Preguntas que faltan Flashcards
¿Qué es la Administración invisible del estado y cuál es su importancia?
I) Explicación: en general, para el cumplimiento de la función pública el Estado se estructura a través de un complejo orgánico que conforma la administración pública.
- En este sentido, la Administración del Estado está constituida por un conjunto de órganos y personas jurídicas creadas para el cumplimiento de la función administrativa y que se encuentran, por RG, sujetos a la jerarquía, o supervigilancia del Presidente de la República.
- Sin embargo, junto al entramado de entidades públicas, existe también un conjunto de entes de naturaleza jurídico-privada, es decir, constituidos conforme a la legislación común, en la cual diversos órganos de la Administración del Estado tienen participación o representación, con la finalidad de cumplir a través de ellos diversas tareas o funciones, aunque sometidos a las formas y al régimen propio de los sujetos privados.
II) Concepto: aquel conjunto de entes de naturaleza jurídico-privada en la cual diversos órganos de la Administración del Estado tienen participación o representación, con la finalidad de cumplir a través de ellos diversas tareas o funciones, pero sometidos a las formas y al régimen propio de los sujetos privados.
III) ¿Por qué? Existen diversas razones que justifican la constitución de este tipo de entidades, siendo la más habitual aquella que busca un régimen menos estricto y formal para poder cumplir una finalidad pública, y que se ha tratado de explicar a través de la expresión de la “huida del Derecho administrativo”.
IV) Importancia: Se estaría cumpliendo una finalidad pública a través de instituciones y formas del derecho privado, lo que importa en atención a que el control que se pueda tener respectos a estas instituciones es menor que si foraran parte de la Administración pública.
¿Qué mecanismos de control existen respecto de la Administración invisible?
Primero, la Administración invisible comprende un conjunto de entidades en que el Estado o sus organismos tienen participación en su patrimonio, capital u órganos de dirección. Aquellas se rigen en principio, por la legislación común, pero se deben hacer algunas distinciones, considerando el grado de participación que tienen las entidades públicas en dichas personas jurídicas, ya sea en sus órganos de administración o en su patrimonio.
Hay que distinguir si Estado tienen participación o representación minoritaria, o mayoritaria o igualitaria:
- si tienen participación o representación minoritaria, estas personas jurídicas quedan fuera de las normas de excepción que establece nuestra legislación y se rigen plenamente por la legislación común en su organización y gestión. Es decir, no forman parte de la Administración invisible o paraestatal.
- participación minoritaria o mayoritaria: estarán sometidas a una serie de normas especiales, que dicen relación con su control y fiscalización, atendido el interés público que está comprometido, sin perjuicio que se sometan a las normas generales de probidad.
a) las normas generales de probidad: la CGR ha sostenido que estas entidades pertenecen a un tipo de personas jurídicas de derecho privado cuya creación no obedece a la libre iniciativa de particulares, sino que tiene su origen en una norma legal que habilita a determinados órganos públicos para constituirlas por existir una necesidad pública comprometida.
- al estar presente en esas entidades de un modo preeminente el interés público, en razón de la participación que tiene el Estado en sus recursos y/o en su dirección, el legislador ha entendido necesario aplicarles determinadas normas mínimas de probidad y transparencia que tienen su fundamento último en el art. 8 CPR.
- ha señalado que son entidades a través de las cuales el Estado realiza en forma indirecta actividades inherentes al cumplimiento de sus labores, por lo que le son aplicables los principios básicos de gestión propios del derecho público. De tal modo, sus directivos y empleados se encuentran en el deber de dar observancia al principio de probidad administrativa, consagrado en el art. 8 CPR y en la LBGAE en su T. III cuyos artículos 52 y 53 exigen de los respectivos servidores una “conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones.
b) la CGR: Conforme a lo dispuesto en el art. 16 de la LOC de la CGR las sociedades o entidades privadas en que el Estado o sus organismos tengan aportes de capital mayoritario o igualitario o, en las mismas condiciones, representación o participación, están sujetas a la fiscalización de la CGR para los efectos de cautelar:
- el cumplimiento de sus fines
- la regularidad de sus operaciones
- hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados
- y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.
A su vez, en relación con los recursos que perciban estas entidades privadas a título de subvención o por parte del Estado, corresponde al órgano contralor fiscalizar la correcta inversión de dichos fondos, aunque aquello está limitado a determinar si se ha dado cumplimiento al objetivo que se propuso (art. 25).
también le corresponde a Contraloría, velar por el correcto uso de los vehículos de propiedad de estas sociedades, pudiendo aplicar medidas disciplinarias de forma directa.
c) El Consejo para la Transparencia: En materia de transparencia y publicidad, resulta aplicable el régimen de transparencia activa a las empresas del Estado y a las sociedades en que este tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio (art. 10 Ley 20.285).
- En virtud de aquello, las empresas deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, diversos antecedentes: marco normativo; estructura orgánica u organización interna; funciones y competencias de cada una de sus unidades; estados financieros y memorias anuales; filiales o coligadas; composición de sus directorios y la individualización de los responsables de la gestión y administración; información consolidada del personal; y remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior.
- El control y fiscalización del cumplimiento de la obligación de transparencia activa le corresponde al Consejo para la Transparencia.
d) El Congreso Nacional: En relación con la fiscalización que puede hacer el Congreso Nacional, el art. 8 de la Ley 18.918, Orgánica del Congreso Nacional, dispone que: “Los organismos de la Administración del Estado, las personas jurídicas creadas por ley o las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario, remitirán al Congreso Nacional sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus actividades. En el caso de las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario, la remisión de dichos antecedentes será responsabilidad del Ministerio por intermedio del cual éstas se relacionen o vinculen con el Presidente de la República”.
- En caso de incumplimiento, se establece la posibilidad de que Contraloría pueda aplicar una sanción de multa al jefe superior del respectivo organismo.
e) El Ministerio de Hacienda: existen una serie de normas sobre administración financiera que se aplican a las sociedades o instituciones en las que el sector público o sus empresas tengan un aporte de capital superior al 50% del capital social, como es la contratación de empréstitos, lo cual exige autorización expresa del Ministerio de Hacienda y la refrendación de la Contraloría General de la República.
f) Inhabilidades en materia de contratación pública: La LCP establece una norma general en materia de contratación pública, que es una inhabilidad que comprende no solo a los órganos y servicios públicos que forman parte de la Administración del Estado, sino también a entidades privadas en que estos tengan participación, sin fijar un porcentaje o límite para tal efecto, es decir, basta cualquier participación, aun cuando esta no sea igualitaria o mayoritaria.
- “Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas”.
Administración invisible: prestación de servicio público, actividad empresarial y fomento
¿Para que se han utilizado las formas jurídicas que constituyen la Administración invisible o sector paraestatal? Básicamente para tres objetivos:
a) Para la prestación de un servicio público:
· En estos casos, se utiliza la forma de las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, como son las corporaciones y fundaciones, reguladas en el T. XXXIII del L. I del CC.
ejemplos:
- la Fundación para la Promoción y Desarrollo de la Mujer (PRODEMU)
- la Fundación Educacional para el Desarrollo Integral de la Niñez (INTEGRA)
- la Fundación de Orquestas Juveniles e Infantiles (FOJI).
Sin embargo, en algunos casos se ha utilizado la forma de sociedades, como sucede con la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A. o METRO S.A.
b) Para el desarrollo de actividades empresariales: Esto tiene lugar a través de lo que se denominan “sociedades estatales”, que son (def) entidades de naturaleza mercantil (anónimas o de responsabilidad limitada), mediante las cuales se realizan actividades industriales, comerciales o de servicios.
- la Polla Chilena de Beneficia S.A.
- la Casa de la Moneda S.A.
c) Como técnica de fomento o promoción: la actividad de fomento se distingue de la actividad de servicio público, en la medida que el Estado valora determinadas acciones, pero no las desarrolla directamente, sino que promueve su realización a través de particulares mediante una serie de incentivos, ya sean honoríficos, jurídicos o económicos.
- sucede con los fondos para la investigación científica (FONDECYT), para el desarrollo de las artes (FONDART) o el deporte (FODEPART).
En definitiva, es posible que el Estado y sus entidades puedan fomentar la realización de actividades que, siendo de carácter privado, exista en ellas un interés público para su realización, como sucede con la investigación científica y tecnológica, el desarrollo de las manifestaciones culturales y artísticas, así como el estímulo a las actividades deportivas o de carácter social.
¿Qué es una potestad reglada y discrecional?
Potestad pública (def): una situación jurídica de poder o activa que, previa atribución legal, habilita a los órganos de la Administración para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de terceros, aun en contra de su voluntad, y/o ejecutar actos materiales que permitan alterar el estado de cosas existentes.
I) Clasificación de las potestades: Atendiendo a la forma como se configuran las potestades públicas, es posible clasificarlas en dos criterios:
a) considerando el margen de decisión que tiene la autoridad administrativa, se distingue entre potestades regladas y discrecionales.
b) teniendo presente la amplitud con la cual se atribuye una potestad, se distingue entre cláusulas generales de competencia y potestades específicas.
II) Potestades regladas y discrecionales:
A) El citerio: esta clasificación descansa en el margen de apreciación que la ley le otorga a la autoridad administrativa para adoptar una decisión y, por tanto, del grado de previsibilidad que se puede tener sobre aquella.
B) Conceptos:
a) potestad reglada: será aquella en que todos los elementos que la conforman se encuentran predeterminados por la ley.
- de manera que la Administración hará una aplicación mecánica de la misma, determinando en cada caso los supuestos de hecho concurrentes y, como correlato de aquello, las consecuencias jurídicas que el legislador ha establecido
b) potestad discrecional: acá uno o más elementos de la potestad quedan entregados a la apreciación de la autoridad administrativa, lo que le permite adoptar una decisión entre dos o más alternativas posibles, todas jurídicamente válidas.
C) Para el análisis se debe tener claro los elementos que integran una potestad pública y establecer en que casos puede haber un margen de discrecionalidad.
Soto Kloss dice que los elementos son: 1) el quién, que se refiere al titular de la potestad; 2) el cómo, vinculado al procedimiento para emitir la decisión; 3) el cuándo, con relación al momento o la oportunidad para actuar; 4) el por qué, que corresponde a los motivos que justifican la actuación; 5) el para qué, que se refiere al fin o la finalidad específica que se persigue, y 6) el qué, que es la decisión adoptada.
- sobre estos elementos el Legislador puede establecer un margen de apreciación a la Administración.
E) El control de la discrecionalidad: antes se decía que estas constituían una laguna legal que daba lugar a un espacio de libertad para la autoridad administrativa, por lo que no podían ser objeto de revisión judicial.
Precisiones necesarias:
a) No existen potestades plenamente discrecionales
b) discrecionalidad no es libertad:
c) no son lo mismo las potestades discrecionales que los conceptos jurídicos indeterminados:
d) las potestades discrecionales entregan un margen de apreciación a la Administración que permite contar con dos o más opciones válidas, aunque no puede incurrir en una decisión arbitraria,
Sobre la base de lo expuesto, es posible desarrollar diversas herramientas que permiten controlar el ejercicio de potestades discrecionales:
1) Elementos reglados de una potestad discrecional: como se dijo la potestad no es discrecional, sino que uno o más de sus elementos admiten un margen de apreciación por la Administración, pero hay algunos que por su propia naturaleza no admiten estos matices y pueden ser objeto de un control más estricto:
a) La existencia de la potestad: constituye uno de los motivos de Derecho más relevantes, ya que conforme al principio de legalidad no es posible ejercer atribuciones que no han sido expresamente conferidas por la Constitución o las leyes (art. 7 i. II CPR).
b) La competencia: comprende las tareas y funciones que la ley le asigna a un órgano o entidad pública, cuya titularidad y criterios de determinación deben ser respetados al momento de ejercer la potestad (materia, territorio, jerarquía y tiempo).
- en este caso no existen matices: no se dispone de más o menos competencia, por lo que se trata de un criterio estrictamente reglado, sin perjuicio que en algunos casos pueda operar la convalidación, como sucede cuando no se ha respetado la jerarquía o el grado.
c) Los hechos determinantes para el ejercicio de la potestad: al atribuirse la potestad, la ley establece el o los supuestos de hecho que deben concurrir para que se pueda ejercer, dando lugar a un silogismo: si concurren los supuestos fácticos, es posible ejercer la potestad; en caso contrario, aquello no resulta procedente.
Ahora: en este proceso se pueden dar distintos niveles en relación con los hechos que se deben acreditar, pues desde un puesto de vista de un razonamiento lógico es posible distinguir las siguientes etapas:
- la determinación de los hechos o supuestos fácticos:
- la apreciación de los hechos:
- la calificación jurídica de los hechos:
d) el fin público específico: Los actos de la Administración siempre tendrán por finalidad el interés público o general, pero la ley puede atribuir la potestad considerando un fin público específico, lo cual deberá ser respetado al momento de ser ejercido.
e) hay algunos elementos que la ley puede establecer como reglados o discrecionalidad, como sucede con la oportunidad y el procedimiento.
- La oportunidad será reglada cuando se disponga que, dadas determinadas circunstancias, la autoridad administrativa debe necesariamente actuar (si le consta una infracción, debe instruir un procedimiento sancionador).
- el procedimiento se refiere a la forma que se deberá seguir para la adopción de una decisión. Así, se podría optar por un procedimiento ordinario o de trámite simplificado, como adoptar una decisión de plano, dando previa audiencia a los interesados o considerando una consulta pública. Por lo tanto, el procedimiento será reglado cuando la ley disponga que, ante determinadas circunstancias o condiciones, se deben cumplir determinadas actuaciones o trámites, como sucede en un procedimiento sancionador, en que se deben considerar las garantías de un debido proces y que, tratándose de infracciones graves, debe seguirse un procedimiento más lato o extenso.
2) El Contenido de la decisión discrecional: El último paso en el control de la discrecionalidad alcanza al contenido material de la decisión adoptada por la autoridad, extendiendo el marco de la legalidad a un concepto más amplio de juridicidad. Esto se debe al hecho de que existen ciertas decisiones que el ordenamiento jurídico en su conjunto no puede admitir, en la medida que significaría socavar sus fundamentos o pilares básicos, que se traducen en los valores y principios jurídicos que lo sostienen. Estos principios emanan fundamentalmente de la Constitución y están estrechamente vinculados con los derechos que se reconocen a toda persona, como sucede con el principio de igualdad, de interdicción de la arbitrariedad, de buena fe, confianza legítima y de proporcionalidad.
¿Qué son las sociedades estatales? ¿Forman parte de la Administración del Estado?
I) def: entidades de naturaleza mercantil (anónimas o de responsabilidad limitada), mediante las cuales se realizan actividades industriales, comerciales o de servicios, en las que el Estado tiene participación minoritaria, igualitaria o mayoritaria.
II) ¿Forman parte de la Administración del Estado? la Contraloría ha mantenido una jurisprudencia uniforme en el sentido de que dichas entidades no formarían parte de la Administración del Estado, siguiendo un concepto orgánico de Administración, según lo previsto en el art. 1 de la LBGAE.
- . De esta forma, en su organización y actividad estarían sujetas a la legislación común (normas civiles, laborales, comerciales o industriales), salvo algunas normas excepcionales previstas en la legislación administrativa.
III) así la Administración invisible comprende un conjunto de entidades en que el Estado o sus organismos tienen participación en su patrimonio, capital u órganos de dirección. Aquellas se rigen en principio, por la legislación común, pero se deben hacer algunas distinciones, considerando el grado de participación que tienen las entidades públicas en dichas personas jurídicas, ya sea en sus órganos de administración o en su patrimonio:
a) representación minoritaria (menos del 50%): estas personas jurídicas quedan fuera de las normas de excepción que establece nuestra legislación y se rigen plenamente por la legislación común en su organización y gestión.
- Es decir, no forman parte de la Administración invisible o paraestatal.
b) participación igualitaria o mayoritaria (50% o más): estarán sometidas a una serie de normas especiales, que dicen relación con su control y fiscalización, atendido el interés público que está comprometido, sin perjuicio que se sometan a las normas generales de probidad.
IV) Las normas generales de probidad: la CGR ha sostenido que estas entidades pertenecen a un tipo de personas jurídicas de derecho privado cuya creación no obedece a la libre iniciativa de particulares, sino que tiene su origen en una norma legal que habilita a determinados órganos públicos para constituirlas por existir una necesidad pública comprometida.
- al estar presente en esas entidades de un modo preeminente el interés público, en razón de la participación que tiene el Estado en sus recursos y/o en su dirección, el legislador ha entendido necesario aplicarles determinadas normas mínimas de probidad y transparencia que tienen su fundamento último en el art. 8 CPR.
- ha señalado que son entidades a través de las cuales el Estado realiza en forma indirecta actividades inherentes al cumplimiento de sus labores, por lo que le son aplicables los principios básicos de gestión propios del derecho público. De tal modo, sus directivos y empleados se encuentran en el deber de dar observancia al principio de probidad administrativa, consagrado en el art. 8 CPR y en la LBGAE en su T. III cuyos artículos 52 y 53 exigen de los respectivos servidores una “conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones.
Contraloría y Administración invisible del Estado
I) ¿Cuando la CGR tendrá algún grado de control de las entidades que forman la denominada Administración invisible?
Conforme a lo dispuesto en el art. 16 de la LOC de la CGR las sociedades o entidades privadas en que el Estado o sus organismos tengan aportes de capital mayoritario o igualitario o, en las mismas condiciones, representación o participación, están sujetas a la fiscalización de la CGR para los efectos de cautelar:
- el cumplimiento de sus fines
- la regularidad de sus operaciones
- hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados
- y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.
A su vez, en relación con los recursos que perciban estas entidades privadas a título de subvención o por parte del Estado, corresponde al órgano contralor fiscalizar la correcta inversión de dichos fondos, aunque aquello está limitado a determinar si se ha dado cumplimiento al objetivo que se propuso (art. 25).
también le corresponde a Contraloría, velar por el correcto uso de los vehículos de propiedad de estas sociedades, pudiendo aplicar medidas disciplinarias de forma directa
II) CGR respecto a entidades privadas con participación pública y que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos:
Una situación particular se ha presentado en entidades privadas que han sido creadas por entidades públicas y a las cuales se les ha atribuido potestades públicas y/o asignado el cumplimiento de servicios públicos.
Nos referimos especialmente a la Corporación Nacional Forestal (CONAF) y a las Corporaciones Municipales.
1) Primero la CGR fue clara en señalar que estas entidades no formaban parte de la Administración del Estado, siguiendo un concepto orgánico de administración según lo previsto en el art. 1 de LBGAE. Por lo que no quedan sujetas en su constitución y funciones a normas de derecho público, salvo excepciones.
2) Actual criterio: teniendo presente que se trata de órganos creados por el Estado para ejercer funciones y potestades públicas, además de que cuentan con financiamiento público la CGR ha dicho que estas entidades si forman parte de la administración y deben someter su actuación a normas administrativas.
Comente la siguiente afirmación: todo órgano autónomo es descentralizado
Primero: Dimos un concepto de Administración según el cual esta estaría compuesta por un conjunto de persona jurídicas y órganos públicos que por RG están bajo la jerarquía o supervigilancia del PdlR siendo la excepción las entidades autónomas.
Segundo: Existen determinados órganos que forman parte de la Administración del Estado, pero que gozan de autonomía, que puede venir dada por la CPR (CGR, Banco Central y Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión) o legal (Consejo para la Transparencia, Instituto Nacional de DDHH, Universidades públicas, CMF).
Concepto de autonomía en nuestro derecho (no hay claridad):
A) En primer término, la autonomía aparece estrechamente vinculada con la idea de autarquía o autogobierno, es decir, alude a aquellas entidades que tienen el poder de darse sus propias normas y su propio gobierno.
- pero Chile es unitario, por lo que no se peude descentralizar el poder político.
B) la autonomía administrativa dice relación con las facultades y atribuciones que tiene el Presidente de la República respecto a determinados órganos que integran la Administración del Estado sobre los cuales no existe un vínculo de jerarquía y los mecanismos de tutela o supervigilancia son bastante atenuados, cuando no inexistentes.
C) En un origen , la incorporación del concepto de autonomía en nuestro ordenamiento estaba asociado a la creación de entidades dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio, distintas e independientes del Estado/Fisco (la Universidad de Chile fue la primera).
- así dentro de las entidades descentralizadas habrían algunas que serían autónomas.
D) Sin embargo, la identificación entre descentralización y autonomía se rompe a partir de los términos de la propia Constitución, pues considera con carácter de autónomo a entidades que no son descentralizadas, como ocurre con la Contraloría General de la República y el Ministerio Público.
Esto podría llevar a pensar que el concepto de autonomía no supone necesariamente descentralización. Por tal razón, se estima conveniente realizar a este respecto una distinción adicional. Los órganos que son parte de la Administración del Estado pueden ser autónomos, pero las formas de autonomía son distintas dependiendo de la norma que la otorga o confiere:
a) Autonomía constitucional: quella establecida en la propia Carta Fundamental y que constituye una garantía institucional que debe ser respetada por el legislador
b) Autonomía legal: otorgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución por iniciativa del Presidente de la República, la cual carece de la protección indicada anteriormente y es variable en su intensidad, pudiendo llegar a niveles muy similares a la autonomía constitucional.
E) Conclusiones:
a) En Chile la autonomía de los órganos de la Administración del Estado debe ser entendida en el marco de un Estado unitario, que solo admite una descentralización administrativa y no política.
b) tradicionalmente el concepto de autonomía ha estado unido al concepto de descentralización, sin embargo, no necesariamente se identifican, pues existen órganos autónomos que no son descentralizados, como ocurre con la Contraloría General de la República y el Ministerio Público.
c) La autonomía en Chile puede ser otorgada a nivel constitucional o legal.
Comente la siguiente afirmación: La facultad interpretativa de los jefes de servicio sólo se expresa a través de circulares
I) ¿Qué son las circulares? Todo jefe de servicio está inserto en una relación de jerarquía y tiene poder de mando, y en virtud de este puede dar ordenes a un subordinado individual (instrucciones) o dar ordenes de caracteres general a todos los funcionarios del servicio público (circulares).
- circulares: órdenes de carácter general que dictan los jefes de servicio en virtud de su potestad jerárquica o de mando, que solo vinculan a los funcionarios dependientes.
II) Clasificación de las circulares distinguiendo según el nivel de densidad prescriptiva
- circulares informativas: solo se transmite información relevante para el servicio.
- circulares directivas: se indican objetivos o metas que se deben alcanzar en un periodo de tiempo.
- circulares propiamente tales: tienen un claro contenido prescriptivo, con enunciados normativos que relacionan un supuesto de hecho a una consecuencia jurídica.
III) Las circulares son distintas a los reglamentos en cuanto: a la fuente (ley; jerarquía); b) a quien vinculan (todos; solo funcionarios del servicio); c) publicación (si; no).
IV) Dos distinciones:
1) nuestro OJ muchas veces llama circulares a normas que son auténticos reglamentos, ya que se dictan en virtud de una potestad legal, se deben publicar y obligan a todos.
2) la ley atribuye a las autoridades administrativas la facultad de interpretar las normas legales o reglamentarias dentro del ámbito de su competencia.
· esta facultad constituye una auténtica potestad normativa, aunque su ámbito de aplicación y su fuerza obligatoria son diversos.
· Ahora, toda autoridad administrativa tiene la facultad de interpretar las normas, porque es algo propio del proceso de aplicación de las mismas, y aquello puede tener lugar mediante circulares.
Sin embargo, cuando es la ley la que entrega esta atribución y le otorga fuerza obligatoria respecto de terceros, estamos ante una auténtica norma de naturaleza reglamentaria.
- Ejemplo de lo anterior son las circulares que dicta el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, en que, si bien tienen la forma de una circular, su contenido es de reglamento en cuanto a su alcance.
Diferencias entre Empresa pública y sociedad estatal
I) Contexto: se refiere por una parte a entidades que forman parte de la administración descentralizada (las empresas públicas creadas por ley) y por otra a entidades que conforman la denominada administración invisible (las sociedades estatales).
II) Conceptos:
- empresas públicas creadas por ley: aquellas entidades que forman parte de la administración descentralizada y que ejercen una actividad comercial o industrial y que es creada por ley.
- sociedades estatales: entidades de naturaleza mercantil (anónimas o de responsabilidad limitada), mediante las cuales se realizan actividades industriales, comerciales o de servicios, en las que el Estado tiene participación minoritaria, igualitaria o mayoritaria.
III) Diferencias:
1) Creación:
a) A través de una LQC (por art. 19 Nº 21 i. II CPR).
b) en virtud del art. 6 de la LBGAE (LQC si ejerce actividades empresariales).
2) ambas son de iniciativa exclusiva del PdlR.
3) Persona jurídica de Dº Público/ Persona jurídica de Dº privado.
4) Órgano descentralizado funcionalmente; no forma parte de la Aº del Eº.
5) En el caso de las sociedades estatales sus relaciones son de derecho privado.
Elementos reglados de una potestad discrecional
Comente la siguiente afirmación: Los reglamentos presidenciales deben ser firmados por el PdlR y el ministro o ministros de la cartera respectiva, o por un ministro “por orden del PdlR”
Primero, la conclusión a esta pregunta es que en los reglamentos no puede haber una delegación de firma.
I) La afirmación se relaciona con la potestad reglamentaria del PdlR, la cual se expresa a través de un decreto supremo, que es el acto formal a través del cual el PdlR actúa en el mundo jurídico.
II) Tenemos que ver el art. 35 de la CPR:
art. 35: “Los reglamentos y decretos del PdlR deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del PdlR, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley”.
Este art. señala las formalidades que debe cumplir un decreto supremo y además en el i. II añade la posibilidad de una delegación de firma.
III) Delegación de competencia y delegación de firma.
IV) Interpretación del art. 35:
a) Decretos supremos tienen como condición esencial la firma del PdlR, pero existe posibilidad de que sean expedidos con la sola firma del Ministro, si hay delegación de firma.
b) hay una diferencia entre los reglamentos y los decretos e instrucciones (y lo reconoce el TC):
- los decretos e instrucciones pueden expedirse con la sola firma del ministro respectivo “por orden del presidente de la republica” si hay delegación de firma.
- los reglamentos no pueden ser objeto de la delegación de firma y necesariamente tiene que ser suscritos por el presidente de la república y el ministro o ministros correspondientes (Pº de indelegabilidad del reglamento).
El principio de confianza legítima
I) Lo vimos a propósito de los principios recocidos a nivel jurisprudencial al tratar los principios fundamentales que rigen la Administración.
II) Contenido: se traduce en la seguridad que se otorga a un ciudadano frente a las situaciones jurídicas que se han consolidado por la actuación de la Administración, como consecuencia de actos que gozan de imperio y que se presumen legales.
III) Fundamento: la buena fe y la lealtad estatal, que implica que implica que los órganos administrativos deben actuar con honestidad y probidad, evitando conductas oportunistas que afecten a los particulares.
- también la Dª entiende que es un derivado de los principios del estado de derecho y de la seguridad jurídica (19, Nº 26).
IV) Manifestaciones:
1) límite a la potestad intimidatoria de un acto administrativo ilegal que ha generado derechos adquiridos a terceros de buena fe.
2) Límite a la declaración de nulidad de un acto administrativo respecto a terceros de BF.
3) Límite a la facultad de los órganos administrativos al momento de aplicar nuevos criterios de interpretación de la legislación administrativa, que no ha podido prever el particular en sus actuaciones.
4) Deber de respetar el precedente administrativo
5) Límite a aquellos casos en que la Administración pretende sancionar comportamientos que han sido inducidos por ella mediante la interpretación o información proporcionada al particular.
6) debe haber fundamentación de los actos administrativos que ponen término a las contratas de funcionarios que han desempeñado el cargo por más de dos años.
7) fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado cuando se realizan cambios normativos.
El principio de proporcioanlidad
I) Lo vimos a propósito de los principios recocidos a nivel jurisprudencial al tratar los principios fundamentales que rigen la Administración.
II) Contenido: se traduce en una prohibición del exceso respecto del ejercicio de potestades discrecionales por parte de los poderes públicos, sometiéndose a ciertos límites de razonabilidad.
III) Origen: viene del tiempo del Estado de Policía en Prusia, después en la Ilustración en el Derecho penal, y después en el periodo de post guerra pasa a formar parte del derecho constitucional como resguardo de los DDFF.
IV) Respecto de la Administración impone una limitación ele exceso de su actuar y esto se hace a través de un test que se domina “test de proporcionalidad”, que exige ver si:
- la medida es idónea.
- necesaria
- proporcional en sentido estricto respecto el derecho que se afecta.
¿Dentro del Poder Ejecutivo qué órganos conforman el gobierno y donde comienza la Administración?
I) Órganos que conforman el gobierno: Está conformado por el PdlR y los Minsitros, quienes son sus colaboradores directos e inmediatos, todo esto en virtud del art. 1 de la Ley 18. 575.
II) Así, la función de administración comienza desde las subsecretarias de cada Ministerio hacia abajo.
III) Esto se extrae del art. 24 de la Ley 18.575 que señala que en cada Ministerio habrán una o más subsecretarias, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios que tendrán el carácter de colaboradores inmediato de los ministros.
Funciones:
a) Coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del Ministerio respectivo y su sector.
b) actuar como ministros de fe.
c) ejercer la administración interna del Ministerio: de acá se extrae que en ellos comienza la función de Administración.
d) cumplir con las demás funciones que le señale la ley, y que se determinan en cada caso, conforme a la LOC de cada Minsiterio.
IV) Tanto la CGR como el TC han reconocido esto: en cuanto la CGR puede controlar a las subsecretarias y los Ministros son sancionados por el juicio político.
¿La CGR forma parte de la Administración del Estado?
I) La CGR es un órgano de control interno de la Aº, que es autónomo constitucionalmente y carece de personalidad jurídica, por lo que actúa bajo la PJ del Estado o Fisco.
II) Si, forma parte de la Administración del Estado.
¿Por qué?
1) La administración está conformada por un conjunto de entidades y órganos públicos que están bajo la dependencia del PdlR (Aº centralizada) o su supervigilancia (Aº descentralizada), pero además por entidades autónomas como la CGR.
2) Reconocimiento legal de que forma parte de la Aº en el art. 1 de laLBGAE.
3) Conforme al concepto objetivo o funcional de Aº se encuentraa comprendida ya que realiza una función administrativa reconocida en el art. 99 CPR.
4) también conforme al concepto subjetivos (art. 1 LBGAE).
5) La CGR se ve regida por el Pº de legalidad, a diferencia de la Aº privada.
III) Características de la CGR:
a) Autonomía constitucional.
b) es centralizada, no tiene ni PJ ni patrimonio propio.
