Bases constitucionales del DA

Question 1

Bases constitucionales y legales del Dº Admnistrativo

Answer 1

CPR y LOC Bases Generales de Administración del Estado (cuasi constitucional).

La constitución tiene una importancia política innegable, que busca organizar una comunidad política. La perspectiva jurídica es la relevante, porque la constitución está compuesta de normas. Cumple varias funciones, una de ellas es darle validez a todas las normas que conforman el ordenamiento jurídico.

La constitución impacta en todas las disciplinas jurídicas, particularmente en el derecho administrativo porque la administración es una realidad política, en donde se ejerce el poder político, donde con mayor habitualidad se producen las relaciones del estado con los particulares.

¿Cuál es el marco jurídico fundamental a partir del cual se construye el derecho administrativo? Se puede estudiar a partir de tres cláusulas que son relevantes:

1) Cláusula del estado de derecho (liberal): El gran principio es la libertad de la persona como elemento central, y la igualdad formal (figura del estado gendarme), también está que la soberanía pertenece a la nación la separación de poderes, etc. Pero lo que importa al Dº Aº son tres principios:

• a) legalidad; b) tutela judicial; c) Pº de garantía patrimonial.

2) La cláusula del estado social: plantea un rol distinto, el estado se ve enfrentado a una sociedad más compleja, a una sociedad industrial, con una estructura muy distinta de la que existía antes. Surgen problemas de carácter social. Aquí se busca la cohesión social, la igualdad material. El estado ya no es un estado de abstención, es un estado que interviene, que presta y garantiza derechos económicos sociales.

3) La cláusula del estado democrático: problemas. ¿qué es la democracia? La democracia no es solamente la forma de elección de las autoridades, supone un poco más. Significa participación, objetividad de la forma de actuar de las autoridades, también significa la imparcialidad, transparencia y publicidad.

Cada una de estas cláusulas despliega ciertos principios.

Question 2

Principio de legalidad

Answer 2

a) ¿Cómo se vincula el Eº y la Administración a la ley? dos posibilidades.

· Vinculación negativa: se puede hacer todo lo que se estime conveniente salvo lo prohibido (todo lo que no está expresamente prohibido está permitido).

• Eº no puede infringir normas prohibitivas, pero puede hacer todo lo demás.
• pasó en principados alemanes (el Kaiser podía hacer todo, salvo afectar derechos de las personas).

· Vinculación positiva: El Eº y la Aº pueden hacer solo aquello que la ley permite (rige en Chile).

• no se puede ir en contra de la ley, ni tampoco al margen de la ley.
• modelo francés y pasa a nuestro OJ en Cº de 1833, después Cº de 1925 y después Cº de 1980.
• Mariano Egaña (art. 7 i. II): “Ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.
• ¿No sería mejor que la Administración pudiera hacer más cosas? Cada potestad a la Aº es una potencial limitación a libertad de las personas.

b) ¿Qué comprende legalidad? Legalidad en SA, legalidad en bloque:

• CPR.
• Ley.
• Reglamento.
• Art. 6 i. II CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (leyes y reglamentos), y garantizar el orden institucional de la República”.

· Soto Kloss dice que no hay que hablar de legalidad en SA o legalidad en bloque, sino de Pº de Juridicidad, que abarca fuentes positivas y principios generales del derecho.

Question 3

Principio de tutela judicial

Answer 3

La administración debe someterse a la ley, pero sería metafórico si no hubieran controles a este sometimiento.

Un control muy importante e la administración es el control judicial: si la Aº debe actuar conforme a la ley, todo su actuar debe estar juridizado y por tanto puede ser plenamente judicializado.

· “Control judicial pleno”: Control judicial puede controlar toda la Aº.

· Problemas con el control judicial pleno:

a) Si bien jueces tiene pleno control de la Aº, no cuentan con el conocimiento técnico necesario para controlarla (ej: Dº tributario).

b) Activismo judicial: lo contrario, es decir, jueces prácticamente substituyen a la administración.

Reconocimiento del control judicial pleno:

· Objetivo:

• art. 76 CPR: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.
• importante también que en el i. II está el Pº de inexcusabilidad y la jurisdicción sería un deber.
• art. 38 i. II: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

· Subjetivo:

• art. 19, Nº 3 I. I: “La Cº asegura a todas las personas la igual protección de la ley en ele ejercicio de sus derechos”.
• el derecho de acceso a la justicia o derecho de acción, siempre se puede acceder a la justicia, rendir prueba, igualdad de armas, etc.

Question 4

Privilegios jurisdiccionales de la Administración

Answer 4

a) Autotutela administrativa (expresión poco adecuada):

• expresión viene de Eduardo García de Enterría, que la toma de autor italiano.

· ¿como puede ser si en Eº de Dº rige la heterotutela o heterocomposición? Casos de autotutela son limitados: legitima defensa, estado de necesidad justificante. Pero en caso de la Aº es distinto, OJ le permite actuar sin autorización de los tribunales.

• ej: Aº puede crear, extinguir o modificar situaciones jurídicas respecto a teceros sin su voluntad (ej: expropiación); y ejecutar sus propias decisiones (clausura de local o auxilio de fuerza pública), en cambio particulares deben iniciar un procedimiento judicial y después pedir la ejecución (ej: arrendatario no se va; tomas).

· Así se dice que la tutela judicial es: a) declarativa (permite cambiar estado jurídicos); y b) ejecutiva (permite ejecutar las decisiones).

· Crítica de Eduardo Soto Kloss: sería - Cal porque la administración actuaría como juez y además sería un caso de comisiones especiales. Sin embargo:

a) Pareciera ser que se utiliza erróneamente la expresión autotutela: la Aº para realzar actuaciones necesita autorización legal y siempre se puede alegar ante tribunales.

b) La Aº no es un tribunal, ya que: no es imparcial (siempre actúa comprometida con intereses generales); decisiones de la Aº no son sentencias judiciales, no producen cosa juzgada, sus decisiones son siempre recurribles.

c) por razones de que el modelo es cada vez más complejo la Aº puede actuar primero y después se alega (razones de oportunidad, eficacia y eficiencia vs riesgos).

Question 5

Otros privilegios jurisdiccionales de la admnistración

Answer 5

1) Competencia: Si se demanda al Eº por interés patrimonial (juicio de hacienda) CPC y COT dicen que solo se puede ante juzgados de asiento de Corte de Apelaciones.

• “Doble victimización” víctima de daños y del proceso.

2) Sentencias que condenan al fisco en primera instancia deben ser elevadas en consulta para quedar firmes (no así si se condena a particular).

3) Bienes del Eº son inembargables.

• no es problema en nuestro OJ porque Administración paga y además no se consideran las condenas a la administración como parte del presupuesto de la administración. En otros países es más difícil por la “Legalidad presupuestaria”.
• El Fisco paga, las municipalidades es más difícil.

4) Una cuestión de hecho, en la mayoría de los casos la administración actúa como demandado (por lo que carga de la prueba es para el demandante).

· Otros problemas de hecho al demandar al Fisco:

• Tiempo: La Administración tiene todo el tiempo del mundo y va a oponer excepciones dilatorias aunque no corresponda.
• tiene muy buenos abogados.
• siempre niega todo lo alegado por demandado.

5) Solve et repete (paga y luego repite): si se aplican multas (sanciones) administrativas se debe pagar toda o parte de la multa (solve) para poder impugnarla y si le va bien se devuelve (repite).

• antes habían multas sanitarias de hasta 1000 UTM (65000000).

· ¿Qué pasa con acceso a la justicia?

• TC ROL 792 dijo que art. 19 Nº 3 consagraba acceso a la justicia por lo que se declaró inconstitucional (a veces igual lo dejaba pasar). ROL 1518 dice que se adelanta el juicio de culpabilidad o reproche.
• en materia laboral había, pero se elimino, queda en materia de servicios electrónicos (Eléctricas).

· ¿Por qué existe el solve et repete? Para evitar excesiva litigiosidad (todos alegan y nadie paga). Pero habría otras soluciones, tales como cobrar intereses en el tiempo intermedio.

Ver artículo de Soto Kloss.

Question 6

El principio de garantía patrimonial.

Answer 6

• Muy vinculado al Eº liberal (Eº burgués, se remplaza una clase por otra).
• Propiedad como muy importante (“arbitrariamente” “inviolable”).

· Pero cuando CPR en art. 19 Nº 24 habla de Dº de propiedad, se refiere a la inviolabilidad del patrimonio (no de la propiedad particular).

• “Integridad patrimonial”: Toda actuación de la Administración debe dejar indemne el patrimonio.

¿Cómo se resguarda la integridad patrimonial?

1) Por daños directos: La expropiación (es una garantía): regulada en la propia constitución art.19 no24 inc.3. hay un interés
público detrás de una expropiación. Por lo que, se debe indemnizar por el daño causado. La constitución busca que el monto de la indemnización lo fije una institución independiente. No es una solo una medida de imperio, y tampoco es una medida arbitraria se fundamenta en el interés público.

2) Responsabilidad por daños incidentales:

a) Por falta de servicio (actuación indebida: culpa del servicio, este régimen lo establece el art. 42 de la ley 18.575): nadie discute que debe responder la Aº. En la falta de servicio la administración no actúa cuando debe hacerlo, o lo realiza de forma tardía, o lo hace de manera indebida.

• ej: Caso Estero Minte.

b) ¿Qué pasa cuando la Aº actúa de forma legítima y causa un daño? La administración tiene poder público y debe satisfacer intereses generales y podría dañar intereses particulares en pos de los primeros.

• Caso 1 Avalos con Fisco, caso de las sandias. La administración destruyo las sandias porque habían sido regadas con aguas servidas y había POSIBLE riesgo de cólera. Razón: salubridad pública. CS dijo que Aº actúo legítimamente, pero que se protege un interés general y solo estaría sufriendo la carga el agricultor (se afecta igualdad ante las cargas públicas).
• Caso 2: Rafael Aposton, quería cortar un árbol que tenía protección natural al rio en su fundo. Entonces, este demando al estado por el hecho de que le impedía cortar este. Pero la administración estaba haciendo un actuar lícito en pos de proteger a la población. Razón: salubridad para permitir el acceso a agua potable.
• Caso 3: el gobierno militar protegió el pino de la araucaria, dictando un decreto que este era una especie protegida. Pero había una empresa, que había invertido en los pinos pero ya no podía hacer nada. Razón: proteger la especie.
• Caso 4: una empresa compro un antiguo palacio “Pereira” para construir un edificio, pero cuando tenía los permisos para iniciar la obra declaran el palacio Pereira patrimonio nacional. Razón: proteger el monumento histórico.

Question 7

Estado social

Answer 7

Mayor intervención pública en la sociedad para garantizar la igualdad material efectiva de los miembros de la comunidad.
Esto se traduce en una realidad, la sociedad cambio ya no es la misma de un estado liberal, es una sociedad industrial, donde surgen grandes industrias, las personas comienzan a llegar a la ciudad, tienen problemas sanitarios, surge la clase obrera, y todo esto origina desigualdad. Ya no se vive con la igualdad, fraternidad, se quiere que se satisfagan las necesidades básicas de una sociedad, se reclaman prestaciones sociales.

• Esto está vinculado al surgimiento de cláusulas económicas sociales y junto con estas van a parecer los derechos económicos sociales.
• Cº de Weimar y Cº de Querétaros.

A) Sentido general:

• Cº de Weimar y Cº de Querétaros.
• Cº de 1925 sigue esa linea: Dº al trabajo, Dº a vivienda social, Educación obligatoria.

· CPR de 1980 tiene lógica distinta (lógica de mercado), pero igualmente tiene elementos de carácter social.

a) Eº está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible (art. 1 CPR).

• integración armónica de todos los sectores de la nación (se debe leer como cohesión social).

b) igualdad de oportunidades.

c) Derechos sociales: educación, protección de la salud, derecho a la seguridad social.

d) “función social de la propiedad”

e) art. 155: “(…) Chile es un Estado social y democrático de derecho, cuya finalidad es promover el bien común (…)”.

B) Su contenido material:

· Sentido negativo: nada en contra del Eº social (que niegue los derechos concedidos)

· Sentido positivo: ¿se puede exigir derecho social? estará condicionado a capacidad económica del Estado.

• problema con el derecho a la vida y a la protección de la salud: recursos de protección en que si no dan remedio se amenazaría derecho a la vida; Cortes acogen recurso y obligan a entidades estatales y privada a pagar tratamientos muy costosos.

Question 8

Eº Democrático

Answer 8

¿Se puede aplicar la democracia a la administración? se ha dicho que no porque es jerárquica, pero:

a) La Aº está sometida a órganos de carácter democrático (parlamento y gobierno).

b) la administración debe actualmente ser descentralizada (y la descentralización se vincula actualmente con la democracia).

Directrices de las formas de actuación de la administración:

1) La probidad administrativa.

• se crea en jurisprudencia de CGR (art. 3 LBGAE).
• se puso a nivel constitucional (art. 8).
• a nivel de Dº Cº se habla de medidas anti corrupción o medidas contra la corrupción (ej: Convenio Internacional de la ONU, en preámbulo se dice que la corrupción es el mayor peligro de la democracia actualmente). Así probidad y corrupción son dos caras de la misma moneda (opuestos), pero en Chile se habla de probidad por tradición de CGR.

2) Principios de Objetividad (actuar conforme a OJ preestablecido) e Imparcialidad (no pueden haber conflictos de intereses al ejercer el cargo).

· desde POV institucional la Aº no es imparcial, ya que siempre actúa en pos de intereses generales. Por lo que se le puede exigir objetividad, pero no imparcialidad.

· a quien se le exige imparcialidad es a la autoridad o funcionario concreto (a la persona).

• art. 62 LBGAE 18575:
• art. 12 Ley Procedimiento Administrativo 19880: enumera causales de parcialidad para funcionarios.

3) principios de transparencia y publicidad: Larga evolución, desde secretismo administrativo a que salgan reconocidos en CPR (art. 8 i. II).

• actos de autoridad son públicos a menos que sean secretos reservados (lo que se hace a través de una ley especial).
• Ley de transparencia: a) probidad activa (ciertos datos siempre deben estar disponibles al público); probidad pasiva (se puede solicitar información). Y para esto está el Consejo para la Transparencia.
• funcionarios públicos deben hacer declaración de intereses, declaración de patrimonio, y en cargos importantes como ministerios y PdlR debe hacer un fideicomiso ciego.

Question 9

Otros principios reconocidos a nivel constitucional y jurisprudencial

Answer 9

Constitucional:

1) Pº de servicialidad (art. 1): el Eº está al servicio de la persona humana y no al revés.

• importante que el interés estatal no siempre coincide con interés público (ej: Estado reprime en una manifestación violando DDHH, el interés del Estado es no pagar compensaciones, el interés público dice que sí).

2) Pº de subsidariedad: Fue formulado por la doctrina social de la iglesia, no es una creación neoliberal. Rol del Estado, de las organizaciones y de las personas. El estado debe intervenir cuando las personas no pueden o no quieren intervenir.

• La constitución del 80 no consagra el principio de subsidiariedad. Sin embargo, autores (Cea, Bascuñan, Soto Kloss) señalan que el art. 1 (grupos intermedios) y art. 21 permiten configurar el principio. Pero, nunca se ha declarado inconstitucional una norma por atentar contra dicho principio.
• Si existe desde el punto de vista legal, al tener un régimen de mercado la iniciativa económica debe ser privada.

Jurisprudencial:

1) Pº de confianza legítima y precedente administrativo: la confianza legítima es una atenuación a la aplicación estricta del principio de legalidad, y tiene diversas manifestaciones:

a) Límites a la potestad invalidatoria: Si la administración dicta un acto ilegal puede invalidarlo.

• La contralaría ha señalado hasta el 2016 que si el tercero que recibió ese derecho de buena fe, no se puede invalidar, o mejor dicho, su invalidación no puede afectar a ese tercero.

b) Desvinculación de los contratos (funcionarios): Los funcionarios a contrata de la administración, la CGR señaló que si se desvincula a un funcionario que tiene más de dos años debe indicarle con claridad los hechos y las normas en las que se apoya.

c) Falta de culpabilidad en materia de infracciones administrativas: Alguien comete un error por información de la propia administración.

• Para que haya una infracción administrativa debe haber culpabilidad, y para que haya la persona no puede haber actuado de buena fe (actúa según lo que la propia administración le dijo, por ejemplo un curso de esta).

d) Cambios de criterios: Los cambios de criterio no pueden afectar a los sujetos que actúan bajo el anterior

e) Manifestaciones legales: el funcionario de hecho.

• Se contrata a persona que no cumplió con los requisitos, realizando distintos actos. Varios de los actos se mantienen. Es una especie de error común.
• se desarrolla teoría por Tribunal Federal alemán después de Segunda Guerra Mundial (caso de la viuda que le dan pensión y la llevan a Alemania occidental).

2) Proporcionalidad: Viene del derecho administrativo alemán de la época del Estado de policía y sirve para evaluar medidas de la administración a través de test de proporcionalidad:

• idoneidad de la medida.
• necesidad de la medida.
• proporcionalidad en sentido estricto.