Jurisprudência STJ 2021 Flashcards
Onfende a privacidade a determinação judicial para que seja identificados todos os usuários que operaram em determinada área geogrática num determinado dia?
Resumo
A quebra do sigilo de dados armazenados não obriga a autoridade judiciária a indicar previamente as pessoas que estão sendo investigadas, até porque o objetivo precípuo dessa medida é justamente de proporcionar a identificação do usuário do serviço ou do terminal utilizado.
Logo, a ordem judicial para quebra do sigilo dos registros, delimitada por parâmetros de pesquisa em determinada região e por período de tempo, não se mostra medida desproporcional, porquanto, tendo como norte a apuração de gravíssimos crimes, não impõe risco desmedido à privacidade e à intimidade dos usuários possivelmente atingidos por tal diligência. STJ. 3ª Seção. RMS 61.302-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/08/2020 (Info 678).
Inteiro teor
A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:
Como é do conhecimento geral, em 14/03/2018, a então Vereadora do Rio de Janeiro (RJ) Marielle Franco, foi assassinada.
Instaurou-se inquérito policial para apurar o crime e o juiz, a requerimento do Ministério Público e da autoridade policial, determinou ao Google a identificação dos IPs ou Device IDs que tenham se utilizado do Google Maps e/ou do Waze no período compreendido entre 10/3/2018 a 14/3/2018, para realizar consulta do seguinte endereço de destino: Rua dos Inválidos, 122, ou Rua dos Inválidos, bem como os mesmos dados referentes a quem tenha se utilizado do Google Busca no período compreendido entre os mesmos dias, para realizar consultas dos seguintes parâmetros de pesquisa: Marielle Franco; Vereadora Marielle Franco; Agenda Vereadora Marielle; Casa das Pretas; Rua dos Inválidos, 122; ou Rua dos Inválidos. Pouco antes de ser assassinada, Marielle havia participado um evento no local chamado “Casa das Pretas”, na Rua dos Inválidos, na Lapa.
A investigação trabalha com a hipótese de que os autores do crime estavam seguindo a vítima desde esse local, de forma que sabiam, previamente, que ela estaria no evento.
Alegação da empresa
O Google alegou que o pedido não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro, que não admite quebras de sigilo e interceptações genéricas, desprovidas de individualização razoável dos investigados.
Afirmou que seria indispensável a demonstração de indícios concretos de envolvimento de determinada pessoa na prática de crimes e que não há previsão legal para quebra de sigilo com base em meras coordenadas geográficas.
Argumentou, ainda, que as localizações geográficas indicadas pelo magistrado – e que teriam sido consultadas no Google Maps ou Waze – criam o risco concreto de se afetar um número muito elevado de pessoas inocentes.
A decisão do magistrado foi acertada? É possível a determinação de ordem judicial nesses termos?
SIM.
Proteção do sigilo pode ser afastada por decisão judicial fundamentada
Embora deva ser preservado na sua essência, é possível afastar a proteção ao sigilo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público relevante, invariavelmente por meio de decisão proferida por autoridade judicial competente, suficientemente fundamentada, na qual se justifique a necessidade da medida para fins de investigação criminal ou de instrução processual criminal, sempre lastreada em indícios que devem ser, em tese, suficientes à configuração de suposta ocorrência de crime sujeito à ação penal pública.
Acesso a dados informáticos estáticos não é o mesmo que interceptação das comunicações
A determinação de quebra de dados informáticos estáticos, relativos a arquivos digitais de registros de conexão ou acesso a aplicações de internet e eventuais dados pessoais a eles vinculados, é absolutamente distinta daquela que ocorre com as interceptações das comunicações, as quais dão acesso ao fluxo de comunicações de dados, isto é, ao conhecimento do conteúdo da comunicação travada com o seu destinatário.
Há uma distinção conceitual entre a quebra de sigilo de dados armazenados e a interceptação do fluxo de comunicações.
O art. 5º, X, da CF/88 garante a inviolabilidade da intimidade e da privacidade, inclusive quando os dados informáticos constarem de banco de dados ou de arquivos virtuais mais sensíveis. Entretanto, o acesso a esses dados registrados ou arquivos virtuais não se confunde com a interceptação das comunicações e, por isso mesmo, a amplitude de proteção não pode ser a mesma.
Desse modo, o procedimento disciplinado pelo art. 2º da Lei nº 9.296/96 (Lei de Interceptação Telefônica) não se aplicam quando se busca obter dados pessoais estáticos armazenados em sistemas informatizados de um provedor de serviços de internet. A quebra do sigilo desses dados nesse caso na hipótese, corresponde à obtenção de registros informáticos existentes ou dados já coletados.
Marco Civil da Internet não exige individualização pessoal na decisão
Vale ressaltar que os arts. 22 e 23 do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) não exigem a indicação ou qualquer elemento de individualização pessoal na decisão judicial.
Assim, para que o magistrado possa requisitar dados pessoais armazenados por provedor de serviços de internet, mostra-se satisfatória a indicação dos seguintes elementos previstos na lei:
a) indícios da ocorrência do ilícito;
b) justificativa da utilidade da requisição; e
c) período ao qual se referem os registros.
Não é necessário que o magistrado fundamente a requisição com indicação da pessoa alvo da investigação, tampouco que justifique a indispensabilidade da medida, ou seja, que a prova da infração não pode ser realizada por outros meios.
Logo, a quebra do sigilo de dados armazenados não obriga a autoridade judiciária a indicar previamente as pessoas que estão sendo investigadas, até porque o objetivo precípuo dessa medida é justamente o de tentar identificar o usuário do serviço ou do terminal utilizado.
Decisão se mostra proporcional
Assim, a ordem judicial para quebra do sigilo dos registros, delimitada por parâmetros de pesquisa em determinada região e por período de tempo, não se mostra medida desproporcional, considerando que tem por objetivo a apuração de gravíssimos crimes, além do fato de que não impõe risco desmedido à privacidade e à intimidade dos usuários possivelmente atingidos por tal diligência.
É ilegal a busca e apreensão realizada sem mandado judicial em apartamento desabitado?
Resumo
Não há nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que o imóvel é utilizado para a prática de crime permanente. STJ. 5ª Turma. HC 588.445-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/08/2020 (Info 678).
Inteiro teor
Imagine a seguinte situação hipotética:
A polícia recebeu relatos de que em determinado endereço havia drogas e armas escondidas.
Os agentes dirigiram-se até o local e ao chegarem viram que se tratava de uma quitinete.
Olhando do lado de fora, pela janela, os policiais perceberam que não havia qualquer móvel no seu interior, demonstrando que se tratava de imóvel desabitado.
Os policiais indagaram os vizinhos que afirmaram que não morava ninguém no local e que havia, de vez em quando, movimento de entrada e saída de pessoas do apartamento.
Os agentes adentraram então no local e ali encontram drogas e armas, confirmando-se que o imóvel era um esconderijo utilizado pelos traficantes.
Posteriormente, constatou-se que o imóvel pertencia a João que foi preso em flagrante ao chegar no local.
Essa prova foi válida ou houve nulidade por violação à inviolabilidade de domicílio?
A prova foi válida.
Vamos entender com calma.
A CF/88 prevê, em seu art. 5º, a garantia da inviolabilidade de domicílio:
Art. 5º (…) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Havendo flagrante delito é possível ingressar na casa mesmo sem consentimento do morador, seja de dia ou de noite. Um exemplo comum no cotidiano é o caso do tráfico de drogas. Diversos verbos do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fazem com que este delito seja permanente:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Assim, se a casa do traficante funciona como boca-de-fumo, onde ele armazena e vende drogas, a todo momento estará ocorrendo o crime, considerando que ele está praticando os verbos “ter em depósito” e “guardar”.
Vale ressaltar, no entanto, que o STF e o STJ entendem que, no caso concreto, devem existir fundadas razões que indiquem que ali está sendo cometido um crime (flagrante delito). O STF possui uma tese fixada sobre o tema:
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral – Tema 280) (Info 806).
O STJ também tem sido “rigoroso” com a exigência de demonstração das suspeitas. Nesse sentido:
A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida. STJ. 6ª Turma. HC 512.418/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 26/11/2019.
A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial. STJ. 5ª Turma. RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/02/2020 (Info 666). STJ. 6ª Turma. RHC 83.501-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018 (Info 623).
No entanto, a situação concreta é diferente.
No caso, após denúncia anônima detalhada de armazenamento de drogas e de armas, seguida de informações dos vizinhos de que não haveria residente no imóvel, de vistoria externa na qual não foram identificados indícios de ocupação, mas foi visualizada parte do material ilícito, policiais adentraram o local e encontraram grande quantidade de drogas.
Assim, sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual.
Como se deve interpretar o inciso V do § 3º do art. 112 da LEP (progressão da mulher gestante, mãe/responsável por pessoa com deficiência)? Associação criminosa preenche a hipótese do dispositivo?
§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:
V - não ter integrado organização criminosa.
A Lei nº 13.769/2018 incluiu o § 3º no art. 112 da Lei de Execuções Penais - LEP, prevendo progressão de regime especial.
Esse § 3º afirmou que a mulher gestante ou que for mãe/responsável por crianças ou pessoas com deficiência poderá progredir de regime com 1/8 da pena cumprida (o que é um tempo menor do que a regra geral), mas desde que cumpridos alguns requisitos elencados no dispositivo.
Um dos requisitos para ter direito a essa progressão especial está no fato de que a reeducanda não pode ter “integrado organização criminosa” (inciso V).
Esse requisito deve ser interpretado de acordo com a definição de organização criminosa da Lei nº 12.850/2013.
Logo, essa expressão (“organização criminosa”) não pode ser interpretada em sentido amplo para abranger toda e qualquer associação criminosa. A pessoa só estará impedida de gozar da progressão com base nesse inciso em caso de ter praticado o crime previsto na Lei nº 12.850/2013. STJ. 6ª Turma. HC 522.651-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 04/08/2020 (Info 678).
Inteiro teor
[…]
Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de societas sceleris. Isso fica ainda mais evidente porque o objetivo do legislador ao instituir esse § 3º ao art. 112 foi o de aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais. A teleologia da norma e a existência de complemento normativo impõem exegese restritiva e não extensiva.
O Legislador, quando teve o intuito de referir-se a hipóteses de sociedades criminosas, o fez expressamente, conforme previsão contida no art. 52, § 1º, inciso I, § 3º, § 4º, inciso II, e § 5º, da Lei nº 7.210/1984, que distinguem organização criminosa de associação criminosa e milícia privada.
Assim, a pessoa só estará impedida de gozar da progressão com base nesse inciso em caso de ter praticado o crime previsto na Lei nº 12.850/2013.
O Juiz pode, de ofício, converter a prisão em flagrante em preventiva?
Depois da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não é mais possível que o juiz, de ofício, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva (é indispensável requerimento)
Não é possível a decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia, sem que haja, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial.
A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio requerimento das partes ou representação da autoridade policial.
Logo, não é mais possível, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz do art. 282, § 2º e do art. 311, significando que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. STJ. 5ª Turma. HC 590.039/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2020 (Info 682). STF. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
Em sentido contrário temos a posição minoritária da 6ª Turma do STJ, que deve ser superada em breve: mesmo após as inovações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo magistrado (STJ. 6ª Turma. HC 605.305-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 06/10/2020).
A obrigação de revisar, a cada 90 dias, a necessidade de se manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único, do CPP) também se aplica aos tribunais?
Resumo
O parágrafo único do art. 316 do CPP prevê o seguinte:
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
A obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou tribunal que decretar a prisão preventiva (julgador que a decretou inicialmente).
A norma contida no parágrafo único do art. 316 do CPP não se aplica aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais, quando em atuação como órgão revisor. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 569.701/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/06/2020. STJ. 6ª Turma. HC 589.544-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/09/2020 (Info 680).
Inteiro teor
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
No dia 02/02/2020, o juiz decretou a prisão em flagrante do réu.
No dia 15/04/2020, o juiz prolatou sentença condenando o réu a 8 anos de reclusão, mantendo a prisão cautelar.
O réu interpôs apelação.
No dia 15/09/2020, ou seja, mais de 90 dias depois da prolação da sentença, o Tribunal de Justiça ainda não julgou o recurso.
Diante disso, a defesa impetrou habeas corpus afirmando que não foi revista de ofício pelo TJ a necessidade de manutenção da segregação preventiva, conforme determina o art. 316 do CPP. Logo, deve ser reconhecido que a prisão se tornou ilegal e que o réu deverá ser colocado em liberdade.
A argumentação da defesa é acolhida pelo STJ?
NÃO.
A obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou tribunal que decretar a prisão preventiva (julgador que a decretou inicialmente).
A norma contida no parágrafo único do art. 316 do CPP não se aplica aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais, quando em atuação como órgão revisor. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 569.701/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/06/2020. STJ. 6ª Turma. HC 589.544-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/09/2020 (Info 680).
Assim, considerando que, neste caso, não existe obrigação legal imposta ao Tribunal de Justiça de revisar, de ofício, a necessidade da manutenção da custódia cautelar, não há nenhuma ilegalidade a ensejar a ingerência do STJ.
DOD PLUS – INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES
No exemplo concreto acima explicado, poderia ser invocado outro entendimento do STJ para se negar a liberdade pleiteada pelo réu. Isso porque o STJ possui julgados afirmando que depois da sentença condenatória, não deveria mais ser aplicado o art. 316 do CPP:
O dever de reavaliar periodicamente, a cada 90 dias, a necessidade da prisão preventiva cessa com a formação de um juízo de certeza da culpabilidade do réu, declarado na sentença
Com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 316 do CPP estabeleceu que o magistrado revisará a cada 90 dias a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal.
A norma estabelece expressamente que a revisão da prisão, a cada 90 dias, cabe apenas ao órgão emissor da decisão, procedimento cabível, portanto, nas fases de investigação e persecução penal.
Encerrada a instrução e formada a culpa, com prolação da sentença, o §1º do art. 387 do CPP determina que “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta”. Trata-se de uma imposição legal para uma última atuação do Magistrado, a qual representa o marco final para a revisão, de ofício, da prisão preventiva do condenado.
Assim, em uma interpretação sistemática, buscando manter a harmonia entre as duas regras do CPP - parágrafo único do art. 316 e §1º do art. 387 - o dever de reavaliar periodicamente, a cada 90 dias, a necessidade da prisão preventiva cessa com a formação de um juízo de certeza da culpabilidade do réu, declarado na sentença, e ingresso do processo na fase recursal. A partir de então, eventuais inconformismos com a manutenção da prisão preventiva deverão ser arguidos pela defesa nos autos do recurso ou por outra via processual adequada prevista no ordenamento jurídico. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 601.151/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/11/2020.
Qual é o prazo para a progressão de regimento no caso de prática de homicídio qualificado por réu reincidente não específico em crime hediondo ?
Caso concreto: João está cumprindo pena por homicídio qualificado (crime hediondo), cometido em 2019. Vale ressaltar que João é reincidente genérico (não é reincidente específico; ele havia sido condenado anteriormente por receptação, que não é crime hediondo).
Diante disso, a previsão era a de que João tivesse direito à progressão de regime com 3/5 da pena (art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90). Ocorre que entrou em vigor a Lei nº 13.964/2019, que revogou o referido art. 2º, § 2º e instituiu novas regras de progressão no art. 112 da LEP.
Em qual inciso do art. 112 se enquadra o réu condenado por crime hediondo, com resultado morte, reincidente não específico (reincidente genérico)?
Essa situação não foi contemplada na lei. Os incisos VII e VIII do art. 112 exigem a reincidência específica.
Diante da ausência de previsão legal, deve-se fazer analogia in bonam partem e a ele deverá ser aplicada a mesma fração do condenado primário, ou seja, a regra do inciso VI, “a”, do art. 112 (50%):
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
Resumindo:
- art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90: a fração mais grave deveria ser aplicada tanto ao reincidente específico como genérico. A Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime
- incisos VII e VIII do art. 112 da LEP: a fração mais grave só se aplica para o reincidente específico. O condenado pela prática de crime hediondo, com resultado morte, mas reincidente em crime comum irá progredir como se fosse primário.
No exemplo dado, a Lei nº 13.964/2019 foi mais favorável porque o réu progredia com 3/5 (= 60%) e agora a fração é de 50% (art. 112, VI, “a”, da LEP). Logo, ela se aplica, neste ponto, aos fatos ocorridos antes da sua vigência. STJ. 6ª Turma. HC 581.315-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 06/10/2020 (Info 681).
É indispensável a delimitação temporal para obter acesso a dados telemáticos para fins de investigações criminais?
Resumo
Não é necessário especificar a limitação temporal para os acessos requeridos pelo Ministério Público, por se tratar de dados estáticos, constantes nas plataformas de dados.
Apesar de o art. 22, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) determinar que a requisição judicial de registro deve conter o período ao qual se referem, tal quesito só é necessário para o fluxo de comunicações, sendo inaplicável nos casos de dados já armazenados que devem ser obtidos para fins de investigações criminais. STJ. 6ª Turma. HC 587.732-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 20/10/2020 (Info 682).
Inteiro teor
A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:
A juíza, ao deferir medida de busca e apreensão, afirmou que deveriam ser apreendidos aparelhos de telefonia celular, computadores, tablets, hard drives (HDs) e pen drives.
Além disso, na decisão, a magistrada deferiu o afastamento do sigilo dos dados telemáticos e informáticos (“quebra do sigilo”), autorizando que a Polícia tivesse acesso imediato aos dados armazenados nos aparelhos apreendidos, inclusive ao teor de conversações por meio de aplicativos de mensagem instantânea, tais como Whatsapp, Telegram, Instagram, Facebook Messenger etc.
A defesa impetrou habeas corpus afirmando que, para a juíza autorizar o acesso aos dados telemáticos, ela precisaria fazer a delimitação temporal, ou seja, ela teria que ter dito que os policiais podem acessar os dados referentes aos dias XX até YY.
Um dos dispositivos legais invocados pela defesa para fundamentar seu pedido foi o art. 22, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet):
Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.
Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:
(…) III - período ao qual se referem os registros.
A tese da defesa foi acolhida pelo STJ?
NÃO.
Para o acesso a dados telemáticos não é necessário a delimitação temporal para fins de investigações criminais. STJ. 6ª Turma. HC 587.732-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 20/10/2020 (Info 682).
Não é necessário especificar a limitação temporal para os acessos requeridos pelo Ministério Público, por se tratar de dados estáticos, constantes nas plataformas de dados.
Apesar de o art. 22, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) determinar que a requisição judicial de registro deve conter o período ao qual se referem, tal quesito só é necessário para o fluxo de comunicações, sendo inaplicável nos casos de dados já armazenados que devem ser obtidos para fins de investigações criminais.
No caso, não se trata de guarda e disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, e, acaso fosse, a autoridade policial ou o Ministério Público poderia requerer cautelarmente que o provedor de aplicações de internet, por ordem judicial, guardasse os registros de acesso à aplicação de internet, para finalidades de investigação criminal
O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019?
Resumo
A Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”) inseriu o art. 28-A ao CPP, criando, no ordenamento jurídico pátrio, o instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).
A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o ANPP, é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.
O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.
O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente.
Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
Assim, mostra-se impossível realizar o ANPP quando já recebida a denúncia em data anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. STJ. 5ª Turma. HC 607.003-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2020 (Info 683). STF. 1ª Turma. HC 191464 AgR, Rel. Roberto Barroso, julgado em 11/11/2020.
Inteiro teor
Acordo de não persecução penal (ANPP)
A Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”) inseriu o art. 28-A ao CPP, criando, no ordenamento jurídico pátrio, o instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).
Consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos e a efetivação da chamada Justiça multiportas, com a perspectiva restaurativa (Min. Reynaldo Soares da Fonseca).
Confira a redação do texto legal:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
(…) § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
A norma que instituiu o ANPP é considerada uma norma penal ou processual penal?
As duas (híbrida).
As normas que tratam sobre o ANPP possuem natureza híbrida, ou seja, são normas de direito processual penal que, no entanto, também apresentam efeitos materiais (influenciam no direito penal).
Assim, a Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o ANPP, é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.
Para que se reconheça a nulidade pela inobservância da regra do art. 400 do CPP (interrogatório como último ato da instrução) é necessária a comprovação de prejuízo?
Há duas correntes:
SIM. É o entendimento da 5ª Turma do STJ:
No que tange à pretensão de reconhecimento da nulidade da instrução processual, desde o interrogatório, por suposta violação do art. 400, do CPP, a 5ª Turma do STJ consolidou o entendimento de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário:
- que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão; e
- que seja comprovada a ocorrência de prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1573424/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 08/09/2020.
NÃO. Existe julgado da 6ª Turma do STJ nesse sentido:
É desnecessária a comprovação de prejuízo para o reconhecimento da nulidade decorrente da não observância do rito previsto no art. 400 do CPP, o qual determina que o interrogatório do acusado seja o último ato a ser realizado.
Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do pas de nullité sans grief -, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1.808.389-AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/10/2020 (Info 683). Obs: penso que prevalece a primeira corrente, havendo decisões da própria 6ª Turma do STJ também exigindo a comprovação do prejuízo (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1617950/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 03/11/2020).
Qual recurso cabível contra decisão que rejeita a homologação de acordo de colaboração premiada?
Realizado o acordo de colaboração premiada, ele será remetido ao juiz para análise e eventual homologação, nos termos do art. 4º, § 7º, da Lei nº 12.850/2013.
O magistrado poderá recusar a homologação da proposta que não atender aos requisitos legais e esse ato judicial tem conteúdo decisório, pois impede o meio de obtenção da prova.
Entretanto, não existe previsão normativa sobre o recurso cabível para a sua impugnação.
Diante da lacuna na lei, o STJ entende que a apelação criminal é o recurso apropriado para confrontar a decisão que recusar a homologação da proposta de acordo de colaboração premiada.
De toda forma, como existe dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, não constitui erro grosseiro caso a parte ingresse com correição parcial contra a decisão do magistrado. Assim, mesmo sendo caso de apelação, se a parte ingressou com correição parcial no prazo de 5 dias, é possível conhecer da irresignação como apelação, aplicando-se o princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP). STJ. 6ª Turma. REsp 1.834.215-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/10/2020 (Info 683).
O art. 226 do CPP estabelece formalidades para o reconhecimento de pessoas (reconhecimento pessoal). O descumprimento dessas formalidades enseja a nulidade do reconhecimento?
Resumo
O art. 226 do CPP estabelece formalidades para o reconhecimento de pessoas (reconhecimento pessoal). O descumprimento dessas formalidades enseja a nulidade do reconhecimento?
• NÃO. Posição pacífica da 5ª Turma.
As disposições contidas no art. 226 do CPP configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta. Assim, é válido o ato mesmo que realizado de forma diversa da prevista em lei. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1665453/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/06/2020.
• SIM. Há recente julgado da 6ª Turma do STJ, que fixou as seguintes conclusões:
1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;
2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;
3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;
4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. STJ. 6ª Turma. HC 598.886-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/10/2020 (Info 684).
Inteiro teor
Formalidades
O art. 226 do CPP descreve um procedimento para a realização do reconhecimento de pessoas e coisas:
1ª etapa: o indivíduo que tiver de fazer o reconhecimento será convidado a descrever a pessoa que deva ser reconhecida. Ex: a pessoa tem aproximadamente 1,80m, pele branca, cabelo preto, uma cicatriz no rosto etc.
2ª etapa: a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança. Em seguida, pede-se para o indivíduo que fará o reconhecimento apontar qual é daquelas pessoas que estão lado a lado.
3ª etapa: algumas vezes, o fato de o indivíduo estar face a face com a pessoa a ser reconhecida pode gerar intimidação ou outra influência negativa que lhe impeça de dizer a verdade. Por isso, a lei permite que a pessoa a ser reconhecida não veja o indivíduo que fará o reconhecimento. Isso é feito, por exemplo, por meio de “vidros espelhados” nos quais somente um dos lados enxerga o outro.
Obs: vale ressaltar essa cautela só pode ser feita na fase de investigação pré-processual. Na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento a pessoa a ser reconhecida terá direito de também ver o indivíduo que está lhe reconhecendo, sendo esse auto feito ainda na presença do juiz, do Ministério Público e da defesa.
4ª etapa: será lavrado um auto pormenorizado narrando o que ocorreu no ato de reconhecimento. Esse auto deverá ser subscrito pela autoridade, pelo indivíduo que foi chamado para fazer o reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Obs: no caso de reconhecimento de objeto também deverão ser observadas, no que couber, as cautelas previstas para o reconhecimento pessoal (art. 227).
Obs2: se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (art. 228).
É possível a pronúncia do acusado baseada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial?
Resumo
- NÃO. Haverá violação ao art. 155 do CPP. Além disso, muito embora a análise aprofundada seja feita somente pelo Júri, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia sem qualquer lastro probatório colhido sob o contraditório judicial, fundada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial. STJ. 5ª Turma. HC 560.552/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 23/02/2021. STJ. 6ª Turma. HC 589.270, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/02/2021.
- SIM. É possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso represente afronta ao art. 155. Embora a vedação imposta no art. 155 se aplique a qualquer procedimento penal, inclusive dos do Júri, não se pode perder de vista o objetivo da decisão de pronúncia não é o de condenar, mas apenas o de encerrar o juízo de admissibilidade da acusação (iudicium accusationis). Na pronúncia opera o princípio in dubio pro societate, porque é a favor da sociedade que se resolvem as dúvidas quanto à prova, pelo Juízo natural da causa. Constitui a pronúncia, portanto, juízo fundado de suspeita, que apenas e tão somente admite a acusação. Não profere juízo de certeza, necessário para a condenação, motivo pelo qual a vedação expressa do art. 155 do CPP não se aplica à referida decisão. STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 1702743/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 15/12/2020. STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1609833/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 06/10/2020.
Inteiro teor
Tese: NÃO
É ilegal a sentença de pronúncia fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial.
O principal fundamento é o art. 155 do CPP:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. A decisão de pronúncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação, não sendo exigido, neste momento processual, prova incontroversa (bastam indícios suficientes de autoria e certeza da materialidade).
Muito embora a análise aprofundada seja feita somente pelo Júri, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia sem qualquer lastro probatório colhido sob o contraditório judicial, fundada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial. É possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso represente afronta ao art. 155. Embora a vedação imposta no art. 155 (decisão fundada exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação) se aplique a qualquer procedimento penal, inclusive dos do Júri, não se pode perder de vista que o objetivo da decisão de pronúncia não é o de condenar, mas apenas o de encerrar o juízo de admissibilidade da acusação (iudicium accusationis). Na pronúncia opera o princípio in dubio pro societate, porque é a favor da sociedade que se resolvem as dúvidas quanto à prova, pelo Juízo natural da causa. Constitui a pronúncia, portanto, juízo fundado de suspeita, que apenas e tão somente admite a acusação. Não profere juízo de certeza, necessário para a condenação, motivo pelo qual a vedação expressa do art. 155 do CPP não se aplica à referida decisão.
TESE: SIM
É possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso represente afronta ao art. 155.
Embora a vedação imposta no art. 155 (decisão fundada exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação) se aplique a qualquer procedimento penal, inclusive dos do Júri, não se pode perder de vista que o objetivo da decisão de pronúncia não é o de condenar, mas apenas o de encerrar o juízo de admissibilidade da acusação (iudicium accusationis).
Na pronúncia opera o princípio in dubio pro societate, porque é a favor da sociedade que se resolvem as dúvidas quanto à prova, pelo Juízo natural da causa. Constitui a pronúncia, portanto, juízo fundado de suspeita, que apenas e tão somente admite a acusação. Não profere juízo de certeza, necessário para a condenação, motivo pelo qual a vedação expressa do art. 155 do CPP não se aplica à referida decisão.
Na hipótese de suspeita de flagrância delitiva, qual a exigência, em termos de standard probatório, para que policiais ingressem no domicílio do suspeito sem mandado judicial?
Resumo
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo.
Principais conclusões do STJ:
1) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
2) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
3) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
4) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
5) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).
Inteiro teor
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
Os policiais se deslocaram para o bairro Bom Jesus para verificar “denúncias anônimas”, recebidas pelo “disque denúncia”, de que estaria sendo praticado tráfico de drogas.
Ao chegarem no local, encontraram João na frente de uma casa.
Os policiais fizeram busca pessoal em João, mas não encontraram substância entorpecente.
Em seguida, os policiais perguntaram onde ficava a casa de João, tendo ele indicado.
Os policiais alegaram que João autorizou a entrada na residência para fins de busca e apreensão e que, ao revistarem o local, encontram grande quantidade de drogas escondida no armário.
João foi preso em flagrante e denunciado por tráfico de drogas.
Em seu interrogatório judicial, o réu negou veementemente que tenha autorizado a entrada dos policiais.
Essa apreensão foi lícita?
NÃO. O STJ entendeu que a busca foi ilícita, assim como todas as provas dela derivadas. Isso porque não houve comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio do réu.
Na hipótese de suspeita de flagrância delitiva, qual a exigência, em termos de standard probatório*, para que policiais ingressem no domicílio do suspeito sem mandado judicial?
Para garantir a devida proteção da garantia constitucional à inviolabilidade do domicílio, os policiais deverão adotar as seguintes providências:
1) Autorização assinada pelo morador e por testemunhas
Os policiais deverão obter a autorização assinada pelo morador afirmando que permite a entrada, indicando, ainda, o nome de testemunhas que atestem que o morador consentiu com a entrada e que acompanhem a busca realizada. Isso deve ser registrado em auto circunstanciado.
Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do CPP, que prevê:
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. (…)
§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º.
Embora esse dispositivo se refira ao cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, por óbvio ele também deve se aplicar para qualquer forma de busca e apreensão efetuada pelo Estado em domicílios de suspeitos, com ou sem mandado judicial.
2) A diligência deverá ser integralmente registrada em vídeo e áudio
Além disso, será de fundamental importância que se registre, em vídeo e áudio, toda a diligência, especialmente nas situações em que, por ausência justificada do formulário ou por impossibilidade qualquer de sua assinatura, seja indispensável comprovar o livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar.
É possível a citação, no processo penal, via WhatsApp?
Resumo
É possível a utilização de WhatsApp para a citação de acusado, desde que sejam adotadas medidas suficientes para atestar a autenticidade do número telefônico, bem como a identidade do indivíduo destinatário do ato processual. STJ. 5ª Turma. HC 641.877/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/03/2021 (Info 688).
Inteiro teor
A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via WhatsApp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF/88), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
No entanto, por outro lado, não se pode fechar os olhos para a realidade. Excluir peremptória e abstratamente a possibilidade de utilização do WhatsApp para fins da prática de atos de comunicação processuais penais, como a citação e a intimação, não se revelaria uma postura comedida.
Não se trata de autorizar a confecção de normas processuais por tribunais, mas sim o reconhecimento, em abstrato, de situações que, com os devidos cuidados, afastariam, ao menos, a princípio, possíveis prejuízos ensejadores de futuras anulações. Isso porque a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade do número telefônico, bem como da identidade do destinatário para o qual as mensagens são enviadas.
Além disso, não há falar em nulidade de ato processual sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief. Assim, é possível imaginar-se a utilização do WhatsApp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief.
De todo modo, para que seja admitida a citação por WhatsApp é indispensável que sejam tomados todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também da identidade do destinatário das mensagens.
O WhatsApp permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa.
É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado.
De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entende-se possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.
Assim, é possível o uso da referida tecnologia para citação, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa.
É válida a autorização expressa para busca e apreensão em sede de empresa investigada dada por pessoa que age como sua representante, mas que na verdade não o é?
Resumo
É válida, com base na teoria da aparência, a autorização expressa para que os policiais fizessem a busca e apreensão na sede de empresa investigada, autorização essa dada por pessoa que, embora tenha deixado de ser sócia formal, continuou assinando documentos como representante da empresa.
Caso concreto: policiais chegaram até a sede da empresa e, enquanto aguardavam decisão judicial para entrar no local, foram autorizados a fazer a busca e apreensão no imóvel. Essa autorização foi concedida por uma mulher que se apresentou como representante da empresa.
A mulher que concedeu a autorização, embora tenha deixado de ser formalmente sócia, continuou assinando documentos como representante da empresa.
A evidência de que ela ainda agia como representante da empresa é reforçada pelo fato de que tinha a chave do escritório sede da empresa e livre acesso a ele, não tendo sido barrada por nenhum dos empregados que estavam no local, nem mesmo pelo advogado da empresa que acompanhou toda a diligência.
Diante disso, o STJ afirmou que deveria ser aplicada, no caso concreto, a teoria da aparência.
Embora tal teoria tenha encontrado maior amplitude de aplicação jurisprudencial na seara civil, processual civil e no CDC, nada há que impeça sua aplicação também na seara penal. STJ. 5ª Turma. RMS 57.740-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 23/03/2021 (Info 690).
