Fuentes del DA Flashcards
Conceptos básicos (OJ, orden jurídico y sistema jurídico)
OJ: Conjunto unitario y coherente de normas jurídicas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado (Manuel de Rivacoba).
- este conjunto de normas debe ser unitario, coherente e integro.
Orden jurídico: es sociológico, alude a la realidad social en que personas respetan el OJ.
Sistema jurídico: Alude a la dogmática (instituciones, conceptos, etc).
- cuando un juez o CGR debe resolver problema no solo recurre a la ley, recurre a precedentes, Dª y normas administrativas.
Ordenamiento Jurídico
Def: Conjunto unitario y coherente de normas jurídicas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado (Manuel de Rivacoba).
- es decir, alude a una realidad normativa.
· Este conjunto de normas es unitario, coherente e integro:
1) Unidad: la validez de toda norma del OJ descansa en la Constitución (teoría normativista) (y unidad de sentido).
- norma válida es aquella que existe como norma y es obligatoria.
- art. 6 i. I CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”.
2) Coherencia: no deben haber contradicciones normativas o antinomias, y si las hay el propio OJ entrega herramientas para solucionarlas (criterios clásicos y agregamos dos más):
a) Criterio jerárquico.
b) Criterio de especialidad (art. 13 CC).
c) Criterio cronológico o temporal (derogación tácita).
· Ahora, estos criterios son antiguos y el OJ es complejo, por lo que se agregan:
d) Criterio de competencia: si dos normas son contradictorias sera aplicable aquella que haya sido dictada por el órgano competente.
- ej: PdlR y Municipalidades pueden dictar normas administrativas, ambas dictan normas que regulan altura de los edificios, pero las Municipalidades son competentes.
e) Criterio de procedimiento: materia de la norma debe ir acorde al procedimiento.
- una misma autoridad puede dictar varios tipos de norma (ej PdlR reglamentos y circulares), será aplicable la norma que vaya conforme al procedimiento (no materias de LOC en LQC).
3) Integridad: OJ debe ser integro, esto es, si hay materias jurídicamente relevante no puede tener lagunas o vacíos. Se debe relacionar con Pº de inexcusabilidad judicial.
· Instrumentos que integran al derecho público:
a) Pº generales del derecho: ej Pº de proporcionalidad (caso de tirar alcohol en Valparaíso por revueltas, no parece proporcional); Pº de confianza legítima.
b) equidad natural.
c) analogía: método comparativo, a materia semejante de la no regulada se extrae su solución normativa por operador jurídico y se aplica a la materia no regulada.
- ej solo se regula la cuantificación del daño moral en materia sanitaria, pero se aplica esta regulación si hubo uso excesivo de fuerza pública.
Fuentes del derecho (generalidades)
Fuentes del derecho alude a de donde se origina el derecho (sentido metafórico)
· entendemos por fuentes del derecho a las fuentes formales del derecho, esto es, aquellos actos a los que el OJ confiere la capacidad de crear una norma.
· Fuentes tradicionales son: a) las que emanan de la autoridad estatal (ley, fueros, pragmáticas, etc.); b) jurisprudencia; y c) costumbre. Pero a lo largo de la historia había una gran falta de certeza jurídica.
· En Revolución Francesa se quería: a) certeza y seguridad jurídica; y b) que el derecho emane del soberano, que ahora es la Nación, y por la teoría del Contrato Social la voluntad general estaba en el Parlamento.
Así con Revolución francesa comienza la “Estatalidad del OJ”: la ley es la fuente más importante y jurisprudencia y costumbre pasan a segundo plano: “El derecho es la ley y la ley es el derecho”.
Esto está en el CC, ya que Andrés Bello era liberal y positivista:
· Art. 1: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite”
· Art. 2: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella”.
· Art. 3: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se pronunciaren”.
Panorama de las diversas fuentes del derecho
A) Tendencia a la estatalidad y creación de modelo legalista: Derecho dominado por la norma estatal, y se ve al Legislador como capaz de hacer todo, pero no es así, lo que se ve reflejado en el S. XX con la cuestión social.
B) Hipertrofia y crisis de la norma escrita:
· “Legislador puede hacer todo” no es así, lo que se ve reflejado con las problemáticas sociales del S. XX y esto lleva a que el centro de gravedad pase del Legislador a la Administración:
- potestad normativa del PdlR: reglamentos.
- potestad legislativa delegada.
- potestad reglamentaria a otros órganos administrativos distintos al PdlR.
· Ahora, “Hipertrofia” porque está lleno de regulaciones administrativas (solo con ver el Diario Oficial se ve esto).
· Y “Crisis” porque al haber tantas regulaciones es complejo, lo que lleva a que el operador jurídico abandone la seguridad de la norma escrita y empiece a utilizar principios.
Entonces:
1) Dº dominado por norma estatal.
2) Normas estatales dominadas por normas administrativas.
3) Muchas normas administrativas y crisis de la norma escrita.
Clasificación de las fuentes (esquema)
A) Fuentes positivas:
I) Constitución.
II) Legislación (LIC, LOC, LQC, Ley ordinaria).
III) Tratados Internacionales.
IV) Normas gubernamentales con rango de ley (DFL, DL).
V) Normas administrativas (reglamentos, circulares e instrucciones).
B) Fuentes racionales:
VI) Doctrina.
VII) Jurisprudencia.
I) La Constitución
Durante mucho tiempo se discutía la naturaleza jurídica de la Constitución: si era un texto político, pero no jurídico (representaba un programa político no directamente aplicable). Después de la Segunda Guerra Mundial se asume que la Constitución es una norma jurídica (en EEUU es mucho antes con el caso Marbury vs Madison).
La autoatribución de eficacia normativa de la Constitiución: la CPR es una norma jurídica porque la propia CPR dice que es una norma jurídica:
· art. 6 CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
· Recursos jurisdiccionales directos: por no reconocimiento de nacionalidad, acción de amparo, acción de protección, etc.
Es decir, propia Constitución dice que es norma jurídica y establece mecanismos para que se respete.
Efectos de carácter normativo de la CPR
1) Interpretación de las normas: Tribunal federal alemán dice que para interpretar una norma se debe interpretar conforme a la Constitución, esto es, de todas las interpretaciones que puede tener una norma (literal, histórico, etc.) se debe preferir aquel más acorde a la Constitución.
· Problema se da cuando el TC debe pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma legal, ya que para TC es una medida de ultima ratio, por lo que antes de declarar una norma - Cal buscan sentido de la norma conforme a la Constitución.
Lo anterior es peligroso en la medida que ha llevado a que se dicten sentencias declarativas, interpretativas o manipulativas: TC no respeta la voluntad general y da sentidos a las leyes completamente distintos a los que originalmente tenía la ley.
- TC como legislador positivo (y no negativo como decía Kelsen)
- ej: Sentencia rol 1032 2008: ley quería superintendencia muy independiente sin control de toma de razón por CGR; TC se da cuenta que esto es inconstitucional, y dice que sería constitucional si se interpreta como que debe haber toma de razón.
2) Derogación tácita de normas legales anteriores a la CPR que sean incompatibles con ella: la validez de toda ley descansa en la CPR, si cambia CPR ¿Qué pasa con legislación anterior incompatible con ella?
a) Alemania dice que todo lo anterior y contrario se deroga tácitamente.
b) Italia (Calamandrei) dice que la derogación tácita tiene que ver con normas de mismo rango, por lo que acá habría un problema de inconstitucionalidad sobreviniente, que solo puede declarar el TC y mientras no se declare la norma sigue siendo vigente.
c) España la solución es híbrida, esto es, sin perjuicio de que tribunales de instancia no apliquen normas contrarias a la Cº el TC puede declarar la inconstitucionalidad de una norma.
d) Chile:
· Hasta 2009 pareciera ser que se sigue la solución española: Se lleva DL 5695 de 1976 (regularización de la pequeña propiedad raíz) al TC; abogado dice que no se puede pronunciar sobre Cad del decreto, porque si fuera - Cal estaría derogado; TC dice que sin perjuicio de eventual - Cal puede conocer.
· 2016: antigua ley de extranjería establecía que no se podía contraer matrimonio si no se estaba regularmente en Chile. Un señor húngaro es expulsado a través de decreto de expulsión y se quiere casar pero oficial del registro civil le dice que no, interpone acción de protección, CA de Antofagasta lo rechaza porque dice que actuar del funcionario del registro civil no es ni ilegal ni arbitrario, CS acoge la acción porque dice que DL de extranjería es anterior a CPR y en el DI está el DF al matrimonio que se ve incorporado por el i. II del art. 5, por lo que sería inconstitucional y estaría derogado tácitamente.
TC (no a través de una sentencia sino que en jornadas de reflexión) se muestra en contra de CS y dice que no hay derogación tácita, sino que - Cald sobrevenida y esto es competencia exclusiva del TC.
- dice que hay dos modelos de control de constitucionalidad: a) difuso; b) concentrado (y este sería el de Chile).
- es decir, se contradice con lo que dijo en el 2009.
· Ahora, en la practica uno constata que hay normas que están tácitamente derogadas con entrada en vigencia de CPR de 1980 (o al menos nadie las invoca)
- ej: DL 2186 dice que se puede pagar expropiación en cuotas (y 19 Nº 24 dice que al contado).
3) El fenómeno de la constitucionalización del derecho: siempre cuando se habla de un área del derecho se vincula a un texto normativo del cual se construye (ej: derecho civil con CC; derecho procesal con CPC; derecho penal con CP). Es decir una visión de estancos normativos. Pero esta visión cambia si se afirma que toda norma tiene validez en CPR, ya que la disciplina jurídica tiene que partir en la CPR.
a) Derecho civil en CPR:
- noción de persona
- derechos reales
b) derecho procesal en CPR:
completar esta parte del apunte.
La ley (panorama general)
“Dura lex sed lex” (dura es la ley, pero es la ley)
CPR establece:
a) Distintos tipos de leyes (LIC, LOC, LQC, LS)
b) Trata de determinar el ámbito de la ley.
c) Relaciones entre ley y reglamento autónomo:
Respecto al Reglamento autónomo:
· En estado liberal la ley era general; con Eº social esto se pierde, ya que el estado debe ocupar todas las herramientas para garantizar la procura existencial de las personas, por lo que se pude dictar cualquier ley (por esto leyes misceláneas o motorizadas).
- Legislación del siglo XIX no es la misma que la del S. XX (ley regula lo que quiere).
· Comisión de estudios para una nueva Constitución dice que apliquemos modelo francés: sistema de dominio máximo legal (la ley solo puede regular número determinado de materias), que se vincula con reglamento autónomo.
- Consejo de estado dice que dominio mínimo de Cº de 1925 era mejor y después Junta de Gobierno.
Finalmente la CPR dice en su art. 63: “solo son materias de ley: Nº 20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
· según profesor lo que quiere decir el constituyente es entregar una limitación a la ley: la ley puede regular todo, pero si lo hace lo debe hacer de un modo general y obligatorio que estatuya las bases del OJ.
- y así el reglamento autónomo no existe, es lo mismo que el reglamento de ejecución (que solo puede regular aplicación de la ley, pero que no plantea nada nuevo).
- por lo demás es lógico lo anterior, ya que si la ley establece normas generales, al reglamento solo le correspondería aspectos de detalles.
- por lo demás la expresión “reglamento autónomo” aparece en el art. 93 recién en el 2005.
por lo que no existe dominio legal máximo (ley puede regular todo de un modo general), y es la ley la que juridifica las materias.
Leyes interpretativas de la constitución
a) antecedentes:
· Cº de 1833 algo se regulaba.
· Cº de 1925 nada se decía, pero se dio practica de decir que al legislador correspondía interpretar la Constitución y por ley simple, pero realmente eran modificaciones a CPR. Así se regula en:
b) regulación de CPR 1980:
- art. 66 (establece los quorums de leyes)
- art. 63
c) Quorum de aprobación: antes tenían sentido LIC porque el quorum y procedimiento para modificar constitución era mayor; hoy carece de sentido, ya que para LIC y modificar Cº se exigen 4/7).
- poner cuadro de apunte.
Leyes Orgánicas Constitucionales
a) antecedentes: Cº francesa de 1958, acá sale LOC y la idea básica era que existían ciertas materias importantes, pero no se quería sobrecargar constitución (la complementaban), por lo que tiene quorum especial (mayoría absoluta). Cº española de 1978 también tiene LOC y también quorum de mayoría absoluta.
En Chile al redactar CPR se dice que hay determinadas materias más importantes que requieren mayor quorum, por lo que LQC. Pero se enteran de caso de Francia y se van al exceso: establecen LOC:
· 4/7 de quorum.
· Control preventivo de Cad.
· más de 15 materias.
- consecuencia de esto es efecto antidemocrático, se le da poder a las minorías.
- Gobierno Militar se demora más de 10 años en dictar todas las LOC.
b) Problema que plantean las LOC: ¿Misma jerarquía o mayor jerarquía que leyes simples? Misma jerarquía.
· TC dice en un principio que mayor jerarquía.
· Eduardo García de Enterría dice que no tienen mayor jerarquía, ya si ley ordinaria es contraria a LOC esta es inconstitucional, pero por la competencia.
· Profesor dice que tampoco es correcto el criterio de la competencia (ya que es el mismo legislador), sino que el problema es el procedimiento (ley simple sería - Cal por no respetar el procedimiento).
Ahora, hay dos excepciones a esto (dos leyes que si tienen mayor jerarquía):
- Leyes interpretativas de la Constitución.
- LBGAE, ya que es una ley de leyes y el propio TC lo ha reconocido así.
c) Concepto unitario y sistemático: en un inicio TC dice que las LOC son cuerpos unitarios y sistemáticos. Pero esto no es así, ya que lo que lleva a una ley ser LOC es la materia, por lo que pueden existir LOC con arts. que se deban aprobar como ley simple, y leyes simples con arts que traten de materias de LOC y por tanto deban ser aprobados como LOC.
- se rompe el concepto unitario y sistemático y se da la “expansión de LOC”
- caso de art. 32 i. II de LOC de Municipalidades: establece que ante deuda de municipalidad eventualmente procede el arresto del art. 238 del CPC, pero solo respecto del alcalde deudor. Entonces Municipalidad de Arauco no paga deuda de arrendamiento, se demanda y cuando se intenta aplicar el art. 32 el alcalde dice que no puede porque la deuda la contrajo el anterior alcalde; se lleva al TC pidiendo que se declare inaplicable este art. en cuanto fue introducido en la LOC por una ley simple; TC dice que no es inconstitucional, ya que lo que determina que algo sea LOC es la materia.
Leyes de Quorum Calificado
a) antecedentes: intención original del constituyente (materias importantes)
b) concepto: se caracterizan por dos cosas: 1) materia que tratan (son específicas) y 2) quorum (mayoría absoluta y no es necesario control preventivo de constitucionalidad del TC). Ejemplos de materias:
- pena de muerte (art. 19 Nº 1).
- actividad empresarial del estado (Nº 21)
- reserva y secreto de actos del estado (art. 8)
- limitaciones y requisitos para adquirir el dominio (Nº 23).
Ley Ordinaria
Toda otra materia que se pueda regular por ley y no sea materia de LOC o LQC, y tiene como único requisito que regule tal materia de un modo general y obligatorio.
“lo que sobra”
Quorums de leyes
LIC: primero 3/5, ahora 4/7 (lo que lleva a que no se utilicen ya que quorum para reformar es de 4/7 también)
LOC: primero 4/7 y ahora mayoría absoluta.
LQC: mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio.
Ley ordinaria: mayoría simple de mínimo de 1/4 de senadores y diputados.
Decretos con fuerza de ley
a) concepto: normas que dicta el gobierno que tienen rango de ley.
- típico ejemplo de delegación legislativa.
· de art. 64 se extraen límites: a) delegación a través de ley; b) plazo máximo de un año; c) debe tratarse de materias de ley claramente señaladas en la ley.
art. 64: ElPresidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.
La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
b) Historia:
· surge bajo Cº de 1925 como practica en que Parlamento delegaba muchas materias (muchas leyes importantes son DFL de esta época: Loteos irregulares; código de aguas).
· en 1970 se dicta norma para limitar DFL (se aplica poco)
· CPR de 1980 mantiene la regla introducida en 1970. Art. 64 dice que DFL puede regular cualquier materia salvo aquellas que versen sobre la nacionalidad, la ciudadanía, materia de LOC o LQC, elecciones, plebiscitos y materias comprendidas en las garantías constitucionales.
- este art. es la lápida de los DFL, ya que todo esta comprendido en las garantías constitucionales (ej: dictar CP y legalidad de las penas). Además toda norma está destinada a regir la conducta humana y por tanto afecta su libertad. ¿qué puede regular DFL entonces?
- Así DFL fue muy importante bajo Cº de 1925, pero hoy en día no importan.
c) DFL en la actualidad:
a) salón de belleza: se delega facultad de dictar textos refundidos, coordinados y sistematizados (ej: CC y LBGAE)
b) al interior de la propia administración: cuando se debe reorganizar un servicio público.
Tratados Internacionales
A) Concepto y regulación constitucional:
· hasta el año 2000 se le dio en Chile por la Jª de la CS a los TI tratamiento de una ley, por lo que podían ser derogados.
· cuando aparece en el i. II del art. 5 de la CPR que la soberanía tiene como límites los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana comprendidos en la Constitución y en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes TI empiezan a ser tratados de forma diferente.
· en el 2005 se entiende a los TI como una fuente autónoma.
B) negociación y ratificación:
· negociación es entre estados.
· ¿cómo se ratifica? CPR dice que depende de la materia que se regule:
- materia de ley por el reglamento.
- si tratado no regula materia de ley por decreto supremo (casi todos los tratados que ha tratado de ratificar el PdlR por decreto supremo han sido representados por la CGR, lo que confirma que no hay dominio legal máximo).
C) Problemas que plantea el tratado internacional:
1) procedimiento y quorum de aprobación: la materia determina el quorum y procedimiento, por lo que si materia de LOC procedimiento y quorum de LOC.
- es problemático, ya que tratados no se pueden modificar, solo se ratifican o no, y si hay un TI con solo un art de materia de LOC, por este efecto de aprobación en bloque, todo el tratado debe ser aprobado con procedimiento y quorum de LOC.
2) relación entre TI y CPR: tratados tienen fuerza de ley, pero la dificultad es por el art. 5 i II:
· ej: 19 Nº 1 dice que pena de muerte por LQC; CADDHH dice que si se elimino pena de muerte de un delito no puede volver a ponerse ¿cual norma prima?
· Varias posiciones que se vinculan a las teorías de las formas de vinculación del derecho nacional con el derecho internacional (dualismo y Pº de la soberanía y la ratificación v/s monismo):
- tesis 1: por art. 5 i. II derogación tácita (pero hace ruido el que se estaría modificando CPR por procedimiento no contemplada en ella).
- En Chile manda la CPR y si se permite algo por este y no por TI si se incumple se incumple TI y surgirá responsabilidad internacional.
¿Qué ha dicho el TC? Posición dualista: TI contrario a la CPR no puede modificarla, sino que se debe modificar CPR previamente (se dijo a propósito de ratificación Corte Penal Internacional, porque era darle competencia jurisdiccional. tribunal externo a Chile y eso es ceder soberanía).
- pero norma que versa sobre DDFF tiene mayor rango que la ley.
3) Derogación tácita de TI: ley no puede derogar TI, solo se pueden derogar por las normas del propio tratado o por las normas generales del derecho internacional.
4) Denuncia o retiro de un tratado es facultad del Presidente de la República.
5) Facultad de formular reservas es facultad del PdlR, pero CPR permite al Congreso hacer presiones (revisar esto).
6) Ejecución del tratado internacional puede ser por decreto supremo o DFL.