INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

Question 1

Qual a distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos?

Answer 1

• Direitos Humanos referem-se aos direitos universalmente aceitos na ordem internacional; e
• Direitos Fundamentais: constituem o conjunto de direitos positivados na ordem interna de determinado Estado.
• Apesar da variação de plano de positivação não há, em verdade, diferença de conteúdo entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, eis que os direitos são os mesmos e objetivam a proteção da dignidade da pessoa.

Question 2

No que consiste a teoria dos status de Jellinek?

Answer 2

• Consiste na tentativa de definir o modo pelo qual o indivíduo se relaciona com o Estado. Desta tentativa, surgem quatro relações:

a. relação de sujeição,
b. relação de defesa,
c. relação prestacional e
d. relação participativa.

Question 3

De acordo com Jellinek, quais status decorrem das relações estabelecidas entre Estado e indivíduo?

Answer 3

1. Status subjectionis (ou status passivo): relação na qual a pessoa encontra-se em estado de sujeição em face do Estado;
2. Status libertatis (ou status negativo) relação na qual a pessoa detém tão somente a prerrogativa de exigir uma abstenção do Estado;
3. Status civitatis (ou status positivo) relação na qual a pessoa tem a possibilidade de exigir prestações do Estado;
4. Status activus (ou status ativo) relação na qual a pessoa poderá participar na formação da vontade do Estado.

Question 4

Quais são as características dos direitos humanos de defesa?

Answer 4

• Prerrogativa do indivíduo contra eventuais arbitrariedades do Estado;
• São direitos negativos;
• Resguardam a liberdade dos indivíduos.

Question 5

Quais são as características dos direitos humanos prestacionais?

Answer 5

• Prerrogativa do indivíduo de exigir do Estado a promoção dos direitos mais básicos;
• São direitos positivos;
• Tutelam os direitos de igualdade.

Question 6

Quais são as características dos direitos humanos de participação?

Answer 6

• Envolvem a participação política do indivíduo do que pode resultar uma obrigação ou abstenção.
• Natureza mista: na defesa dos direitos de liberdade (direito de votar) e dos direitos de igualdade (realização periódica de eleições, com ampla dos participação dos cidadãos como candidatos).

Question 7

Qual a relevância jurídica do caso Lüth, julgado pelo Tribunal Constitucional alemão?

Answer 7

• A corte constitucional alemã reconheceu a aplicação dos direitos e garantias fundamentais à relação entre particulares.
• Objetivação da aplicabilidade dos direitos e garantias constitucionais.

Question 8

No que consiste a análise objetiva dos direitos e garantias constitucionais empreendida pela corte alemã no caso Lüth?

Answer 8

• Entende-se que todos os direitos possuem um viés negativo e outro positivo, o que varia é a intensidade dos vieses.
• Assim, os direitos ditos prestacionais possuem tão somente uma carga prestacional mais significativa, ao passo que os direitos negativos, possuem uma carga abstencionista mais intensa.

Question 9

Qual a estrutura dos direitos humanos proposta por André de Carvalho Ramos?

Answer 9

• Direito-pretensão (dever): confere ao titular o direito de exigir a efetividade do direito, seja do Estado, seja do particular (e.g. direito à educação)
• Direito-liberdade: impõe a abstenção ao Estado ou a terceiros, no sentido de se eximirem de limitar a liberdade dos indivíduos (e.g. liberdade de credo).
• Direito-poder: possibilita ao indivíduo exigir a sujeição do Estado ou de outro particular para que esses direitos sejam observados (e.g. assistência judiciária gratuita)
• Direito-imunidade: impede que um indivíduo ou Estado aja no sentido de interferir nesse direito (e.g. vedação à prisão, salvo na hipótese de flagrante delito ou de decisão judicial transitada em julgado).

Question 10

Quais correntes doutrinárias procuram identificar os fundamentos dos direitos humanos?

Answer 10

• Corrente negativista;
• Fundamento jusnaturalista;
• Fundamento racional;
• Fundamento positivista;
• Fundamento moral;
• Fundamento da dignidade.

Question 11

No que consiste a corrente negativista de fundamentação dos direitos humanos?

Answer 11

Teóricos: Norberto Bobbio e Peres Luño.

• As divergências, quanto ao conjunto de direitos abrangidos pelos Direitos Humanos, impedem a identificação de seu fundamento;
• Em razão de sua historicidade, os Direitos Humanos constituem disciplina que está em constante evolução; e
• Os Direitos Humanos constituem uma categoria de direitos heterogênea, por vezes conflituosa, exigindo do aplicador a técnica da ponderação de interesses.
• Não é possível identificar o fundamento dos Direitos Humanos porque esses direitos são consagrados a partir de juízos de valor.

Question 12

No que consiste a fundamentação jusnaturalista dos Direitos Humanos?

Answer 12

• O fundamento dos Direitos Humanos repousa em normas anteriores e superiores ao direito estatal posto, decorrente de um conjunto de ideias, de origem divina ou fruto da natureza humana.
• Os Direitos Humanos seriam equivalentes aos direitos naturais, consequência da afirmação dos ideais jusnaturalistas.
• Apresenta cunho metafísico, uma vez que os Direitos Humanos encontram fundamento na existência de um direito pré-existente ao produzido pelo homem, oriundo de Deus ou da natureza inerente do ser humano.
- Crítica: os direitos humanos são históricos, ou seja, conquistados pela sociedade, em razão das confluências sociais e culturais, de forma que não seriam pré-existentes a tudo que existe de normativo.

Question 13

Quais as diferenças entre a escola de direito natural de razão divina e a escola de direito natural moderna que fundamentam os Direitos Humanos numa concepção jusnaturalista?

Answer 13

• Escola de direito natural de razão divina: a lei humana somente teria validade se estivesse de acordo com as leis divinas.
• Escola de direito natural moderna: de acordo com essa corrente, há um conjunto de direitos que são inerentes a simples existência da pessoa.

Question 14

Qual a relevância do conceito de bloco de constitucionalidade para os Direito Humanos?

Answer 14

O bloco de constitucionalidade possui dois sentidos:

• Sentido estrito: refere-se às normas que servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade.
• Sentido amplo: compreende o conjunto de normas com status constitucional. Assim, além das normas formalmente constitucionais, todas aquelas que versem sobre matéria constitucional, tal como os direitos humanos e os tratados internacionais a eles correspondentes, serão considerados materialmente constitucionais.

Question 15

No que consiste o fundamento racional dos direitos humanos?

Answer 15

• O fundamento dos direitos humanos se dá pela razão humana, que distingue o homem dos demais seres vivos.
• Assim, aquilo que o homem, por intermédio de uma reflexão racional, procura estabelecer como inerente a sua condição constituirá o fundamento para os direitos humanos.
• Desenvolve-se no período iluminista.

Question 16

No que consiste o fundamento positivista dos direitos humanos?

Answer 16

O fundamento dos direitos humanos consiste na existência da lei positiva, cujo pressuposto de validade está em sua edição conforme as regras estabelecidas na Constituição. Assim, os direitos humanos justificam-se graças a sua validade formal.

Question 17

No que consiste o fundamento moral dos direitos humanos?

Answer 17

• Os direitos humanos consistem no conjunto de direitos subjetivos originados diretamente dos princípios, independentemente da existência de regras prévias.
• Os direitos humanos podem ser considerados direitos morais que não extraem sua validade de normas positivadas, mas diretamente de valores morais da coletividade humana.
• A moralidade integra o ordenamento jurídico por meio de princípios, referindo-se às exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral.

Question 18

No que consiste o fundamento na dignidade humana dos direitos humanos?

Answer 18

O ponto em comum de todos os fundamentos debatidos pela doutrina está no sentido de que existe um núcleo de direitos que realizam os direitos mais básicos dos seres humanos, os direitos de dignidade.

Question 19

No que consiste a dignidade humana?

Answer 19

• A dignidade humana consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência.
• Consiste em atributo que todo indivíduo possui, inerente à sua condição humana, não importando qualquer outra condição referente à nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo etc.

Question 20

Qual são os elementos que compõem o conceito de dignidade humana?

Answer 20

• Elemento negativo: vedação à imposição de tratamento discriminatório, ofensivo ou degradante;
• Elemento positivo: busca por condições mínimas de sobrevivência, da qual decorre a ideia de mínimo existencial.

Question 21

Como podem ser classificadas as normas jurídicas?

Answer 21

As normas jurídicas podem ser classificadas em:

• Regras; e
• Princípios.

Question 22

Qual a estrutura das regras?

Answer 22

• São mandados de determinação, aplicadas por subsunção;

* Técnica do “tudo ou nada”.

Question 23

Qual a estrutura dos princípios?

Answer 23

• São mandados de otimização, aplicados por ponderação de interesses
• Técnica do “mais ou menos”.

Question 24

Qual a estrutura normativa dos Direitos Humanos?

Answer 24

A estrutura normativa dos Direitos Humanos é aberta e formada, especialmente, por um conjunto de princípios.

Question 25

Qual a relevância da II Guerra Mundial para os direitos humanos?

Answer 25

a) Solidificação e consolidação dos direitos humanos na órbita internacional, com a criação de sistemas internacionais de Direitos Humanos (ONU, OEA) e a ratificação de diversos tratados e convenções internacionais sobre o tema (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto de San Jose da Costa Rica);
b) Reaproximação do direito à moral, de modo que passam a considerar valores éticos e morais na positivação, na interpretação e na aplicação das normas jurídicas.

Question 26

No que consiste o pós-positivismo?

Answer 26

• Corrente jusfilosófica que busca a reaproximação entre Direito e Moral, de modo que as normas jurídicas levem em consideração valores e comportamentos éticos.
• Em razão disso, desenvolve-se e consolida-se a teoria dos princípios, defendidos como espécie de normas, com caráter vinculativo.
• No âmbito interno, essa corrente de pensamento favorece a positivação de valores nas respectivas Constituições (neoconstitucionalismo).
• Para os Direitos Humanos, dada a sua natureza, esse movimento corrobora e fortalece a disciplina no âmbito interno e internacional.

Question 27

No contexto do pós-positivismo, qual a relevância da teoria tridimensional do direito?

Answer 27

Miguel Reale tem como base de sua teoria as normas postas pelo Estado, contudo, não se limita a elas, ao revelar que a estrutura do fenômeno jurídico é tríplice; composta por norma, fato e valor.

Question 28

De que forma ocorre o processo de nomogênese jurídica, de acordo com Miguel Reale?

Answer 28

• A relação entre norma, fato e valores não é de simples integração entre unidades separadas e estranhas, mas, processual de implicação mútua.
• Há um processo histórico e social que resultará na criação da norma jurídica, esse processo é denominado de nomogênese jurídica.
• O direito, portanto, fica suscetível aos valores e aos fatos sociais, que estão intrinsecamente relacionados com a moral, que é o cerne do pensamento pós-positivista.

Question 29

No que consiste a sacralidade da pessoa?

Answer 29

• Na obra de Hans Hoas, intitulada “A sacralidade da pessoa”, busca-se discutir a fundamentação histórica da disciplina.
• Para alguns teóricos, os Direitos Humanos surgem com o Iluminismo, quando o homem é colocado como o centro das atenções, ao invés de Deus.
• Para outros, surgem da tradição judaico-cristã.

Question 30

Qual a tese adotada por Hans Hoas em sua obra “A sacralidade da pessoa”?

Answer 30

• Rompimento com posições teóricas anteriores;
• Os Direitos Humanos surgem de um profundo processo de “sacralização da pessoa”;
• A ideologia cristã não é necessariamente o único fundamento histórico para o surgimento dos direitos humanos.
• No processo de sacralização da pessoa e da dignidade, inserem-se o desenvolvimento político e científico, o pensamento cristão e a evolução cultural da sociedade.
• De todos esses fatores, resultaram o surgimento e a consolidação dos Direitos Humanos e, posteriormente, a normatização da dignidade para a defesa da pessoa como uma instituição sagrada.

Question 31

Quais princípios são considerados fundamentais para a consolidação dos Direitos Humanos?

Answer 31

• Dignidade da pessoa humana;
• Democracia;
• Razoabilidade-proporcionalidade.

Question 32

No que consiste o princípio da dignidade da pessoa humana?

Answer 32

• A dignidade humana consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência.
• Consiste em atributo que todo indivíduo possui, inerente à sua condição humana, não importando qualquer outra condição referente à nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo etc.

Question 33

Por que a democracia é considerada fundamental na estrutura dos Direitos Humanos?

Answer 33

A democracia é fundamental na estrutura principiológica dos Direitos Humanos, na medida em que somente em Estados democráticos torna-se possível cogitar o exercício de direitos.

Question 34

No que consiste o princípio da democracia?

Answer 34

• A democracia consiste na qualidade máxima do poder extraída da soma dos atributos de cada membro na sociedade estatal, encarregado de escolher os seus representantes no governo por meio do sufrágio universal e do voto direto, secreto e igualitário.
• Envolve também a noção de cidadania e de coletividade, por intermédio da qual a pessoa deixa de ter uma visão egoística, para se importar com valores éticos e justos, com o objetivo de assegurar o respeito aos direitos mais básicos da coletividade.

Question 35

Qual a relevância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para os Direitos Humanos?

Answer 35

• A inclusão da razoabilidade e da proporcionalidade como critério interpretativo proporciona uma abertura de valores na aplicação do Direito.
• Assim, o operador do Direito não deve se limitar à subsunção.

Question 36

Quais são as características do jusnaturalismo?

Answer 36

• Universal;
• Imutável;
• Uno;
• Inato; e,
• Independente.

Question 37

Qual a relevância do jusnaturalismo?

Answer 37

• Associou-se ao Iluminismo e impulsionou as grandes revoluções do século XVIII, em oposição ao absolutismo;
• O auge do jusnaturalismo revela-se com o surgimento das primeiras leis e constituições escritas (Código Civil francês);
• Há manifestações do jusnaturalismo nas Idades Antiga, Média e Moderna.

Question 38

Qual o conceito de jusnaturalismo para Hugo Grotius?

Answer 38

Hugo Grotius definiu o direito natural como o julgamento efetuado segundo a própria natureza das coisas, distinguindo as coisas boas das más.

Para ele, o Direito era dividido em dois grupos:

• 1º GRUPO: jus voluntarium: direito decorrente da vontade divina ou humana;
• 2º GRUPO: jus naturale: direito decorrente da natureza do homem, que é destinado a criar regras para o convívio em sociedade.

Question 39

O que é a Escola da Exegese?

Answer 39

• A Escola da Exegese é precursora do positivismo jurídico.
• O objetivo dessa corrente do pensamento jurídico foi a de estabelecer um direito positivo e sistemático.
• Uma vez escrito, competia ao jurista apenas aplicá-lo em conformidade com a lei escrita.
• Ao definir a vinculação do intérprete à lei, essa escola marcou o surgimento do positivismo jurídico.

Question 40

No que consiste o positivismo jurídico?

Answer 40

Segundo os defensores do positivismo, a lei formada por regular procedimento legislativo é válida, independentemente de ser justa ou moral.

Question 41

Quais são as características do positivismo jurídico?

Answer 41

• Inversão das relações tradicionais entre o direito natural e direito positivo;
• Jurídicas são apenas as normas postas pelo Estado;
• Princípio da onipotência do legislador segundo o qual a interpretação da lei funda-se na intenção daquele, nos casos de lacuna ou de obscuridade do texto;
• O culto ao texto da lei, pelo qual o intérprete deve ser rigorosamente - e, podemos dizer, religiosamente - subordinado às disposições dos artigos dos Códigos;
• O respeito ao princípio da autoridade.

Question 42

Qual o contexto do surgimento do positivismo jurídico?

Answer 42

• O positivismo surge como crítica ao jusnaturalismo.
• O jusnaturalismo é considerado acientífico, sem fundamento e metafísico.
• Para os positivistas, o ordenamento jurídico é completo; sem lacunas que não possam ser preenchidas pelo próprio ordenamento jurídico.
• Essa completude confere estabilidade ao Direito e supremacia à lei, que é fonte de regra estatal, sem vinculações subjetivas ou religiosas.

Question 43

Em qual corrente jusfilosófica insere-se a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale?

Answer 43

• Miguel Reale representa o pensamento da corrente juspositivista eclética, associado à Escola Histórica do Direito, segundo a qual o direito representa o “espírito do povo” (volksgeist).
• Assim, de acordo com a teoria tridimensional do jurista brasileiro, a norma jurídica não é o único fator de identificação do fenômeno jurídico. A realidade social também é fundamental nesse processo de identificação. Por fim, permeando a norma e a realidade social estão os valores.

Question 44

Quais são os principais pressupostos da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen?

Answer 44

• As normas jurídicas são isoladas dentro de um sistema, o que confere validade à relação que se estabelece entre elas.
• A relação entre as normas jurídicas é organizada e distribuída por critérios de hierarquia e de subordinação.
• A relação de subordinação e de hierarquia entre as normas jurídicas afasta o Direito de qualquer elo sociológico, metafísico ou político daí ser considerada uma “teoria pura”.
• O sistema normativo é escalonado em forma piramidal.
• A validade de uma norma pressupõe a observância daquela que lhe é superior
• Na base da pirâmide normativa, estão as normas regulamentares e, em seu ápice, a Constituição.

Question 45

De acordo com Kelsen, quem confere validade à Constituição, já que esta se encontra no ápice da pirâmide normativa?

Answer 45

No pensamento de Kelsen, para a validade de todo o sistema normativo é necessário exigir um comando geral, supremo, denominado de norma hipotética fundamental.

Question 46

No que consiste a norma hipotética fundamental, de acordo com Kelsen?

Answer 46

• É norma de natureza puramente pensada, como forma de estancar o regresso ad infinitum do movimento cadenciado de busca do princípio de validade de toda a estrutura piramidal do ordenamento jurídico.
• Constitui, portanto, uma ficção de pensamento, na busca de determinar logicamente um começo e um fim.

Question 47

De que forma se estrutura o positivismo jurídico em Hart?

Answer 47

• Uma sociedade é formada por “jogos linguísticos particulares”, que compreendem tanto hábitos como regras sociais;
• Os hábitos são destituídos de sanção; já as regras sociais são marcadas pela presença de sanções ou de pressão social;
• A lei é considerada regra social e compreende a união entre regras primárias e secundárias: as regras primárias dizem respeito ao mandado de obrigações e as secundárias, aos modos de se compreender a aplicação das obrigações.
• Além da noção de comando, a lei traz também a noção de reconhecimento.
• A lei depende de uma regra de reconhecimento, que possui respaldo social.
• A principal ideia transmitida por Hart é que as leis existem porque reconhecemos nelas autoridade para a regulação do mundo da vida.
• O direito não impõe sua necessidade, mas a retira da vida social.

Question 48

Em que movimento juspositivista se insere Jürgen Habermas?

Answer 48

• Jürgen Habermas representa o juspositivismo ético, cujos autores buscam compreender o fenômeno jurídico a partir de sua moralidade intrínseca.
• É preciso identificar um processo que revele aquilo que é virtuoso na relação entre direito e sociedade.

Question 49

Qual a principal contribuição de Habermas para a Filosofia do Direito?

Answer 49

• A principal contribuição de Habermas é a teoria do agir comunicativo.
• Para o autor, a sociabilidade se fundamenta na comunicação, de modo que um dos maiores problemas da filosofia é o entendimento entre o indivíduo e os grupos sociais.
• O projeto político de Habermas é a busca pelo consenso e o Direito é considerado sua principal ferramenta;
• Para Habermas, o Direito é o local onde se desenvolve o agir comunicativo que garante a democracia, a liberdade e a interação entre os indivíduos e os grupos sociais. Nesse contexto, o direito estaria subordinado à moral.

Question 50

De que modo a filosofia de Heidegger contribui para o Direito?

Answer 50

• Na Idade Média e na modernidade, o pensamento filosófico se apoiou em bases metafísicas, representada pelo dever-ser.
• Para Heidegger, a filosofia idealista deve ser afastada para aplicação da filosofia ontológica. Nesse sentido, sua filosofia retorna aos pré-socráticos.

Question 51

Por que a filosofia é necessariamente histórica para Heidegger?

Answer 51

• Heidegger denomina a existência como “Dasein”, cuja tradução literal é “ser-aí”. O termo exprime a situação existencial.
• A existência do ser nunca é um dado isolado, mas parte de um fenômeno.
• Neste sentido, a filosofia é necessariamente histórica.

Question 52

Em sua obra, Heidegger tratou diretamente do Direito?

Answer 52

• Heidgger não trata diretamente do Direito, mas, ao falar da técnica, sua filosofia se choca com o positivismo.
• Para o autor, a técnica não pode ser tida como uma ferramenta neutra, mas analisada como um meio de descobrimento.
• Ao se afastar a técnica normativa, a busca do Direito deverá ser uma “hermenêutica do justo”.

Question 53

Qual a concepção de Direito para Foucault?

Answer 53

• O Direito, para o autor, não deve ser considerado como legitimidade formal, mas a partir das relações de dominação e técnicas de sujeição.
• Para Foucault, o poder disciplinador permite compreender a dominação social.

Question 54

Quais são as ações controladoras indicadas por Foucault em Vigiar e Punir?

Answer 54

• Arte das distribuições (de pessoas no espaço);
• Controle da atividade (por meio do horário);
• Organização das gêneses (por meio do controle de entrada no espaço disciplinar);
• Composição das forças.

Question 55

Quais são os instrumentos de concretização das ações disciplinadoras?

Answer 55

• Vigilância hierárquica;
• Sanção normalizadora;
• Exame.

Question 56

Qual o papel da disciplina para Foucault?

Answer 56

• A disciplina não funciona apenas como um fator negativo de repressão do ser, mas como um fator positivo que trabalha no sentido de formar o sujeito.
• Assim, o poder constitui o sujeito e não o contrário, sendo o Direito um dos principais instrumentos para disciplinar o sujeito.
  Para Foucault, o Direito não se limita às normas institucionais impostas pelo Estado. Por vezes, o Direito está aquém das normas e, por vezes, além das normas, mas não encarcerado naquele finito espaço.