no inciso III do art. 395, fazendo menção à ausência das condições para exercício da ação penal no inciso II do mesmo dispositivo, pensamos que isso não afasta a natureza jurídica da justa causa como condição da ação. Na verdade, mais do que mera repetição, a previsão legal no inciso III do art. 395 do CPP teve como objetivo reforçar a importância da justa causa como condição ad ação processual penal, sepultando-se, de uma vez por todas, qualquer discussão sobre a necessidade de o juiz analisar, quando do recebimento da acusação, se há (ou não) lastro probatório para a instauração do processo penal.
Comungamos, pois, do entendimento majoritário segundo o qual a justa causa funciona como verdadeira condição opara o regular exercício da ação penal condenatória. Nessa linha, como destaca Afrânio Silva Jardim, “torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastrada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típuca e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo esse conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública”.
Quais são as condições de procedibilidade?
[…] as condições específica são algumas condições exigidas, em determinados casos, para que o Ministério Público possa oferecer a denúncia. Elas são consideradas condições de procedibilidade, entendida como aquelas que “vinculam o próprio exercício da ação penal e que são exigidas em determinados casos a partir de previsão legal expressa”. São condições de procedibilidade a representação do ofendido e a requisição do Ministério da Justiça […].
O que é a condição objetiva de punibilidade?
Existem ainda as chamadas condições objetivas de punibilidade, tidas como “aquelas das quais depende o aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias não previstas no tipo penal. Trata-se de circunstâncias exteriores ao crime, não integrantes do tipo e de acontecimento futuro e incerto (o agente não sabe se acontecerá ou não a condição à época do crime)” (AVENA). Nesse sentido, “A decisão que considera inexistente esta ordem de condição ingressa em espectos de mérito” (AVENA). Por isso, “Não há confundir as condições, genéricas ou específicas, da ação com as chamadas condições objetiva de punibilidade. Os institutos não têm qualquer relação, a despeito de a nomemclatura ser semelhante. As condições da ação constituem fatos relacionados ao direito processual e que são necessários para que o exercício da ação penal possa originar validamente um processo penal. Já as condições objetivas da punibilidade são institutos contidos no plano do direito material” (BONFIM).
São hipóteses de condições objetivas de punibilidade:
1) Sentença anulatória de casamento, no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento;
2) Ingresso no país do autor do crime praticado no estrangeiro (art. 7, pár, 2, alíneas a e b, e pár. 3, do CP)
3) a declaração de procedência da acusação pela Câmara dos Deputados, no julgamento do Presidente da República (art. 86 da CF);
4) a sentença que decreta falência, concede a recuperação judicial ou extrajudicial, nas infrações falimentares (Art. 180 da Lei 11.101\05).
Como se conta o prazo para oferecimento de representação?
Prazo para oferecimento: Em regra, ela deve ser oferecida no prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados do conhecimento da autoria (art. 38 do CPP). Na hipótese de ação penal privada subsidiária da públia, o prazo é contado do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público (Art. 38, parte final, do CPP). Por ser prazo decadencial (penal), ele é contado nos termos do art. 10 do CP: inclui-se o dia do começo e exclui-se o do vencimento. Além disso, ele não se interrompe, não se suspende ben se prorroga. Caso o prazo se encerre em dia não útil, o ofendido deverá oferecer a representação à autoridade de plantão, pois não será possível a prorrogação deste prazo para o primeiro dia útil subsequente.
Se o representante do menor, sabendo da infração de que este foi vítima, não oferece representação, ficará o menor impedido de fazê-lo quando atingir a maioridade?
[…[ tem-se que o direito de representação é único. Se o menor de 18 (dezoito) anos levar ao conhecimento do representante legal a autoria delitiva, o prazo de 6 (seis) meses começa a fluir. Se o responsável legal não oferecer a representação, não poderá o menor, ao atingir a maioridade, oferecê-la, pois se operou a decadência do direito em testilha. Entretanto, se o menor não levar ao conhecimento do representante legal a autoria do crime, contra ele não flui o prazo (já que menor) e contra o representante também não (eis que não tem ciência). Logo, quando completar a maioridade, poderá representar, dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses (LOPES JR).
Se o menor for emancipado, ela pode oferecer representação?
[…] se o ofendido for emancipado, ele ainda não poderá oferecer representação pessoalmente. Nesta hipótese, ou deve ser designado pelo juiz um curador especial para oferecer a repreesntação em favor do ofendido emancipado, ou se deve aguardar o ofendido completar os 18 (dezoito) anos de idade para oferecê-la pessoalmente. Nesse segundo caso, o prazo decadencial só começa a ser contado a partir da maioridade od ofendido, o que, porém, gera o risco de se efetiva a prescrição do crime, que já começa a correr desde sempre. (p. 192)
Obs: o curador não está obrigado a oferecer a representação, cabendo a ele “podenrar a conveniência ou não da representação em face dos interesses da vítima “ (TÁVORA; ALENCAR).
Em que consiste a eficácia objetiva da representação?
Apresentada a representação ao MP, este fica atralado àquela, não podendo alargá-la, incluindo, por exemplo, crime não mencionado em tal peça (eficácia objetiva da representação). Poderá, entretanto, “enquadrar a conduta delituosa em dispositivo legal diverso daquele eventualmente apontado pela vítima” (TÁVORA; ALENCAR).
De outro lado, a representação oferecida contra um dos autores ou partícipes de uma infração penal permite que o MP a considere para todos os demais, por força do princípio da obrigatoriedade (eficácia objetiva - e não subjetiva - da representação). É a posição do STF (HC 54083).
A lavratura de boletim de ocorrência serve como representação?
Ausência de formalismo: Não há formalismo para a elaboração da peça, bastando que seja possível apurar a intenção do ofendido de instaurar a persecução penal contra o ofensor. Apenas por cautela é que ela deve ser colhida por termo - art. 39, pár. 1, do CPP. O STJ tem posicionamento no sentido de que o oferecimento equivocado de queixa-crime, imaginando a vítima que seria caso de ação penal privada, implica no exercício do direito de representação. Este tribunal já deicidiu que, no crime de lesão corporal culposa, de competência do JESCrim, a lavratura de boletim de ocorrência por delegado de política supre a representação exigida pelo art. 88 da Lei 9.099\95, demonstração a intenção da vítima de responsabilizar o autor do delito (HC n. 7.771-SP). […]
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
§ 1o A representação feita<strong> <u>oralmente ou por escrito</u></strong>, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.
Até que momento admite-se a retratação da representação?
Cabe a retratação da repreentação até antes do oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP), sem limites. Contudo, nos crimes praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher, consoante o art. 16 da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340\06), a retratação da representação pode ser feita até o recebimento da denúncia, exigindo-se que ela seja feita perante o juiz, em audiência especial para esse fim, ouvido o MP.
Admite-se retratação da retratação?
A retratação da representação, em qualquer caso, pode ser expressa ou tácita (quando, por exemplo, o ofendido se reconcilia com o agressor). É possível a retratação da retratação, desde que não haja a decadência. Guilherme de Souza Nucci ainda acrescenta que “a retratação da retratação pode ser considerada inviável se ficar evidenciada a má-fé do ofendido, que vem ameaçando o agente e conseguindo vantagens, graças à possibilidade de ‘ir e vir’ no seu desejo de representar”.
Qual é o prazo para realizar requisição do Ministro da Justiça nos crimes que a exijam?
No silência da lei, não há prazo decadencial para formulá-la, desde que não extinta a punibilidade do agente. (p. 196)
Em que consiste a strepitus iudicii?
Ação penal privada
Nessas hipóteses, o interesse particular prevalece sobre o público. Isso porque se entende que, nas situações sujeitas a ação penal privada, a vítima deve ter o direito de “optar entre expor a sua intimidade em juízo ou quedar-se inerte, pois, muitas vezes, o sofrimento causado pela exposição ao processo é maior do que a própria impunidade do criminoso” (TÁVORA; ALENCAR). Com o regime da ação penal privada, evita-se, portantpo, o streptus iudicci, o “[…] escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal […]” (OLIVEIRA), com a finalidade de que a vítima não provoque “[…] a produção e novos danos em seu patrimonia - moral, social, psicolófico etc. - diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso […]” (OLIVEIRA).
O princípio da oportunidade fundamenta a possibilidade de perdão na ação privada?
Na verdade, essa possibilidade deriva do princípio da disponibilidade, que é um consequência direta do princípio da oportunidade ou conveniência.
Princípio da oportunidade: renúncia e decadência.
Princípio da disponibilidade: perdão e perempção.
O oferecimento de queixa perante juiz incompetente interrompe o prazo decadencial?
O prazo decadencial tem seu cômputo finalizado com o simples oferecimento da peça acusatória d aação penal privada, que é a queixa-crime. Pouco importa, portanto, se houve ou não recebimento desta peça. Nesse sentido, o oferecimento da queixa-crime em juízo sem competência territorial (competência relativa) para processar e julgar o feito tem o condão de promover a interrupção do prazo decadencial, “desde que seja o próprio juiz a remeter os autos a outro magistrado, sem que o processo finde. Caso a parte desista da ação, propondo outra no foto correto, é preciso estar dentro do prazo de seis meses, pois nova demanda está sendo ajuizada e a interrupção perdeu efeito” (NUCCI). No entanto, o oferecimento da queixa em juízo sem competência absoluta (em razão da matéria ou por prerrogativa de foro) para processar e julgar o feito não tem o condão de interromper o prazo decandecial.
OBSERVAÇÃO: a demora para a concçlusão do inquérito policial não interrompe a decadência. Nessa situação, é prudente que o querelante ofereça a ação penal e requeira ao magistrado, na inicial, o apensamento do inquérito concluído ao processo criminal.
As regras de contagem do prazo prescricional relativas ao crime continuado e o crime permanete aplicam-se à decadência?
No crime continuado previsto no art. 71 do CP, conta-se o prazo decadencial individualmente, para cada delito, regra idêntica àquela da contagem da prescrição para este crime, de acordo com o art. 119 do CP (NUCCI).
Já para o crime permanente, a regra não deve ser a mesma da contagem da prescrição (da data em que cessar a permanência, como dispõe o art. 111, inciso III, do CPP), devendo ser seguida a regra geral de que se conta o rpazo a partir do conhecimento da autoria. Se houver o término do prazo de 6 (Seis) meses e ainda assim o crime persistir, continua sendo possível o oferecimento da ação penal, mas apenas para os fatos posteriores aos 6 (esis) meses já vencidos. Essa regra geral também deve ser aplicada para os crimes habituais (NUCCI).
De que forma se procede à renúncia expressa e à renúncia tácita?
Renúncia: irretratável, ato unilateral, feita a um agressor beneficia os demais, pode ser expressa ou tácita.
[…] Ela pode ser expressa (art. 104 CP - pode ser por petição dirigida ao juiz - procedimental - ou correspondência dirigida ao agressor - extraprocedimental; em ambos os casos, exige-se que a peça seja assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais, que não precisa ser advogado) ou tácita (por meio de gastos feitos para o agressor incompatíveis como o desejo de processá-lo, como, por exemplo, convidá-lo a ser padrinho de seu filho - art. 104, parágrafo único, CP - valem todos os meios de prova kícitos para sua demonstração, conforme o art. 57 do CPP).
Há de se salientar que o mero convívio social (exemplo: cumprimentos ao longo do dia) ou comercial (exemplos: sentar-se em uma mesa de negócio) não implica em renúncia.
[…]
O fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime não implica renúncia ao direito de queixa (art. 104, parágrafo único, CP), exceto no Juizado Especial Criminal, em que a composição civil dos dano simplica em renúncia (art. 74, pár. ún, da Lei 9.099\95).
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Até que momento admite-se o perdão?
O perdão pode ocorrer até o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 106, pár. 2, CP).
Ele pode ser expresso (processual: petição dirigida ao juiz, podendo ser feita por procurador, desde que possua poderes especiais - o querelado será intimado para, no prazo de 3 (três) dias, se manifestar, sendo que o seu silêncio importará em aceitação, consoante o art. 58 do CPP - essa intimação do querelado deverá ser pessoal, salvo se o seu procurador possui poderes especiais para a aceitação do perdão; ou extraprocessual - deve-se firmar um termo nos autos, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais) ou tácito (quando o ofendido toma atitudes incompatíveis com o desejo de processar, a exemplo de se casar com o seu ofensor - art. 106, pár. 1, CP - valem todos os meios de prova lícitos para sua demonstração - art. 57 CPP).
A falta de pedido expresso de condenação nas alegações finais do querelante implica perempção?
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
[…]
Na segunda hipótese (“quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais”), deve estar claro o desejo de o querelante não mais ver o querelado punido. Se não consta pedido expresso de condenação, mas o contexto das alegações finais permite concluir que é esse o desejo do querelante, não há que se falar em perempção. Noutro giro, se o querelante não apresentar as alegações finais dentro de 30 (trinta) dias, deverá ser igualmente reconhecida a perempção, mas com base no inciso I do art. 60 do CPP. Em havendo concurso de infrações penais, pode-se operar a perempção apenas em relação a algumas delas, prosseguindo o feito para as demais. Havendo vários querelantes, a perempção referente a alguns deles não atinge os demais.
Em que consiste a ação penal privada personalíssima? Dê um exemplo.
Ocorre quando a legitimidade ativa é privativa da pessoa ofendida, não se admitindo que o representante legal, seus suessores ou o curador especial da mesma assumam o pólo ativo. Diante disso, se o ofendido é menor de 18 (dezoito) anos, o prazo decadencial só passa a ser contado a partir da sua maioridade. Se doente mental, só é contado a partir de quando recobra sua sanidade. Enquanto essas circunstâncias não acontecem, não correrá o prazo decadencial. Ademais, se o ofendido falecer, não será possível o início ou o prosseguimento da ação penal, operando-se a extinção da punibilidade do agente delitivo por decadência (se a ação ainda não foi instaurada) ou por perempção (se a ação já foi instaurada).
Atualmente, o único exemplo de ação penal privada personalíssima existe no ordenamento jurídico brasileiro é o crime d einduzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento (art. 236, pár. úc. CP), pois o crime de adultério (art. 240 do CP), que também estava submetido a esta espécie de ação penal, foi revogado pela Lei n. 11.106\05.
Qual é a posição processual que o Ministério Público assume na ação privada subsidiária da pública?
Livro
[…[ o MP figura como um interveniente adesivo obrigatório (TÁVORA;ALENCAR) ou assistente litisconsorcial (NUCCI), atuando em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (art. 565, III, b, do CPP), tendo amplos poderes de parte nesse tipo de ação (art. 29 do CPP): pode aditar a queixa-crime substitutiva (para incluir novo agente e\ou fato delitivo); oferecer denúncia substitutiva, repudiante a queixa-crime (não por mera arbitrariedade, mas sim se a queixa é inepta e não preenche os requisitos legais, do contrário, o juiz deverá rejeitar a denúncia substitutiva e manter a queixa-crime substitutiva); intervir em todos termos do processo; fornecer elementos de prova; interpor recurso; retomar a ação principal, se houver negligência do querelante, nos casos de perempção - art. 60 do CPP (por conta disso, afirma-se que o instituto da perempção não se aplica na ação penal privada subsidiária da pública). Ademais, por força do art. 105 do Código Penal, não cabe o perdão do ofendido nesse tipo de ação - se o querelante perdoar o seu ofensor, o MP retoma o curso da ação penal. (P. 212-213)
PACELLI:
[…] diante de tais disposiçõe,s não vemos como aceitar o entendimento de que o Ministério Público ocuparia a posição de simples assistente litisconsorcial na ação privada subsidiária, como se a titularidade pertencesse efetivamente ao querelante. Assim não nos parece. Deferir-se ao querelante a legitimação par ao oferecimento da queixa e, assim, da iniciativa penal, não implica o afastamento do parquet da responsabilidade principal pela respectiva ação penal, dado ser permitido a ele até mesmo a ampliação temática da ação, com o oferecimento de denúncia substitutiva da queixa, na qual será possível a inclusão de novos fatos e\ou autores ou partícipes, bem como a intervenção em todos os termos do processo (art. 29, CPP).
A possibilidade de o Ministério Público poder repudiar a queixa e oferecer denúncia substitutiva bem demonstra a naturez apública de semelhante modalidade de açao penal. Ao ofendido defere-se, como visto, a iniciativa para a instauração da persecuação penal em juízo, iniciativa essa que inclui a valoração jurídico-penal dos fatos, para fins de formação de juízo acusatório. Já veremos que tal possibilidade não decorre da vedação ao Ministério Público de ampliação do campo temático da peça acusatório, é dizer: ao poder aditar a queixa, pode o MP incluir novos fatos e novos réus; _no entanto, não poderá o *parquet* afastar a imputação inicialmente feita pelo ofendido._ E, mais. A iniciativa deste (ofendido) permanece também em grau recursal. Ou seja: enquanto não ocorrer a hipótese do art. 29, in fine, do CPP, isto é, enquanto o Ministério Público não retomar a condição de titular exclusivo da ação, o particular manterá a iniciativa para a interposição de recurso contra decisões desfavoráveis dos interesses da acusação. É de se notar, ainda, que, nesta caso, nada impede também a interposição de recursos do Ministério Público, cuja delimitação temática, como dissemos, não se encontra igualmente subordinada à atuação do particular.
A inépcia da inicial pode ser suscitada após a prolação da sentença?
[…] segundo posicionamento do STF, “a inépcia da inicial só pode ser suscitada até antes da prolção da sentença. Advindo sentença, o que se pode questionar, a partir de então, é a própria decisão condenatória, e não mais a denúncia que deu ensejo à mesma” (TÁVORA; ALENCAR) (p. 215).
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Admite-se a rejeição parcial da denúncia?
Resumo
Sim, admite-se, no caso de ausência de justa causa, seja em relação a algum acusado, seja em relação a algum fato.
Livro
[…] o momento correto para que o juiz opere a emendatio libelli é o da prolação da sentença, daí porque se entende que o magistrado, quando do recebimento da denúncia ou queixa, não poderá alterar a classificação do delito que ali conste, mesmo que dela discorde, sob pena de violação da sua parcialidade e do sistema acusatório. É esse inclusive o posicionamento mais recente do STF (STF, HC n. 87.324) e STJ (HC 213043).
Contudo, isso não impede que o juiz proceda a uma rejeição parcial da denúncia ou queixa. Constatando a ausência de justa causa, seja em relação a alguns acusados, seja para alguns fatos delitivos, seja no que se refere a qualificadores ou causas especiais de aumento de pena, o magistrado poderá decotá-los. Contra essa decisão caberá recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do art. 581, inciso I, do CPP.
OBSERVAÇÃO: Renato Brasileiro e Guilherme Nucci estão de acordo com esse entendimento.
A falta de pedido expresso de condenação caracteriza inépcia da inicial?
Pedido de condenação: O pedido de condenação é genérico, no sentido de que o autor da ação penal não precisa pleitear ao magistrado a pena que desejaria fosse aplicada ao agente do delito, sendo suficiente a solicitação tão-somente de condenação. Compete ao juiz aplicar a pena cabível no caso concreto. De outro lado, o pedido de condenação não necessariamente precisa ser expresso, podendo defluir do contexto da peça inicial.
Ademais, já existindo nos autos elementos suficientes que demonstrem a absoluta inimputabilidade do agente, o autor da ação penal poderá formular o pedido de absolvição imprópria, para que o juiz aplique a medida de segurança.
Até que momento admite-se a correção de omissões formais da procuração conferida ao advogado que apresentar a queixa-crime?
[…] omissões formais da procuração podem ser sanadas até o final do prazo decadencial para oferecimento da queixa-crime (TÁVORA; ALENCAR, 2009), embora o STF já tenha julgado que tais omissões podem ser supridas até a prolação da sentena (HC 84397).
Obs: eventuais defeitos da procuração serão supridos se o querelante assinar a petição inicial juntamento com o advogado.
Como deve ser feita a menção ao fato criminoso a que alude o art. 44?
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.
Com relação à queixa-crime, o art. 44 do CPP ainda exige que ela venha acompanhada de procuração com poderes especiais (não sendo suficiente a mera cáusula ad juditia), devendo constar em tal instrumento de mandato o nome do querelado (embora o dispositivo legal se refira ao nome do querelante, que, por óbvio, já vai aparecer na procuração) e a menção ao fato criminoso, salvo quando esses esclarecimentos dependerem de diligência que devem ser previamente requeridas ao juízo criminal. A menção ao fato criminoso diz respeito a um descrição suscinta e direta do acontecimento delitivo, embora o STJ já tenha decidido que seria suficiente a mera indicação do artigo de lei (RHC 7762 de 98).
Qual recurso cabível contra a decisão de rejeição da denúncia?
Contra a decisão de rejeição da denúncia ou quixa, em regra, cabe recurso em sentido estrito, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 581, inciso I, do CPP. Há, contudo, exceções: 1. Art. 82 da Lei n. 9.099\95: contra a rejeição da denúncia ou queixa no procedimento do Juizado Especial Criminal cabe o recurso de apelação, no prazo de 10 (dez) dias. 2. Lei n. 8.038\90: Não cabe recurso ordinário contra a rejeição ou recebimento da denúncia ou queixa nos procedimentos de competência originária, apenas recurso extraordinário ou recurso especial, se presentes as hipóteses de cabimento exigidas pela Constituição Federal.
OBS: Por não existir previsão legal de recurso contra o recebimento da denúncia ou queixa, será possível atacar essa decisão judicial por meio do habeas corpus, com base no art. 648, inciso I, do CPP.
Em que hipótese admite-se a denúncia genérica?
[…] a concisão da denúncia ou queixa não pode implicar em peça lacônicas, não sendo, pois, admissível, em regra, denúncia ou queixa genérica, que é aquela feita sem individualização precisa da autoria ou participação de cada acusado e\ou sem a narrativa de cada fato criminoso, eis que violadora do princípio constitucional da ampla defesa.
Isso é excepcionado, porém, quando não for possível, de nenhuma forma, identificar a conduta de cada agente no cometimento do crime, como no caso de um crime de rixa envolvendo centenas ou milhares de torcedores em um estádio de futebol (crime praticado sob influência de multidão). Entretanto, se as condutas de cada agente estiverem bem individualizadas no inquérito policial, deve o autor da ação penal proceder à narrativa detalhada das respectivas condutas, sob pena de inépcia da peça acusatória.
Renato Brasileiro
Devido à controvérsia em torno da denúncia genérica em crimes societários, Eugência Pacelli de Oliveira entende ser possível diferenciar a acusação geral da acusação geral da acusação genérica.
Segundo o autor, a acusação geral ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos, indistintamente, o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa ou sociedade (e, assim, do poder de gerenciamento ou de decisão sobre a matéria). Em tal hipótese, a peça acusatória não deve ser considerada inepta, desde que seja certo e induvidoso o fato a eles atribuído. A questão relativa à efetiva comprovação da conduta de cada um dos agentes é matéria de prova, enão pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo. Portanto, cuidando-se de crimes de autoria coletiva, admite-se uma imputação geral aos acusados, reservando-se à fase instrutória a delimitação precisa da conduta de cada um deles.
Logo, segundo o autor, “quando se diz que todos os sócios de determinada sociedade no exercício da sua gerência e administração, com poderes de mando e decisão, em data certa, teriam deixado de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importâncai destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamentoe fetuado a segurados, está perfeitamente delimitado o objeto da questão penal, bem como a respectiva autoria. Não há, em tais situações, qualquer dificuldade para o exercício da defesa ou para a correta capitulação do fato imputado aos agentes”.
Assim, se for provado que um dos acusados jamais exerceu qualquer função de gerência ou administração na sociedade, ou que desempenhavam funções desprovidas de poder de gerência, o caminho natural será a absolvição, mas não inépcia da peça acusatória.
Por outro lado, a acusação genérica ocorre quando a acusação imputa a existência imputa a existência de vários fatos típicos, genericamente, a todos os integrantes da sociedade, sem que se possa saber, efetivamente, quem teria agido de tal ou qual maneira. Para Pacelli, “nesse caso, e porque na própria peça acusatória estaria declinada a existência de várias condutas diferentes, na realização do crimte (ou crimes), praticads por vários agentes, sem especificação da correspondência concreta entre uma (conduta) e outra (agente), seria possível constatar a dificuldade tanto para o exercício amplo da defesa quando para a indualização das penas. A hipótese seria de inépcia da inicial, por ausência de especificação da medida de autoria ou participação, por incerteza quanto à realização dos fatos”.
Admite-se a imputação alternativa objetiva relativa à qualificadora na denúncia?
Não se admite também a chamada denúncia ou queixa alternativa, aquela que implica alternância de imputação. Ao contrário do processo civil, em que a petição inicial pode conter pedidos alternativos, tal prática não é admitida no processo penal. Assim, se houver dúvida sobre determinado fato ou sobre sua imputação (exemplo: dúvida se o homicício é por motivo fútil ou torpe) - imputação alternativa objetiva - ou ainda sobre participação ou autoria de dois ou mais agentes - imputação alternativa subjetiva -, o autor da ação penal deve fazer a opção antes de oferecer a peça inicial, não podendo colocar ambos de forma alternativa, sob pena de violação da ampla defesa.
Como se conta o prazo para apresentação de denúncia nos casos em que há investigados presos e soltos?
Conta-se como se todos estivessem presos (p. 224)
Cite alguns dos prazos para apresentação de denúncia existentes na legislação especial?
Prazo para oferecimento da denúncia no CPP: a) investigado preso: 5 dias; b) investigado solto: 15 dias.
Há, porém, prazo especiais para o oferecimento da denúncia:
I. 10 (dez) dias para crime eleitoral (Art. 357 do Código Eleitoral);
II. 10 (dez) dias para crimes previstos na Lei de Tóxicos (Art. 54, inciso III, da Lei n. 11.343\06).
III. 48 (quarenta e oito) horas para crime de abuso de autoridade (art. 13 da Lei n. 4.898\65).
IV. 2 (dois) dias para crimes contra a economia popular (art. 10, pár. 2, da Lei 1.521\51).
V. 15 (quize) dias para os crimes falimentares, se o Minitério Público, quando o investigado estiver solto, resolver aguardar a apresentação de relatório a ser feito pelo administrador judicial, hipótese em que o prazo começa a ser contado após a apresentação desse relatório - art. 187, pár. 1, da Lei n. 11.101\05; caso o Parquet resolva não esperar pela apresentação deste relatório, o prazo será contado da forma prevista no art. 46 do PP.
Qual é o prazo para propositura de queixa-crime relativa a crime contra propriedade imaterial?
Há, porém, prazos decadenciais especiais para o oferecimento da queixa-crime:
II - 30 (trinta) dias, a contar da homologação do laudo (art. 529 do CPP), é o prazo para a queixa-crime no caso de crime contra a propriedade imaterial que deixar vestígios. Com relação a este segundo prazo, porém, é preciso compatibilizá-lo com o prazo geral indicado no art. 38 do CPP (seis meses, contados do conhecimento da autoria), daí porque, “conhecido o infrator, é deflagrado o prazo decadencial de seis meses. Ficando pronto o laudo, com a respectiva homologação, terá então a vítima no máximo trinta dias para deflagrar a ação. É como se o prazo geral fosse limitado pela homologação do laudo” (TÁVORA; ALENCAR).
A falta de atuação do MP em ação privada como fiscal da lei constitui causa de nulidade absoluta ou relativa?
A atuação do Ministério Público é também obrigatória na ação penal privada, devendo operar como fiscal da lei (custos legis), sob pena de nulidade relativa dofeito (art. 564, inciso III, “d”, do CPP).
CPP comentado:
“Quando à natureza da intervenção miniterial nas ações privadas, esta é obrigatória. Tratando-se de ação privada subsidiária da pública, a ausência de intervenção ocasiona, inclusive, nulidade (art. 564, III, d), que estará sanada se não for arguida oportunamente (art. 572, CPP).
O MP pode aditar a queixa-crime?
CPP comentado (p. 78)
O aditamento é a complementação da petição inicial, que pode ser realizado pelo querelante e até mesmo pelo MP. Na ação privada subsidiária d apública, o MP tem ampla legitimidade para ditar, podendo, inclusive, lançar co-réus.
Questão tormentosa é aquela inerente à ação privativa do ofendido. É que, nessa situação, o MP funciona como mero custos legis, e o aditamente serviria para correção de vícios formais da petiação, não tendo o promotos legitimidade para incluir mais réus no processo. Ademais, a ação privada é movida pelo princípio da oportunidade, e o MP não poderá substitui a vontade da vítima. Por essa razão, duas situação podem se apresentar:
a) Se a vítima voluntariamente deixa de processar todos os infratores, ela está renunciando ao direito de ação em benefícios dos que não foram processados, o que beneficia a todos. Caberá ao MP, em parecer, opinar pelo reconhecimento da extinção da punibilidade, aproveitando a todos aqueles que contribuíram para o delito.
b) Sendo a omissão involuntária, pois a vítima não processou todos os envolvidos por simplesmente desconhecê-los ou por ter feito uma equivocada apreciação dos elementos de prova, caberá a ela o aditamento da ação, e não ao MP. Se não o fizer, estará renunciando, ocasionando incidentalmente a extinção da punibilidade. Contra este entendimento, Tourinho Filho, razendo para o MP, como fiscal do princípio da indivisibilidade, a tarefa de aditar a inicial, inclusive para lançar mais réus, em ampla margem de atuação. Assumindo postura intermediária, Mirabete admite o aditamente ministerial para inclusão de mais réus apenas na hipótese de omissão involuntária da vítima.
Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo.
Quem possui legitimidade para propor a ação cível ex delicto?
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Comentários:
A pretensão indenizatória da vítima será versada na ação civil ex delicto. Como a mesma conduta pode se revelar ilícia não só na seara penal, mas também na cível (art. 186, CC) e administrativa, em verdadeira múltipla incidência, aquele que se sinta prejudicado pelos danos materiais e\ou morais (art. 5, inc. V, CF), poderá ingressar com a competente ação civil indenizatória.
O ofendido pode adotar as seguintes estratégias:
a) Art. 63, CPP: aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória criminal, que certifica a obrigação de indenizar (Art. 91, inc. I, CP), sendo verdadeiro título exercutivo judicial (art. 475-N, CPC). De posse do título, promoverá a execução na esfera cível;
b) Art. 64, CPP: se não desejar aguardar o trânsito em julgado da decisão criminal, poderá de imediato ingressar com a ação civil de conhecimento, pleiteando a justa indenização.
O rol de legitimados para a execução é amplo, englobando a vítima (pessoa física ou jurídica); representante legal (ocorrendo incapacidade da vítima). e havendo morte ou declaração de ausência do ofendido, seus herdeiros poderão promovê-la.
No que toca à relação entre a instância cível e a penal, é correto dizer que o CPP, após a alteração de seu art. 387, IV, passou a adotar o sistema da confusão?
Resumo
- O autor, com base em Távora e Alencar, afirma que o CPP passou a adotar o sistema da confusão, já que as pretensões cível e penal podem ser discutidas em ação única, no juízo criminal.
- O autor ressalta que o sistema somente será adotado quando for possível produzir prova sobre a matéria cível na ação penal.
- Renato Brasileiro e Márcio André discordam. Para eles, o sistema ainda é o da separação mitigada de instâncias. A vítima ainda pode ajuizar ação civil, e a ação penal só fixa um valor mínimo para a indenização, sem esgotar a apreciação do tema.
Livro
[…] o art. 63, pár. ún, do CPP, com redação dada pela Lei n. 11.719\08, estatui que transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor mínimo da reparação do dano fixado na sentença condenatória (art. 387, IV, CPP), sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.
A inovação trazida pelo referido diploma legal nos artigos 63, parágrafo único, e 387, inciso IV, do CPP é bastante significativa e, por isso mesmo, merece especial atenção. Em primeiro lugar, constata-se que a novel legislação mitigou o sistema da separação ou independência das instâncias cível e criminal, até então adotado como regra geral no Brasil (art. 935 do CC), passando a consagrar o sistema da confusão, já que as pretensões cível e penal podem ser discutidas em ação única, no juízo criminal. Em outras palavras, o pedido formulado no juízo criminal “engloba ao mesmo tempo a condenação e a reparação dos danos” (TÁVORA; ALENCAR).
Contudo, esses sistema da confusão somente poderá ser adotada se as partes tiverem a possibilidade, durante a ação penal, de produzirem provas a respeito do valor da indenização, o que apenas ocorrerá se tais provas não interferirem nem tumultuarem a instrução processual penal. Assim, se o quantum indenizatório for de evidente aferição, de complexidade mínima ou inexistente, será adotado o referido sistema da confusão. Mas se a causa cível for tão ou mais complexa do que a causa criminal, o juiz deverá remeter as partes à esfera cível, para que o valor indenizatório possa ser discutido de modo exauriente (TÁVORA; ALENCAR).
Renato Brasileiro:
[…] Como se pode notar, doravante, a própria sentença condenatória passa a funcionar como um título executivo líquido, o que permite que o ofendido ou seus sucessores procedam, de imediato, à execução por quantia certa, sem prejuízo de ulterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido.
Isso não significa dizer que nosso sistema tenha se aproximad do sistema da solidariedade, nem tampouco do da confusão. Com efeito, não há necessidade de cumulação obrigatória, nem tampouco facultativa das pretensões perante o juízo penal. Por mais que o juiz criminal possa, desde já, fixar um valor mínimo a título de indenização, não há propriamente um ação civil cumulada com uma ação penal no juízo criminal, vez que a fixação do valor mínimo a título de indenização é apenas um efeito automático da sentença condenatória, que independe de pedido expresso do MP ou do ofendido [não é o que a jurisprudência tem afirmado]. Continua a vigorar, pois, o sistema da separação das instâncias, vez que é possível a propositura de uma ação civil pela vítima, com o objetivo de obter a reparação do dano causado pelo delito - ação civil ex delicto -, paralelamente à ação penal, proposta, em regra, pelo MP.
VADE MECUM
Conforme ensina Pacelli e FIscher, “por esse sistema, o ajuizamento da demanda penal determina a unidade de juízo para a apreciação da matéria cível”. No Brasil, não há unidade de instâncias porque o juízo criminal irá apenas, quando for possível, definir um valor mínimo de indenização pelos danos sofridos sem, contudo, esgotar a apreciação do tema, que ainda poderá ser examinado pelo juízo cível para aumentar esse valor. Assim, continuamos adotando o modelo da separação mitigada de instâncias.
A fixação do valor mínimo da indenização depende de pedido do do ofendido ou do MP?
SIM.
“Para que seja fixado, na sentença, o valor mínimo para reparçaão dos danos causados à vítima (art. 387, IV, do CP), é necessário que haja pedido expresso e formal, feito pelo parquet ou pelo ofendido, a fim de que seja oportunizado ao réu o contraditório e sob pena de violação ao princípio da ampla defesa” (STJ, HC 321.279).
TÁVORA E ALENCAR: “[…] não acreditamos que o magistrado possa reconhecer o pleito indenizatório sem que tenha havido requerimento neste sentido. Não funcionaria como um efeito automático da sentença condenatória, que até então apenas tornava certa a obrigação de indenizar. O magistrado não pode julgar extra petita, de sorte que só estabelecerá o valor da indenização se tal requerimento lhe foi apresentado, em regra, com a apresentação da inicial acusatória” (TÁVORA; ALENCAR).
