Fragen 221-260

Question 1

232.Fall: Ein Arbeitnehmer unternimmt mit seinem eigenen PKW eine Dienstfahrt. Er verschuldet einen Verkehrsunfall und versucht den Schaden an seinem eigenen Kraftfahrzeug gegenüber dem Dienstgeber geltend zu machen. Wird er Erfolg haben? (S. 536 – 537)

Answer 1

Für diesen Fall besteht keine sondergesetzliche Regelung, wie beispielsweise das DHG, da dieses den Fall der Schädigung des Arbeitnehmers am eigenen Vermögen nicht regelt.
Es ist daher an das allgemeine Schadenersatzrecht zu denken. Verschuldet der Dienstnehmer den Verkehrsunfall jedoch selbst, wird die Verschuldenshaftung nicht zu einem Ersatzanspruch führen.
Im konkreten Fall wendet der OGH die Norm des § 1014 ABGB analog an.
 Die Norm aus dem Recht des Bevollmächtigungsvertrags verpflichtet den Auftraggeber zum Ersatz des Schadens aus typisch mit der aufgetragenen Arbeit verbundenen Gefahren.
Besonders wenn die Besorgung der Tätigkeit des AN ohne Fahrzeug nicht möglich, also wenn der AG ohne den PKW des AN einen eigenen PKW einsetzen hätte müssen, dann ist das Risiko des Arbeitgebers angesprochen.
Der Anspruch für den AN besteht also gegen den Arbeitgeber, da diesem auch die Ersparnis eines eigenen PKWs zu Gute kommt.
Eine andere Ansicht vertritt die Meinung, dass sich aus der Fürsorgepflicht des AG eine verschuldensunabhängige Haftung des Arbeitgebers für Sachschäden des AN ergebe.
Grundsätzlich ist die Ansicht der Judikatur (§1014 analog anzuwenden) eher abzulehnen, da hier keine planwidrige Lücke vorliegt.
Auch handelt es sich nicht um einen Anspruch aus einer Verletzung der Fürsorgepflicht. Vielmehr ist ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Freistellung von den mit der Arbeit typischerweise verbundenen Sachschäden zu bejahen.
Zusammenfassend: Der Begründungsansatz einer Dienstgeberhaftung über § 1014 ABGB liefert teils durchaus brauchbare Ergebnisse, die Fürsorgepflicht ist als dogmatische Basis aber sachgerechter.

Question 2

248. Kann ein Arbeitsverhältnis mittels SMS gekündigt werden? (S.615-620)

Answer 2

Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung.
Formvorschriften existieren grundsätzlich für die Kündigung nicht, sodass eine solche mündlich, schriftlich und konkludent erfolgen kann.
Wenige gesetzliche Regelungen fordern die Schriftlichkeit der Kündigung: (Schriftlichkeit bedeutet hier lt. OGH „Unterschriftlichkeit“)
§ 19 Gutsangestelltengesetz

§ 25 Theaterarbeitsgesetz

§ 32 Vertragsbedienstetengesetz (für Arbeitsverhältnissen, die schon länger als ein Jahr dauern)
Die Schriftlichkeit für Arbeitgeber - Kündigungen vorschreiben können auch Kollektivvertrag oder Arbeitsvertrag.
Umgekehrt die Schriftlichkeit von Arbeitnehmer - Kündigungen kann zumindest für Angestellte nicht gefordert werden, da das AngG von der Formfreiheit der Kündigung ausgeht.
Die Betriebsvereinbarung kann keine Schriftlichkeit normieren, außer sie ist vom KV dazu ermächtigt.
 Daher kann, außer in oben erwähnten Ausnahmefällen, ein Arbeitsverhältnis auch mittels SMS gekündigt werden.

Question 3

224. Was ist die sog Pflegekarenz bzw wann besteht ein Anspruch darauf? (S517ff) Auf die steigende Anzahl an pflegebedürftigen Personen hat der österreichische Gesetzgeber mit der Einführung der Pflegekarenz reagiert.

Answer 3

Auf die steigende Anzahl an pflegebedürftigen Personen hat der österreichische Gesetzgeber mit der Einführung der Pflegekarenz reagiert.

Zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber können Vereinbarungen zur Pflege naher Angehöriger getroffen werden, die zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses führen. (§ 14c AVRAG)

Der AN hat keinen Entgeltfortzahlungsanspruch, aber Anspruch auf Pflegekarenzgeld (beim Sozialministerium zu beantragen).

Voraussetzungen iSd §14c AVRAG:

• Das Arbeitsverhältnis muss ununterbrochen drei Monate gedauert haben.
• Die Pflegekarenz muss schriftlich vereinbart werden.
• Die Freistellung muss der Pflege eines nahen Angehörigen iSd §14a AVRAG dienen.
• Pflegestufe 3 (Bei Demenz-Erkrankten und Minderjährigen genügt Pflegestufe 1)
• In Betrieben, in denen ein für die Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, muss dieser auf Verlangen des AN den Verhandlungen beigezogen werden.

Ausmaß:
• 1 bis 3 Monate
• Bei Erhöhung der Pflegestufe Verlängerung um max. 3 Monate zulässig

Vorzeitige Beendigung ist nur möglich, wenn betreute Person in eine Pflegeeinrichtung kommt, von jemand anderen (nicht vorübergehend) betreut wird oder verstirbt.

Gem. §14c AVRAG darf die Rückkehr zu den alten Arbeitsbedingungen frühestens zwei Wochen nach Meldung des Eintritts eines der obigen Umstände erfolgen.

Question 4

251. Erläutern Sie das sog Schadenersatzprinzip im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Kündigung! (S. 622- 623)

Answer 4

Schadenersatzprinzip bedeutet, dass jede Kündigung das Arbeitsverhältnis grundsätzlich zu dem im Kündigungsausspruch enthaltenen Zeitpunkt beendet. Dabei ist vorab unwesentlich, ob dieser gesetzlich oder vertraglich gedeckt ist.
Sinn: Schutzgedanke des Arbeitsrecht
(Risiko einer falschen Lösungserklärung soll nicht dem Erklärungsempfänger treffen, insbesondere nicht den wirtschaftlich schwächeren Arbeitnehmer.)
Das Schadenersatzprinzip knüpft an die Regeln über die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses an und gewährt die im Falle ungerechtfertigter Lösung gebührenden Ersatzansprüche analog.
(Diese Analogie wird teilweise mit dem Argument abgelehnt, dass der massive Vorwurf einer rechtswidrigen Entlassung mit einer zeitwidrigen Kündigung nicht vergleichbar sei.
In beiden Fällen handelt es sich aber um Vertragsauflösung unter Verletzung der entsprechenden Rechtsvorschriften.)
In der Zeit zwischen dem verfehlten und dem ordnungsgemäßen Kündigungstermin besteht für den Arbeitnehmer keine Arbeitspflicht mehr, da das Arbeitsverhältnis beendet ist.
Bei zeitwidriger Arbeitgeberkündigung kann der Arbeitnehmer wie im Falle unbegründeter Entlassung (analog) Schadenersatz (= „Kündigungsentschädigung“) verlangen.
Die Präklusivfristen zur ungerechtfertigten Entlassung (6 Monate ab Ausspruch der zeitwidrigen Kündigung) kommen ebenfalls analog zu Anwendung.
Auch wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis zeitwidrig aufkündigt, steht dem Arbeitgeber analog zum unberechtigten Austritt ein Anspruch auf Schadenersatz zu. Dieser Anspruch wird aber nur selten geltend gemacht.

Question 5

221. Erläutern Sie den Begriff des Aussetzungsvertrags! (S514ff)

Answer 5

Unter einem „Aussetzungsvertrag“ wird allgemein eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Wiedereinstellungszusage verstanden.

So baut beispielsweise ein Unternehmen in der Krise Arbeitsplätze ab, und verspricht dem AN gleichzeitig, ihn bei besserer konjunktureller Lage wieder einzustellen.
Zu differenzieren:

• bloße Ruhestellung der Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag (Arbeitsleistung gegen Entgelt)
• wirkliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit allen Konsequenzen (z.B. Auszahlung der UEL)

Eine Karenzierung bedeutet bloß die Ruhestellung von Arbeitspflicht und Entgeltleistungspflicht im beiderseitigen Einvernehmen. Nebenleistungspflichten (wie z.B. Treuepflicht, Duldungspflicht für die Nutzung der Dienstwohnung durch den AN) können trotzdem bestehen bleiben. Karenz bedeutet auch keine Arbeitslosigkeit iSd. Arbeitslosenversicherungsgesetz.

Bei systematischer Aneinanderreihung von Aussetzungsverträgen im Hinblick auf die konjunkturelle Lage sind die Regelungen für Kettendienstverhältnisse analog anzuwenden, und es ist somit ein durchlaufendes Arbeitsverhältnis anzunehmen.

Question 6

255. Sind Kündigungen bedingungsfeindlich? Gilt dies auch für Potestativbedingungen? (S. 630 – 631)

Answer 6

Ja, grundsätzlich sind einseitige empfangsbedürftigen Willenserklärungen (wie die Kündigung) bedingungsfeindlich.
Grund: Rechtsklarheit für den Empfänger!
Ungewissheiten sollen bei einer so schwer wiegenden Handlung, wie sie eine Kündigung darstellt, vermieden werden.
Ausnahme: Potestativbedingungen!
Potestativbedingungen: Bedingungen, deren Erfüllung ausschließlich vom Willen des Erklärungsempfängers abhängt.
Erfüllt dieser die bedingung, kann er die Kündigung abwenden, erfüllt er sie nicht, ist die Kündigung wirksam.
Beispiel: Ein Arbeitnehmer beleidigt seinen Arbeitgeber, dieser spricht die Kündigung unter der auflösenden Bedingung aus, dass der AN sich entschuldigt.
Auch im Falle der Änderungskündigung handelt es sich um eine mit einer Potestativbedingung verknüpfte Kündigung, wobei die Bedingung auf eine Änderung des Arbeitsvertrags gerichtet ist.
Sie ist im Gegensatz zur Teilkündigung im Allgemeinen zulässig und unterliegt auch den Regeln des Kündigungsschutzes.

Question 7

240. Wer ist für die Durchführung und Kontrolle des Arbeitnehmerschutzrechts zuständig? (S.557 – 572)

Answer 7

In erster Linie ist der Arbeitgeber für die Durchführung des Arbeitnehmerschutzes verantwortlich.
Er ist verpflichtet, auf seine Kosten für Sicherheit und Gesundheitsschutz der AN im Bezug auf alle Aspekte, die die Arbeit betreffen, zu sorgen.
Der Arbeitgeber ist dafür verantwortlich, dass die Arbeitnehmerschutzbestimmungen eingehalten werden.
(§ 3 ASchG)
Für Arbeitsstätten, Baustellen oder sonstige Arbeitsstellen an denen der Arbeitgeber nicht selbst anwesend ist, hat er eine geeignete Person zu bestellen, die für die Durchführung und die Einhaltung des Arbeitnehmerschutzes verantwortlich ist.
(Handelt es sich um leitende Angestellte mit maßgeblichen Führungsaufgaben, können diese Personen auch eingeschränkt verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sein.)
Gesundheitsüberwachung:
Mit Tätigkeiten, bei denen die Gefahr einer Berufskrankheit besteht, dürfen Arbeitnehmer nur betraut werden, wenn vor Aufnahme der Tätigkeit eine Eignungsuntersuchung durchgeführt wird und bei Fortdauer der Tätigkeit regelmäßig eine Folgeuntersuchungen erfolgt.
(z.B. Hörfähigkeitsuntersuchung bei besonders lauter Tätigkeit)
Über die gesundheitliche Eignung entscheidet das Arbeitsinspektorat mit Bescheid.
Sicherheitsvertrauenspersonen
Sicherheitsvertrauenspersonen sind Arbeitnehmervertreter mit einer besonderen Funktion bei der Sicherheit und beim Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber hat je nach AN Anzahl auch Sicherheitsvertrauenspersonen für eine 4 Jahres Periode zu bestellen.
(11 – 50 AN 1) (51 – 100 AN 2) (101–300AN 3)
…
Es muss sich um AN handeln (auch Betriebsräte sind möglich), welche die erforderliche Ausbildung unter bezahlter Freistellung erhalten.
Die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers wird dadurch nicht berührt!

Sicherheitsfachkräfte & Arbeitsmediziner
Zusätzlich zu den Sicherheitsvertrauenspersonen muss der AG auch interne oder externe Sicherheitsfachkräfte & Arbeitsmediziner heranziehen, welche weisungsfrei agieren.
Die Sicherheitsfachkräfte haben AG, AN und SVP zu beraten und zu unterstützen, der AG muss diese z.B. in Fragen wie Brandschutz oder Unfallverhütung beiziehen.
Ebenso die Arbeitsmediziner, welche in Fragen des Gesundheitsschutzes, wie z.B. Schutzkleidung beizuziehen sind.
Arbeitsschutzausschuss
Die Arbeitgeber sind verpflichtet, für Arbeitsstätten, in denen sie regelmäßig mindestens 100 AN beschäftigen, einen Arbeitsschutzausschuss einzurichten.
(Erst ab 250 AN, wenn 3⁄4 der Arbeitsplätze Büroarbeitsplätze sind)
Arbeitsinspektorate
Neben den betrieblichen Kontrollinstanzen dient zur Überwachung der öffentlich-rechtlichen Schutzbestimmungen die Einrichtung der Arbeitsinspektion.

Question 8

256. Wann wird in Lehre und Rechtspraxis von einer Änderungskündigung gesprochen? (S. 629 – 630)

Answer 8

Die Änderungskündigung bezweckt eine Änderung eines Teils des Vertrags (wie bei der Teilkündigung), bei sonstiger Kündigung des gesamten Arbeitsverhältnisses.
Die Änderungskündigung ist (anders als die Teilkündigung) zulässig.
Die Kündigung ist allerdings mit einer Bedingung versehen, wobei die Verknüpfung von Kündigung und Bedingung in zweierlei Weise erfolgen kann:
 Auflösend bedingte Änderungskündigung:
Die Kündigung wird ausgesprochen, verfällt aber der Rechtsunwirksamkeit, falls der Dienstnehmer der Vertragsänderung zustimmt.
(Kündigung sofort mit Ausspruch „schwebend rechtswirksam“.)
 Aufschiebend bedingte Änderungskündigung:
Es wird eine Kündigung ausgesprochen, die erst wirksam werden soll, wenn der Dienstnehmer einer Veränderung des Arbeitsvertrags nicht zustimmt.
(Kündigung mit Ausspruch „schwebend rechtsunwirksam“.)
Hier ist es für den AG unbedingt ratsam, eine Frist zu setzten.
- In der Praxis gibt es auch die „Änderungskündigung im weiteren Sinn“, eine unbedingte Kündigung mit bedingtem Rücknahmeangebot.
Unbedingte Kündigung, gleichzeitig wird aber dem Dienstnehmer angeboten, die Kündigung zurückzunehmen, falls dieser mit einer Änderung des Arbeitsvertrags einverstanden ist.
Vielfach wird auch bloß eine Kündigung angedroht, wenn der AN der Vertragsänderung nicht zustimmt, eine Kündigung erfolgt also (bis zu diesem Zeitpunkt) gar nicht.
Die Änderungskündigung unterliegt den Regeln des Kündigungsschutzes, auch das Vorverfahren nach §105 ArbVG ist einzuhalten.
Zu beachten ist, das bei einer Änderung der Arbeitsbedingungen der Versetzungsschutz greifen kann, der durch Zustimmung des AN zur Versetzung nicht entfällt.

Question 9

258. Beschreiben Sie die Kündigungsanfechtung wegen verpönter Motive! (S. 636- 639)

Answer 9

Unter der Voraussetzung, dass eine rechtswirksame Kündigung vorliegt (Einhaltung des Vorverfahrens), kann eine Kündigung angefochten werden, wenn sie auf Grund eines verpönten Motivs iSd. § 105 Abs. 3 erfolgte.
Solche verpönten Motive sind beispielsweise:
- Gewerkschaftsbeitritt

- Bewerbung um Mitgliedschaft im Betriebsrat

- Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft

- Anstehender Präsenz- oder Zivildienst

- Geltendmachung von berechtigten Ansprüchen durch den AN
Vor § 105 Abs. 3 wäre eine Vorgehen gegen eine derartige Kündigung unter Berufung auf Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit (§ 879 ABGB) möglich gewesen, was aber, wenn § 105 Abs. 3 anwendbar ist, nun ausgeschlossen ist.
Dies ist aber wegen der Aktivlegitimation des Betriebsrats und der günstigeren Beweislage keine Schlechterstellung!
Problematik: Beweisbarkeit
Erleichterung für den AN: Er muss das Vorliegen des verpönten Motives nur glaubhaft machen, gelingt dies, muss der Betriebsinhaber beweisen, dass ein anderes Motiv ausschlaggebend für die Kündigung war.
Für die Anfechtung genügt, dass das verpönte Motiv wesentlich ist, es muss nicht der ausschließliche Beweggrund sein.
Eine Mindestbeschäftigungsdauer ist für diese Anfechtung nicht notwendig.
Wenn in einem BR-pflichtigen Unternehmen kein BR besteht, kann der AN selbst gemäß § 107 anfechten.

Question 10

233. Kann die Haftung des Arbeitgebers für Sachschäden am Arbeitnehmereigentumgem §1014 ABGB arbeitsvertraglich abgedungen werden? (S.538)

Answer 10

§ 1014 ABGB ist grundsätzlich dispositiv. 
Dementsprechend sieht auch die Judikatur die Risikohaftung des Arbeitgebers als grundsätzlich abdingbar an.
Eine gänzliche Abdingung des § 1014 ABGB, die zu einer Übertragung des typischen Unternehmerrisikos auf den persönlich und wirtschaftlich abhängigen Arbeitnehmer führt, ist aber nicht vertretbar.
Die Ansprüche aus § 1014 ABGB unterliegen als Geldansprüche aus dem Arbeitsverhältnis der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1486 Z 5 ABGB.
Eine analoge Anwendung der sechsmonatigen Verfallsfrist des DHG schließt der OGH aus.

Question 11

253. Kann während des Erholungsurlaubes gekündigt werden? (S. 628 – 629)

Answer 11

Ältere Rechtsprechung war, dass im Falle einer kurzen Kündigungsfrist (z.B.: 14 Tage) diese erst mit dem Ende des Urlaubs zu laufen beginnt.
Aktuelle Rechtsprechung:
Eine den Erholungszweck zufolge kurzer Kündigungsfrist vereitelnde Kündigung wird als zeitwidrig betrachtet.
Sie löst zwar das Dienstverhältnis zum vorgesehenen Termin, dem Dienstnehmer gebührt jedoch Kündigungsentschädigung bis zum Ende der Kündigungsfrist einer den Erholungszweck nicht beeinträchtigenden Kündigung.
Voraussetzung: Ordnungsgemäßer Zugang der Kündigung.
Bei längeren Kündigungsfristen wurde eine Kündigung während des Urlaubs als zugegangen anerkannt, wenn sie an die Wohnadresse des Arbeitnehmers postordnungsgemäß zugestellt wurde.
Dem ist nicht zu folgen, vielmehr trifft den Arbeitgeber das erhöhte Risiko eines Nichtzuganges der Kündigung während des Urlaubs.
Ausnahmen:
- Wenn der AN auf Grund einer besonderen Pflicht verhalten ist, auch im Urlaub erreichbar zu sein (z.B. wegen einer besonders wichtigen Position).
- Wenn eine Entlassung mit dem Grund des unerlaubten Urlaubsantritts des AN erfolgt, trägt der AN, der unerlaubt urlaubt, das Risiko der Nichtzustellung der Kündigung.

Question 12

230.Welche Bedeutung hat die Streitverkündung im Schadenersatzprozess nach DHG? (S. 527 – 528)

Answer 12

Haftet der Arbeitgeber für einen durch den AN verschuldeten Schaden, dann kann er Regress dieses Schadenersatzes inklusive der Prozesskosten beim Arbeitnehmer einfordern.
Dieser Regress richtet sich nach § 2 DHG, also das Gericht kann den Schaden wiederum bei grober Fahrlässigkeit des AN mäßigen, und bei leichter Fahrlässigkeit sogar ganz erlassen. Für eine entschuldbare Fehlleistung haftet der AN gar nicht.
Wird der AG aber derart zum Schadenersatz herangezogen, muss er dies dem AN unverzüglich mitteilen und im Falle einer Klage diesem den Streit verkünden.
Unterlässt der AG, dem AN den Streit zu verkünden, so verliert er zwar nicht den Regress, doch kann ihm der AN alle wider den Dritten unausgeführt gebliebenen Einwendungen entgegensetze und sich dadurch von der Vergütung in dem Maße befreien, als anerkannt wird, dass diese Einwendungen – wenn von ihnen der gehörige Gebrauch gemacht worden wäre – eine andere Entscheidung gegen den Dritten veranlasst hätten ( § 4 (4) DHG).
Bei der Streitverkündigung (§ 21 ZPO) handelt es sich um eine förmliche Benachrichtigung eines Dritten von einem bevorstehenden oder bereits anhängigen Rechtsstreit durch eine Partei dieses Rechtsstreits mittels gerichtlicher Zustellung eines Schriftsatzes.
Zuständig ist, falls ein Rechtsstreit bereits anhängig ist, das Prozessgericht.
(Strittig ist, ob der AG seinen Regressanspruch verliert, wenn er ohne Einverständnis des AN und ohne rechtskräftiges Urteil leistet.
Dies soll verhindern, dass sich der AG eigenmächtig zu Lasten des AN mit dem Dritten abfindet. Gegen den Verlust des Regressanspruchs spricht, dass sich nach obiger Ansicht ein AG trotzt Vergleichsbereitschaft klagen lassen muss, wenn der AN nicht zustimmt.)

Question 13

250. Hat ein Arbeitgeber im Fall einer Kündigung eines Arbeiters bzw eines Angestellten Kündigungstermine einzuhalten? (S. 620 – 622)

Answer 13

Der Kündigungstermin ist der Zeitpunkt des Erlöschens des Arbeitsverhältnisses. Der Kündigungstermin legt demnach fest, wann die Kündigung ihre das Arbeitsverhältnis auflösende Wirkung entfaltet.
Kündigungstermine gibt es nur im Angestelltenrecht, nicht aber in der GewO 1859.
 AngG:
Mangels günstigerer Vereinbarung, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis immer zum Quartalsendelösen.
 (31.3. – 30.06. – 30.9. – 31.12.)
Es kann jedoch auch der 15. oder letzte jedes Monats vereinbart werden.
Der AN kann das AV (unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist) zu jedem
Monatsletzten lösen.
 GewO 1859: 
Keine Kündigungstermine vorgesehen, könnten aber mittels KV geregelt werden.

Question 14

242. Was sind Präventivfachkräfte (im Arbeitnehmerschutzrecht)? (S.565 – 566)

Answer 14

Gemäß § 83 AN-Schutzgesetz werden Sicherheitsfachkräfte und Arbeitsmediziner als Präventivfachkräfte bezeichnet.
Präventivfachkräfte sind vom AG intern oder extern heranziehen und agieren weisungsfrei.
Die Sicherheitsfachkräfte haben AG, AN und SVP zu beraten und zu unterstützen, der AG muss diese z.B. in Fragen wie Brandschutz oder Unfallverhütung beiziehen.
Ebenso die Arbeitsmediziner, welche in Fragen des Gesundheitsschutzes, wie z.B. Schutzkleidung beizuziehen sind.
Vor der Bestellung von Präventivfachkräften ist der Arbeitsschutzausschuss anzuhören.
Betriebseigene Präventivfachkräfte sind unmittelbar dem Arbeitgeber oder der für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften sonst verantwortlichen Person zu unterstellen.
Arbeitgeber haben ihnen die Gelegenheit zu geben, die für ihre Tätigkeit notwendigen Fachkenntnisse zu erweitern.
Betriebseigene Präventivfachkräfte haben also Anspruch auf bezahlte Dienstfreistellung für ihre Tätigkeit und Weiterbildung.
Die Bestellung von Präventivfachkräften enthebt den Arbeitgeber nicht von der Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften.
Den Präventivfachkräften kann diese Verantwortlichkeit nicht rechtswirksam übertragen werden.

Question 15

259. Wann ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt? Setzt eine derartige Anfechtung ein bestimmtes Lebensalter, ein bestimmtes Ausmaß der Beschäftigung oder eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit voraus? (S. 639 – 641)

Answer 15

§ 105 Abs. 3 Z 2 ArbVG
Eine Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn sie wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, es sei denn, der Betriebsinhaber erbringt den Nachweis, dass die Kündigung
- durch persönliche Gründe des AN begründet ist.
- durch betriebliche Erfordernisse begründet ist.
1. Grundvoraussetzung für die Anfechtung einer sozial ungerechtfertigten Kündigung ist eine Mindestbeschäftigungsdauer von 6 Monaten
& keine ausdrückliche Zustimmung des BR zur Kündigung (Sperrrecht)
2. Dann ist die Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des AN zu prüfen.
Eine solche liegt bei wesentlicher, finanzieller Schlechterstellung vor, wobei die gesamte wirtschaftliche Lage des AN zu prüfen ist. (Einkommen, Vermögen, familiäre Pflichten, nicht aber Luxuskosten wie Immo-Investment).
Eine finanzielle Schlechterstellung um mehr als 10% wird eine wesentliche, finanzielle Schlechterstellung sein.
3. Bei älteren AN sind sowohl die langjährige Beschäftigung im Betrieb als auch die zu erwartenden Schwierigkeiten am Arbeitsmarkt zu berücksichtigen.
4. Gerechtfertigt kann eine Kündigung, die zur Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des AN führt, dann sein, wenn der Betriebsinhaber nachweist, dass Umstände in der Person des AN zur Kündigung geführt haben (persönlich bedingte Kündigung). Diese müssen so gewichtig sein, dass sie die Leistungsfähigkeit oder Ordnung des Betriebs berühren.
Es muss sich wohl um Pflichtverletzungen handeln, wenn auch nicht so gravierende, wie ein Entlassungsgrund.
5. Gerechtfertigt sein kann eine Kündigung auch aus betrieblichen Erfordernisse (betriebsbedingte Kündigung).
(Schlechtere Auftragslage, Rationalisierung notwendig)
6. Bei einer betriebsbedingten Kündigung besteht für den AN die Möglichkeit eines Sozialvergleichs.
Demnach ist eine Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn die Kündigung einen anderen AN, dessen Tätigkeit der gekündigte AN fähig und bereit wäre anzunehmen, weniger hart treffen würde.
Unmöglich ist ein Sozialvergleich, wenn der BR der Kündigung nicht ausdrücklich widersprochen hat (schlichter Widerspruch) und der AN selbst anficht.
Antwort zweiter Teil der Frage:
Eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit ist vorausgesetzt, nämlich 6 Monate im Betrieb oder Unternehmen.
Ein bestimmtes Lebensalter ist nicht vorausgesetzt, hohes Lebensalter ist aber zusätzlich zu berücksichtigen.
Ein bestimmtes Ausmaß der Beschäftigung ist nicht vorausgesetzt, kann aber mittelbar einfließen, da eine wesentliche finanzielle Schlechterstellung Voraussetzung für die Anfechtung ist.

Question 16

236. Gehen Sie davon aus, dass ein Arbeitnehmer einen anderen grob fahrlässig verletzt. Aufgrund dieser Verletzung ist der Arbeitnehmer fünf Tage lang arbeitsunfähig und erhält vom Dienstgeber eine Entgeltfortzahlung. Kann der Arbeitgeber das fortgezahlte Entgelt vom schädigenden Arbeitnehmer zurückfordern? (S. 542)

Answer 16

Schädigt ein Arbeitnehmer einen anderen am Körper, so stehen dem verletzten Dienstnehmer nicht nur die Leistungen aus der Sozialversicherung zu. Der Arbeitgeber hat ihm vielmehr für einen bestimmten Zeitraum auch das Entgelt fortzuzahlen.
Hier stellt sich die Frage, ob diese Leistungen den schädigenden Arbeitnehmer entlasten.
Der OGH hat 1998 seine Rechtssprechungslinie geändert und sich der Auffassung der überwiegenden Lehre angeschlossen und einen Regressanspruch des Arbeitgebers bejaht.
Begründung: Die Lohnfortzahlungsvorschriften verfolgen Zweck, den Arbeitnehmer vor sozialen Härten zu schützen, nicht aber den Schädiger von seiner Ersatzpflicht zu entlasten.
 Ersatzfähig sind der Bruttolohn, die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung, auch EFZ- Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag.
Für die Arbeitskollegenhaftung bedeutet dies eine erhebliche Vergrößerung des Haftungsrisikos des Arbeitnehmers.
Geht man davon aus, dass das DHG eine sachgerechte Verteilung des Haftungsrisikos zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beinhalte, dann müssen die Grundsätze des DHG (vor allem die dort enthaltenen Mäßigungskriterien ´) auch die Haftung des Arbeitskollegen für den Lohnfortzahlungsschaden übertragen werden.
Unbillig wäre es, eine unbeschränkte Haftung des schädigenden Arbeitnehmers anzunehmen, obwohl der Schaden bei Erbringung der Arbeitsleistung eingetreten ist.

Question 17

228. Erläutern Sie die Problematik der Beweislastumkehr gem § 1298 ABGB und des Anscheinsbeweises im Zusammenhang mit der Mankohaftung des Arbeitnehmers? (S. 525- 526)

Answer 17

Mankohaftung:
Schwierige Probleme im Zusammenhang mit der Verteilung der Beweislast treten bei den sog „Mankofällen“ auf.

Manko:
Fehlbetrag an Geld oder Waren, die dem Arbeitnehmer auf Grund seiner Stellung im Rahmen des Betriebs anvertraut wurden, wobei als Charakteristikum hinzutritt, dass dieser Fehlbetrag meist im Wege einer Bestandaufnahme oder Inventur evident wird.
Problematik: Die möglichen Ursachen für ein solches Manko können vielfältig sein, und dies führt vielfach zu einem gewissen Beweisnotstand.
Grundsätzlich gelten die allgemeinen Beweislastregeln:
Der geschädigte Arbeitgeber hat den erlittenen Schaden, die Kausalität der Handlung des Dienstnehmers und dessen Verschulden (objektive Sorgfaltsverletzung) zu beweisen. Gem. §1297 ABGB wird widerleglich vermutet, dass dem Schädiger die Einhaltung der notwendigen Sorgfalt subjektiv zumutbar war, sodass der Dienstnehmer seine allfällige subjektive Unfähigkeit darzutun hat.
Im Bereich der Kausalität und des Verschuldens kommt dem Arbeitgeber oft der Anscheinsbeweis zu Hilfe.
Es handelt sich dabei um die Anwendung allgemein gültiger Erfahrungssätze, mit deren Hilfe von einer leicht erweislichen Tatsache auf das Vorhandensein der typischerweise damit verknüpften Tatsache des gesetzlichen Tatbestand geschlossen wird.
Beispiel:
Ein Arbeitnehmer verfügt allein über den Schlüssel der Registrierkasse.
Im Falle eines Mankos genügt der Beweis, dass der AN alleine über den Schlüssel verfügt, für den Anschein, dass er verantwortlich für das Manko ist.
In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer die ernste Möglichkeit eines atypischen Ablaufs zu beweisen.
Damit wäre der Anscheinsbeweis entkräftet, und den AG treffen wieder die strengeren Beweislastregeln.
Beispiel:
Wenn der AN im obigen Beispiel beweisen kann, dass der AG oftmals selbst Geld aus der Registrierkasse entnimmt.

Problematisch ist auch die Beweislast-Umkehr-Regel des §1298 für denjenigen, der „an der Erfüllung seiner vertragsmäßigen Verpflichtung verhindert worden ist“.
Wendet man diese Regel auf die Fälle der Schadenszufügung „bei Erbringung der Dienstleistung“ an, so hätte der Arbeitnehmer zu beweisen, dass er die objektiv gebotene Sorgfalt eingehalten hat, womit er auch in den Mankofällen den Nachweis des Nichtverschuldens zu führen hätte.
Der Arbeitnehmer schuldet jedoch keinen Erfolg, sondern nur das sorgfältige Bemühen um diesen.

So hat zB eine Filialistin, der ein Manko unterlaufen ist, seinen Arbeitsvertrag zwar mangelhaft, aber dennoch erfüllt.
Das Betriebsrisiko kann auch nicht im Wege der Beweislastumkehr auf den Arbeitnehmer überwälzt werden, daher ist die Anwendung des § 1298 ABGB für die Mankohaftung abzulehnen.
Es hat bei der oben genannten allgemeinen Beweislastverteilung zu bleiben. Der Arbeitgeber hat die Verletzung der objektiv gebotenen Sorgfalt nachzuweisen.
Auch wenn man mit der Judikatur von einer Beweislastumkehr ausgeht, ist das Vorliegen von grober Fahrlässigkeit in jedem Fall vom Geschädigten zu beweisen.
Der Arbeitnehmer hat seinerseits die für ihn günstigen Tatsachen, wie zB das Vorliegen einer entschuldbaren Fehlleistung oder eines Mitverschuldens des Dienstgebers, zu beweisen.
Auch die Vereinbarung einer von einem Verschulden unabhängigen Haftung für ein Manko ist sittenwidrig und damit rechtsunwirksam.
Ein Manko an sich bildet keinen Entlassungsgrund. Nur dann, wenn mit dem Fehlbetrag ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten verbunden ist, das so schwer wiegt, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann, könnte eine Entlassung in Erwägung gezogen werden. Beweislast trifft voll und ganz den Arbeitgeber.

Question 18

226. Wann liegt eine entschuldbare Fehlleistung im Sinn des DHG vor und welche Auswirkung hat das Vorliegen einer entschuldbaren Fehlleistung auf die Haftung des Arbeitnehmers? (S. 522 – 523)

Answer 18

Eine wesentliche Abweichung vom Schadenersatzrecht des ABGB beinhaltet die Bestimmung des § 2 (3) DHG, wobei die Arbeitnehmer für einen Schaden, den er dem Arbeitgeber durch eine entschuldbare Fehlleistung bei Erbringung der Dienstleistung zugefügt hat, nicht haftet (auch „culpa levissima“).
Für die anderen Formen der Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer einzustehen.
Bei grober Fahrlässigkeit kann das Gericht den Ersatz mäßigen, bei einem minderen Grad des Versehens (leichter Fahrlässigkeit) besteht gleichfalls das Mäßigungsrecht, das hier bis zur gänzlichen Befreiung von der Ersatzleistung führen kann. Bei Vorsatz besteht keine Haftungserleichterung.
„Für eine entschuldbare Fehlleistung haftet der Dienstnehmer nicht.“ (§ 2 Abs. 3 DHG)
Nach der Rechtsprechung liegt eine entschuldbare Fehlleistung des Arbeitnehmers dann vor, wenn diese kein „nennenswertes“ Verschulden bildet.
Entschuldbare Fehlleistung:
Geringfügiges Versehen, dass unter Berücksichtigung von:
- Arbeitslast

- Drang der Geschäfte (Stress)

- Art & Schwierigkeit der Tätigkeit
 nur bei Anwendung außerordentlicher Aufmerksamkeit abgewendet werden kann.
Beispiele:
- Übersehen von Ratenzahlungen unter ständiger Aufregung
- Abhandenkommen von Werkzeugen, die der Arbeitnehmer auftragsgemäß in den ihm bezeichneten Aufbewahrungsraum gebracht hat
- 
Übersehen des Schlaffwerdens eines Seils, was zur Beschädigung des Krans führt

- wenn der Filialleiter Geld in der Schreibtischlade aufbewahrt und die Organisation des Betriebs hinsichtlich der Geldgebarung mangelhaft ist

- wenn eine im Betrieb übliche unrichtige Lohnverrechnung trotz Bedenken des Arbeitnehmers zu Schäden führt

- wenn ein Mechanikerlehrling nach Überprüfung des Schalthebels in der irrigen Meinung, es sei kein Gang eingelegt, den Motor startet und das Auto durch die Vorwärtsbewegung beschädigt wird
- wenn bei Überlastung oder Mangel an notwendigen Fachkräften eine angeordnete Kontrolle unterlassen und die Toleranzgrenze des an sich üblichen Ausschusses überschritten wird

Question 19

249. Sind die Kündigungsfristen im Angestellten- und im Arbeiterrecht unterschiedlich ausgestaltet? Kann der Kollektivvertrag gesetzliche Kündigungsfristen verändern? (S.616 – 618)

Answer 19

Zwischen dem Ausspruch der Kündigung und der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt üblicherweise ein Zeitraum, der als Kündigungsfrist bezeichnet wird.
Kündigungsfristen können in Gesetzen, Kollektivvertrtägen, Arbeitsvertrtägen und auch in Betriebsvereinbarungen enthalten sein und weisen innerhalb der einzelnen Arbeitnehmergruppen erhebliche Unterschiede auf.
 Kündigungsfrist für Angestellte:

Voraussetzungen: 1. Unbefristetes Arbeitsverhältnis
2. Mindestanwesenheit

Staffelung der Fristen nach Dienstjahren (Senioritätsprinzip):
< 2 6 Wochen
2 -5
 2 Monate
5 – 15 3 Monate
15 -25 4 Monate
>25 5 Monate

Arbeitnehmer-Kündigung: 1 Monat

Die Kündigungsnormen des AngG sind einseitig zwingend, sie können also nur zu Gunsten des AN abgeändert werden.
Diese einmonatige Frist kann zwar durch Vereinbarung bis zu einem halben Jahr ausgedehnt werden, jedoch darf die vom Dienstgeber einzuhaltende Frist nicht kürzer als die mit dem Angestellten vereinbarte sein. Beide Vertragspartner sind an bestimmte Kündigungstermine gebunden.

 Kündigungsfrist für Arbeiter nach GewO 1859:
Kündigungsfrist für AG & AN: 14 Tage

 Kündigungsfrist ist aber dispositiv, kann also durch AV, BV, KV verändert werden. Grenze: Fristengleichheitsgebot (= einseitig zwingend, sodass für den Arbeitnehmer eine günstigere Regelung – also grundsätzlich eine kürzere Kündigungsfrist – vereinbart werden kann)

 Kündigungsfrist für AN nach ABGB
Keine Dienste höherer Art + Bezahlung nach Stunden/Tagen/Stück: täglich

Keine D.h.A. + bereits 3 Monate oder wöchentlich bezahlt: 1. WT für Ende der Woche
Dienste höherer Art + 3 Monate + hauptsächlich in Anspruch nehmend: 4 Wochen
Alle anderen Fälle: 14 Tage
- Fristengleichheitsgebot
- einseitig-zwingend

Question 20

252. Erläutern Sie das sog Konversionsprinzip im Zusammenhang mit einer rechtswidrigen Kündigung! (S. 624)

Answer 20

Das Konversationsprinzip steht im Gegensatz zum herrschenden Schadenersatzprinzip.
Das herkömmliche Konversionsverständnis besteht darin, dass das zunächst angestrebte, jedoch mit Nichtigkeit bedrohte Rechtsgeschäft in einen anderen – erlaubten – Geschäftstyp umgedeutet wird.
(Bei der Umdeutung einer zeitwidrigen in eine ordentliche Kündigung liegt keine Konversion in diesem Sinne vor, da keine Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft angestrebt ist.)
Die Befürworter des Konversionsprinzips argumentieren damit, dass aus Sicht des Erklärenden von einem Versehen auszugehen ist, also die Absicht einer ordnungsgemäßen Kündigung bestehe.
Damit berücksichtigt das Konversionsprinzip die Interessen des Erklärungsempfängers aber zu wenig.
Dies widerspricht aber dem Schutzgedanken des Arbeitsrechts, weshalb das Konversionsprinzip abzulehnen ist.
OGH: Die Nennung eines unrichtigen Termins ist nur dann irrelevant, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände der Gekündigte zweifelsfrei erkennen musste, dass der Kündigende ordnungsgemäß kündigen wollte.
Dementsprechend bleibt es bei dem Schadenersatzprinzip, dem Kündigenden ist nur unter restriktiver Anwendung der Irrtumsregeln die Möglichkeit zu bieten, die fehlerhafte Kündigung ohne unnötigen Verzug zu korrigieren.
Die Ansicht der Wissenserklärungstheorie, demnach die Kündigung in einen rechtswirksamen Teil mit der Willenserklärung zu kündigen und einen rechtsfolgenlosen Teil mit einer Wissenserklärung, wann der Beendigungszeitpunkt sei, zu trennen sei, ist nicht zu folgen.
Die Zerlegung eines Rechtsgeschäfts in konstitutive und deklaratorische Elemente würde einen unerträglichen Grad der Rechtsunsicherheit schaffen.

Question 21

237. Umschreiben Sie die Ansatzpunkte für das Arbeitnehmerschutzrecht, unterscheiden Sie insb zwischen technischem Arbeitnehmerschutz und sog Verwendungsschutz! (S. 543- 590)

Answer 21

Das Arbeitnehmerschutzrecht ist öffentlich-rechtlicher Natur und basiert auf unmittelbarem staatlichen Eingriff.
Öffentlich-rechtliche Bestimmungen und Privatrecht sind aber im österreichischen Arbeiterschutzrecht nicht stark voneinander getrennt.
Voraussetzung für die Geltung ist die faktische Beschäftigung (bzw faktische Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses) im Betrieb, das Vorliegen oder die Gültigkeit eines Arbeitsvertrags ist unerheblich. Werden zB Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt, so sind deren Arbeitsverträge zwar nichtig, die Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzes gelten aber auch für sie.
Im Hinblick auf die öffentlich-rechtliche Funktion und die hoheitsrechtliche Wirkung des Arbeitnehmerschutzes ist dessen Wirkungsbereich auf das Staatsgebiet der Republik beschränkt; es gilt demnach das Territorialitätsprinzip.
Ansatzpunkte des Arbeitnehmerschutzrechts:
Zu unterscheiden sind:
- Technischer AN-Schutz (Betriebs- oder Gefahrenschutz)
- Verwendungsschutz (besonders schutzwürdige Gruppen)
- Arbeitszeitschutz
Technischer AN-Schutz: Umfasst Bestimmungen zur Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheitsschutz für die Arbeitnehmer in Bezug auf alle Aspekte, die die Arbeit betreffen.
(Schutz von Leben, Gesundheit und Sittlichkeit im Bezug auf alle Aspekte der Arbeit) (Physische & Psychische Gesundheit)
- Arbeitsstätten und Baustellen :
- Arbeitsstättenbewilligung für gefährliche Arbeitsstätten
- Kennzeichnung von Gefahrenbereichen (vor allem bei Arbeitsstätten in Gebäuden  müssen möglichst ausreichend Tageslicht erhalten und mit künstlicher Beleuchtung ausgestattet sein. Aushänge und Verkehrswege müssen so beschaffen sein, dass je nach Bestimmungszweck leicht und sicher benützt und für in der Nähe beschäftigte nicht zur Gefahr werden können)

- Beleuchtung (vor allem bei Arbeitsstätten im Freien und Baustellen)

- Brandschutz + Explosionsschutz (um Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu vermeiden)
- Erste Hilfe

- Trinkwasser (muss der Arbeitgeber zur Verfügung stellen (oder andere antialkoholischen Getränke))
- Arbeitsplätze & Arbeitsvorgänge :
= räumlicher Bereich der Tätigkeitsausübung

- Persönliche Eignung (Taucher, Sprengarbeiter)
(müssen für diese Arbeit körperlich und geistig fähig sein)
- Lärmeinwirkung
(Arbeitgeber haben unter Berücksichtigung des Standes der Technik die Arbeitsvorgänge und die Arbeitsplätze entsprechend zu gestalten und alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, damit die Lärmeinwirkung auf das niedrigste in der Praxis vertretbare Niveau gesenkt wird.)
- Luftzug, Hitze, Kälte Nässe (Sonstige physikalische Einwirkungen)  sind möglichst gering zu halten
- Bildschirmarbeitsplätze (Bildschirmarbeitsplätze sind Arbeitsplätze, bei denen das Bildschirmgerät und die Dateneingabetastatur oder sonstige Steuerungseinheit sowie gegebenenfalls ein Informationsträger eine funktionale Einheit bilden.
- Arbeitsmittel
= alle zur Benutzung durch den AN vorgesehenen Maschinen, Apparate,(…)
- Arbeitsmittel am Stand der Technik (ÖNORMEN)

- Prüfung gefährlicher Arbeitsmittel (Gefährliche Arbeitsmittel sind Arbeitsmittel, deren Benutzung mit einer möglichen spezifischen Gefährdung der Arbeitnehmer verbunden ist oder deren Benutzung auf Grund ihres Konzepts besondere Gefahren mit sich bringt.)
- Arbeitsstoffe
= alle Stoffe, die bei der Arbeit verwendet werden

- Explosions-, Brand-, Gesundheitsgefahr (krebserregende Stoffe, Gas …)
- MAK-Wert für maximale Konzentration eines Stoffes am Arbeitsplatz

Verwendungsschutz:
- Kinder- und Jugendschutz:
- Absolutes Kinderarbeitsverbot u13
- Kinder ü13 - u15: Beschäftigung im Familienbetrieb außerh. der Schulzeit
- Verbotene Arbeiten für Jugendliche (Bar, Sexshop, Diskotheken)
- Frauenschutz:

- besondere Beschäftigungsverbot (z.B. Arbeit unter Einwirkung von Blei)
- Berücksichtigungspflicht der Eignung im Bezug auf die Gesundheit

- seit 2002 KEIN Nachtarbeitsverbot für Frauen mehr
- Mutter- (Väter) Schutz
- Mutterschutzgesetz (MSchG)

- Väter-Karenzgesetz (VKG)

- absolutes Beschäftigungsverbot 8 Wochen vor & 8 Wochen nach Geburt
- Individuelles Verbot jeglicher gefährdender Arbeit für werdende Mütter
- Verbot schädlicher Arbeiten (Schwere Lasten, Arbeit im Stehen…)

- Grundsätzlich Verbot von Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit für werdende/stillende Mütter

- Überstundenverbot für werdende/stillende Mütter

- Karenz, Geteilte Karenz, Aufgeschobene Karenz, Verhinderungskarenz

Question 22

254. Was versteht man unter Teilkündigung? Sind solche im Arbeitsverhältnis zulässig? (S. 629 – 630)

Answer 22

Teilkündigung: Teilkündigung meint eine Kündigung, die nur Teile des Arbeitsvertrags betreffen soll.
Teilkündigungen sind nach österreichischer Rechtslage unzulässig!!!
Sie sind selbst dann in Frage zu stellen, wenn sie der Arbeitsvertrag ausdrücklich vorsieht.
Beispiel:
Hat sich beispielsweise der Dienstgeber verpflichtet, neben dem Entgelt in Geld eine Dienstwohnung zur Verfügung zu stellen, und sich vorbehalten, diese im Falle des Eigenbedarfs aufzukündigen, so muss trotzdem davon ausgegangen werden, dass diese Wohnung für den Arbeitnehmer eine vom Arbeitsplatz nicht trennbare Arbeitsbedingung darstellt.
Der Dienstgeber kann nur das gesamte Arbeitsverhältnis aufkündigen.
Zulässig: Eine Teilkündigung wird dann zulässig sein, wenn eine Zusatzvereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien als weitere, selbstständige Vereinbarung zu qualifizieren ist.
Diese kann dann natürlich gekündigt werden.
Es ist im Einzelfall nach der redlichen Verkehrsauffassung zu prüfen,
ob es sich um zwei Tätigkeitsbereiche handelt, die nach redlicher Verkehrsauffassung so unabhängig sind, dass sie unschwer auch den Gegenstand zweier selbstständiger Arbeitsverträge bilden könnten.
Indiz für Eigenständigkeit: Gesonderte Entlohnung des zweiten Tätigkeitsbereichs spricht für Selbstständigkeit

Question 23

246. Hat eine (werdende) Mutter Anspruch auf ein Entgelt gegenüber dem Arbeitgeber während der Beschäftigungsbeschränkungen nach dem MSchG? (S. 584 – 585)

Answer 23

Erweist sich die Versetzung der Frau auf einen sie weniger gefährdenden oder belastenden Arbeitsplatz als notwendig, so hat der Dienstgeber der Abreitnehmerin für die auf diesem neuen Arbeitsplatz geleistete, uU weniger qualifizierte Arbeit den Durchschnitt des von ihr zuletzt erzielten Verdienstes zu gewähren.
Dies gilt auch dann, wenn sie durch die Änderung der Beschäftigung eine Verkürzung der Arbeitszeit ergibt, der Arbeitgeber überhaupt keinen Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung stellen kann oder die Arbeitnehmerin auf Grund einer medizinischen Indikation keinerlei Beschäftigung ausüben darf.
Ebenso, wenn die Beschäftigung an sich unzulässig wird.
Außer: Die Entgeltfortzahlungspflicht des AG entfällt, sobald die Arbeitnehmerin einen Anspruch auf Wochengeld besitzt.
Für Zeiten des absoluten Beschäftigungsverbots vor und nach der Geburt steht der Dienstnehmerin das Wochengeld als Leistung der Krankenversicherung nach ASVG zu. Sogar darüber hinaus, wenn sie wegen besonderer Vorschriften mit Bestätigung des Arbeitsinspektorats nicht beschäftigt werden dürfen.
Kommt es allerdings zu einem Arbeitsverbot oder einer Einschränkung auf Grund der Art der Tätigkeit, hat der Arbeitgeber das Entgelt bis zum Eintritt des individuellen oder absoluten Beschäftigungsverbots weiterzuzahlen.
Sonderfall Teilzeitarbeitnehmerinnen:
Unter Geringfügigkeitsgrenze (ohne Selbstversicherung) kein Anspruch auf Krankenversicherung.
Mutterschutz-RL würde bezahlten Mutterschutzurlaub vorsehen, aber nicht durch MSchG umgesetzt.
Mögliche Anspruchsgrundlagen wären die EFZ-Regeln in § 8 Abs. 4 AngG und 1154b Abs. 5 ABGB.

Question 24

244. Muss eine Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber ihre Schwangerschaft bekanntgeben? (S. 579- 580)

Answer 24

1. Werdende Mütter haben dem Arbeitgeber von ihrer Schwangerschaft unter Bekanntgabe des voraussichtlichen Geburtstermins Mitteilung zu machen, sobald ihnen ihre Schwangerschaft bekannt ist. .
2. Darüber hinaus haben sie den Arbeitgeber innerhalb der vierten Woche vor dem Beginn der achtwöchigen Schutzfrist auf deren Beginn aufmerksam zu machen.
3. Auch von einem vorzeitigen Ende der Schwangerschaft ist der Arbeitgeber zu verständigen.
   Verletzt die Dienstnehmerin ihre Mitteilungspflicht, so führt dies dazu, dass sie keine Befreiung von den nach dem MSchG unzulässigen Arbeiten während der Schwangerschaft erwarten darf..
   Wie bei sämtlichen Mitteilungspflichten im Arbeitsverhältnis muss die Dienstnehmerin nicht den Dienstgeber selbst benachrichtigen, sondern es genügt, wenn eine entsprechende Mitteilung in den Machtbereich des Dienstgebers gelangt. Dass der Dienstgeber die Mitteilung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat, ist nicht notwendig. Es genügt also, dass dem Arbeitgeber die Schwangerschaft bekannt sein muss.
   Gemäß § 10 MSchG wird selbst eine in Unkenntnis der Schwangerschaft ausgesprochene Kündigung oder Entlassung nachträglich rechtsunwirksam, wenn dem Dienstgeber die Schwangerschaft binnen fünf Arbeitstagen oder unmittelbar nach Wegfall eines Hinderungsgrundes bekannt gegeben wird.
   Verlangt der Dienstgeber einen Nachweis über die Schwangerschaft und über den voraussichtlichen Zeitpunkt der Entbindung, dann hat die Dienstnehmerin eine entsprechende ärztliche Bescheinigung vorzulegen.
   Allfällige Kosten für einen weiteren Nachweis der Schwangerschaft bzw des voraussichtlichen Geburtstermins hat der Dienstgeber zu tragen, falls er einen solchen verlangt.

Question 25

234. Erläutern Sie das sog Dienstgeberhaftungsprivileg! Ist dadurch der Arbeitgeber bei grob fahrlässig herbeigeführten Arbeitsunfällen haftungsfrei gestellt? (S. 538 – 540)

Answer 25

Erleidet ein Arbeitnehmer eine Körperverletzung infolge eines Arbeitsunfalls (§§ 175, 176 ASVG) oder eine Berufskrankheit (§177 ASVG), so kommt die Sonderregelung des §333 ASVG zur Anwendung. Der Dienstgeber oder diesem gleichgestellte Personen sind zur Schadensersatzleistung nur dann verpflichtet, wenn sie den Arbeitsunfall oder die Berufskrankheit vorsätzlich herbeigeführt haben (Dienstgeberhaftungsprivileg: (§ 333 ASVG))
Im Falle eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit sind
- Dienstgeber

-Vertreter des Unternehmens

- Aufseher im Betrieb

- Beschäftiger bei Arbeitskräfteüberlassung
zur Leistung von Schadenersatz nur dann verpflichtet, wenn sie den Arbeitsunfall oder die Berufskrankheit vorsätzlich herbeigeführt haben.
(§175 ASVG: Arbeitsunfälle sind Unfälle, die sich im Zusammenhang mit der Beschäftigung ereignen.) (§176 ASVG: Gleichgestellte Unfälle sind z.B. Unfälle bei Betriebsversammlung oder bei ÖH-Tätigkeit) (§177 ASVG: Berufskrankheiten sind Krankheiten, die durch die Beschäftigung verursacht sind.)
OGH: Dienstgeberhaftungsprivileg auf alle Schadenersatzansprüche aus Personenschaden durch Arbeitsunfall anzuwenden.
 Somit auch kein Anspruch auf Schmerzengeld, Verunstaltungsentschädigung.
Begründung:

- Dienstgeber bezahlt zur Gänze die Beiträge zur Unfallversicherung
- Vermeidung innerbetrieblicher Streitigkeiten
(Der AN hat aber u.U. Anspruch auf die Integritätsabgeltung durch die gesetzliche Unfallversicherung, wenn der Arbeitsunfall durch grob fahrlässige Verletzung der Arbeitnehmerschutzvorschriften verursacht wurde.)
Nein, der grob fahrlässige Dienstgeber ist nicht haftungsfrei gestellt.
 Er hat der Sozialversicherung sämtliche von ihr erbrachten Leistungen mit Ausnahme der Integritätsabgeltung zu ersetzen (Regress). Die Ersatzpflicht des Dienstgebers gegenüber der Sozialversicherung besteht somit auch bei grober Fahrlässigkeit.
Dadurch soll verhindert werden, dass ein wesentlicher Beweggrund zur Verhütung von Unfällen für den Dienstgeber wegfällt.

Question 26

231. Wann verjähren bzw verfallen Schadenersatzansprüche nach dem DHG? (S. 532- 533)

Answer 26

Präklusivfrist des §6 DHG
Um zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber rasch Klarheit über das allfällige Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen zu schaffen, bestimmt §6 DHG, dass auf einem minderen Grad des Versehens (leichte Fahrlässigkeit) beruhende Schadenersatz- oder Rückgriffsansprüche zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer erlöschen, wenn sie nicht binnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht werden.
(Damit es zu keiner unsachgemäßen Begünstigung kommt, muss auch ein grob fahrlässig handelnder AN, wenn er dem Dritten den Schaden ersetzt hat, seine Regressansprüche binnen 6 Monaten geltend machen.)
Mit Ablauf der Frist erlischt das Recht zur Gänze, es bleibt auch keine Naturalobligation bestehen.
Ist die Forderung durch den Ablauf der Frist bereits erloschen, so kann mit ihr auch nicht mehr aufgerechnet werden.
Wurde der Schaden grob fahrlässig oder vorsätzlich verursacht, so kommt die dreijährige Verjährungsfrist des Schadenersatzrechts nach 1489 ABGB zur Anwendung.
Der Fristlauf beginnt mit Kenntnis von Schaden und Schädiger.
Kenntnis der Schadenshöhe ist nicht erforderlich.

Question 27

238. Erläutern Sie den Nichtraucherschutz am Arbeitsplatz! (S.550)

Answer 27

Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass Nichtraucher vor den Einwirkungen von Tabakrauch am Arbeitsplatz geschützt sind, soweit dies nach der Art des Betriebs möglich ist.
Wenn aus betrieblichen Gründen Raucher und Nichtraucher gemeinsam in einem Büroraum oder einem vergleichbaren Raum arbeiten müssen, der nur durch Betriebsangehörige genutzt wird, ist das Rauchen am Arbeitsplatz verboten.
Es ist dafür zu sorgen, dass in den Aufenthaltsräumen und Bereitschaftsräumen Nichtraucher vor den Einwirkungen von Tabakrauch geschützt sind.
In Sanitätsräumen und Umkleideräumen ist das Rauchen verboten.

Question 28

227. Unter welchen Voraussetzungen kommt es zu einer Mäßigung der Haftung des Arbeitnehmers nach dem DHG – Verschuldensgrade – Mäßigungskriterien? (S. 523 – 524)

Answer 28

Bei seiner Entscheidung über den Umfang der Ersatzpflicht hat das Gericht zunächst auf das Ausmaß des Verschuldens abzustellen.
Es hat zu prüfen, ob sich die Größe des Verschuldens eher einer auffallenden Sorglosigkeit oder einer entschuldbaren Fehlleistung nähert.

Zudem hat es folgende in Mäßigungskriterien zu berücksichtigen: (§ 2 Abs. 2 Z 1 bis 5 DHG)
- Verantwortung, die mit der Tätigkeit verbunden ist

- Inwieweit mit der Tätigkeit verbundenes Wagnis bei der Bemessung des Entgelts berücksichtigt worden ist 

- auf den Grad der Ausbildung des Arbeitnehmers
- auf die Arbeitsbedingungen

- auf die Schadensgeneigtheit der Tätigkeit
Liegt einer dieser Mäßigungsgründe vor, hat das Gericht den Ersatz zu mindern.
Die Mäßigung an sich ist zwar nicht von Amts wegen vorzunehmen, doch wird bereits in der Bestreitung der Schadenersatzforderung auch das Begehren auf Mäßigung erblickt.
Im Rahmen der Beurteilung des Einzelfalls ist eine Gesamtwürdigung sämtlicher Mäßigungskriterien vorzunehmen.
Vor einer Minderung der Ersatzpflicht ist festzustellen, ob den Arbeitgeber unmittelbar oder durch Zurechnung eines Gehilfenverhaltens, einen anderen Arbeitnehmer oder einen Dritten ein Mitverschulden trifft oder ob eine Person ihre Pflicht zur Schadensminderung verletzt hat.
Gründe, die bereits hier zur verhältnismäßigen Schadenstragung durch den AG führten, dürfen dann bei der Mäßigung nicht noch einmal verwertet werden.

Question 29

222. Was wäre die rechtliche Konsequenz, wenn ein Arbeitnehmer nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses trotz einer Wiedereinstellungsvereinbarung ein neues Dienstverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingeht? (S515f)

Answer 29

Die Bestimmungen hierzu finden sich- wenig systemgerecht - im § 9 Abs. 5 und 6. Arbeitslosenversicherungsgesetz.

Entsprechend diesen Regelungen ist der Arbeitnehmer zum Ersatz eines Schadens nicht verpflichtet, wenn er die Wiedereinstellungsvereinbarung nicht erfüllt, weil er ein neues Arbeitsverhältnis antritt.

Dem betroffenen Arbeitgeber muss die Abstandnahme jedoch rechtzeitig bekannt gegeben werden.

Hat der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Wiedereinstellungsvereinbarung auf Ansprüche aus dem früheren Arbeitsverhältnis verzichtet, leben diese wieder auf, wenn der Arbeitnehmer dem früheren Arbeitgeber sein Abstandnehmen vom Wiederantritt der Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekannt gibt.

Sind Ansprüche aus dem früheren Arbeitsverhältnis nicht oder nicht zur Gänze erfüllt worden, so werden diese spätestens zu jenem Zeitpunkt fällig, zu dem der Arbeitnehmer seine Beschäftigung gemäß dem Wiedereinstellungsvertrag hätte aufnehmen müssen, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

Verjährungs- und Verfallsfristen verlängern sich um den Zeitraum zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem vereinbarten Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Beschäftigung.

Gleichgültig ist, ob die neue Beschäftigung vom AMS vermittelt wurde oder nicht. Die Bestimmungen des § 9 Abs. 5 und 6. AlVG gelten nur im Falle einer echten Beendigung des Dienstverhältnisses, nicht jedoch bei einer bloßen Karenzierung.

Question 30

225. Was wird im Arbeitsrecht unter Aufwandsentschädigung verstanden? Welche Rechtsgrundlagen kommen dafür in Frage? (S. 519-520)

Answer 30

225. Was wird im Arbeitsrecht unter Aufwandsentschädigung verstanden? Welche Rechtsgrundlagen kommen dafür in Frage? (S. 519-520)
     Während das Entgelt des Arbeitnehmers das Äquivalent für seine Arbeitsleistung darstellt, gebühren Aufwandsentschädigungen für Aufwendungen, die dem Arbeitnehmer im Zuge der Arbeitsleistung anfallen.
     Die Aufwandsentschädigung stehen Kosten des Arbeitnehmers gegenüber.
     Bei überhöhter Aufwandsentschädigungen handelt es sich somit um Entgelt. Auf die Bezeichnung als „Entgelt“ oder „Aufwandsentschädigung“ kommt es nicht an. Auch bei den sog. Lohnzuschläge ist im Einzelfall eine Abgrenzung vorzunehmen.
     Beispiele für Aufwandsentschädigungen:
     - Kilometergeld

     - Nächtigungskosten

     - Taggelder für den erhöhten Aufwand bei Dienstreisen
     
- Waschkostenzuschläge für die Reinigung von Arbeitskleidern
     - Kosten für Frack bei Berufsmusiker

Als Rechtsgrundlage kommen in Frage:
- Gesetz (z.B.: Reisegebührenvorschriften für Bundesbeamte)
- KV

- Mindestlohntarif

- Betriebsvereinbarungen
- Arbeitsvertrag

- mangels konkreter Regelung auch § 1014 ABGB
(Aber dispositiv! Z.B.: Niedrigeres KM-Geld als amtliches kann vereinbart werden)
Beispiel:
Bruttoentgelt laut Kollektivvertrag: 1500
Bruttoentgelt laut Arbeitsvertrag: 1800
(Mit der Überzahlung sollen auch sämtliche Kosten des Arbeitnehmers für Dienstfahrten mit dem eigenen Pkw abgegolten werden.)
Tatsächliche PKW-Aufwendungen des AN: 300

 AN hat noch Anspruch auf EUR 100 Aufwandsentschädigung (sonst KV Unterschreitung).

Question 31

235. Haftet ein Arbeitnehmer der Sozialversicherung gegenüber für jene Leistungen, die sie gewährt, wenn der Arbeitnehmer einen anderen Arbeitnehmer grob fahrlässig geschädigt hat? (S. 541 – 542)

Answer 31

Die häufigsten Fälle der Schädigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitskollegen ergeben sich zweifelsohne aus einem Arbeitsunfall.
Soweit der schädigende Arbeitnehmer als Aufseher im Betrieb anzusehen ist, ist er dem Dienstgeber gleichgestellt und genießt das sog Dienstgeberhaftungsprivileg.
Wird der schädigende Dienstnehmer nicht als „Aufseher im Betrieb“ tätig, dann ist vorerst von den Schadenersatzregeln des ABGB auszugehen.
Für die Schadenersatzposten Heilungskosten & Verdienstentgang gewährt die Sozialversicherung kongruente Leistungen aus der Unfall und Krankenversicherung (zB Unfallheilbehandlung).  Die Leistungen der Sozialversicherung entlasten den Schädiger nicht!
Der Schadenersatzanspruch des geschädigten Arbeitnehmers geht mittels Legalzession auf den Sozialversicherungsträger über. (§ 322 ASVG)
Die Regressmöglichkeit der Sozialversicherung ist jedoch eingeschränkt, da Regress nur bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Schädigung oder Schädigung durch ein KFZ möglich ist.
Das Äquivalent zu Schmerzengeld & Verunstaltungsentschädigung ist die Integritätsabgeltung (§ 213a ASVG) durch die gesetzliche Unfallversicherung.
Diese setzt jedoch grob fahrlässige Schädigung voraus, weshalb Regressanspruch des Sozialversicherungsträgers besteht.
Im Ergebnis kommt es somit bei grob fahrlässiger Schädigung auch wenn der Sozialversicherungsträger leistet zu einer Haftung des Arbeitnehmers.

Question 32

257. Erläutern Sie das Vorverfahren beim allgemeinen Kündigungsschutz! (S. 632 – 634)

Answer 32

Unter dem von der Rechtslehre geprägten Begriff des „allgemeinen Kündigungsschutzes“ versteht das ArbVG die Möglichkeit, bei vorliegen gewisser Gründe eine Kündigung anfechte zu können.
Dem eigentlichen Anfechtungsverfahren (Anfechtung im engeren Sinn) ist ein Vorverfahren vorangestellt. Der Betriebsrat kann auf diese Mitbestimmung gegenüber dem Betriebsinhaber im Vorhinhein nicht verzichten.
Will der Inhaber eines Betriebs mit Betriebsrat einen Arbeitnehmer kündigen, muss er das Vorverfahren des § 105 ArbVG einhalten.
Der Betriebsinhaber muss vor der Kündigung den zuständigen Betriebsrat verständigen.
(Das Risiko einer unrichtigen Verständigung trägt der Betriebsinhaber.)
Vom Zeitpunkt der Verständigung an kann der Betriebsrat innerhalb einer Woche zur beabsichtigten Kündigung Stellung nehmen.
Während dieser Frist kann er auch verlangen, dass der Betriebsinhaber mit ihm über die Kündigung berät.
Wenn der Betriebsinhaber
- ohne Verständigung des zuständigen BR oder
- vor Ablauf der einwöchigen Frist (außer BR-Stellungnahme bereits erfolgt) kündigt, ist diese Kündigung rechtsunwirksam gemäß § 105 Abs. 2 ArbVG.
Die Rechtsunwirksamkeit ist ohne Aufschub mit Feststellungsklage geltend zu machen.
Zuständig für die Entgegennahme der Verständigung ist der Betriebsratsvorsitzende (bzw. Stellvertreter).
Zuständig für eine Stellungnahme jedoch der gesamte Betriebsrat.
Ein Widerspruch kann mit einfacher Mehrheit erfolgen,
Zustimmung bedarf einer Zweidrittel-Mehrheit.
Gibt der BR keine Stellungnahme ab, bedeutet dies einen sogenannten „schlichten Widerspruch“.
Die einwöchige Frist zur Stellungnahme beginnt am Tag der Verständigung zu laufen und endet in der nächsten Woche mit Ablauf des Tages, der den gleichen Namen hat wie der Tag, an dem die Frist zu laufen begonnen hat.
Fällt der letzte Tag auf einen SA, SO oder Feiertag, endet die Frist erst am nächsten Tag.
Widerspricht der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung, so genügt dafür die einfache Mehrheit im Betriebskollegium. Eine Zustimmung darf hingegen nur auf Grund eines Beschlusses des Betriebsrats erfolgen, der durch eine 2/3 Mehrheit zustande gekommen ist.
Der Ausspruch der Kündigung hat in unmittelbarem Anschluss an die Stellungnahme des Betriebsrats oder das Ende der Frist zu erfolgen. Damit wird der zeitliche Zusammenhang zwischen Vorverfahren und Kündigung gewahrt.

Question 33

245. Erläutern Sie absolutes und individuelles Beschäftigungsverbot von (werdenden) Müttern! (S. 581- 583)

Answer 33

Zur Verhütung von Gefahren, denen Arbeitnehmerinnen im Falle einer Schwangerschaft ausgesetzt sein können, hat der Arbeitgeber – losgelöst von einer konkreten Schwangerschaft- die Arbeitsplätze von Arbeitnehmerinnen auf mögliche Gefährdungen für die Sicherheit und Gesundheit von werdenden und stillenden Müttern zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechende Vorkehrungen treffen.
Individuelles (relatives) Beschäftigungsverbot für werdende Mütter bedeutet ein Verbot jeglicher Arbeit bei Gefährdung der Gesundheit der Mutter oder der Kindes.
Über dies normiert das Gesetz ein Verbot aller Arbeiten, die für den Organismus des werdenden Kindes schädlich sind.
(Demonstrativ aufgezählt, z.B.: heben schwerer Lasten, Arbeit im Stehen ab der 20. Woche höchstens 4 Stunden pro Tag)
Es besteht ein absolutes Beschäftigungsverbot binnen 8 Wochen vor der Entbindung.
Diese Frist wird auf Grund eines ärztlichen Zeugnisses berechnet. Ein weiteres absolutes Beschäftigungsverbot 8 Wochen nach der Entbindung.
Tritt die Entbindung früher als berechnet ein, verlängert sich das Beschäftigungsverbot nach der Entbindung entsprechend. Für Mütter nach Frühgeburten, Mehrlingsgeburten und Kaiserschnitt verlängert sich die Schutzfrist nach der Entbindung auf zwölf Wochen.

Überdies besteht für eine Mutter, die in den ersten Monaten nach der Entbindung nicht voll leistungsfähig ist, die Möglichkeit, dass das Arbeitsinspektorat ihrem Dienstgeber besondere Maßnahmen aufträgt, die zum Schutz ihrer Gesundheit erforderlich sind.
Sofern Arbeitnehmerinnen nach der Entbindung arbeitsunfähig sind, dürfen sie zu Arbeiten überhaupt nicht zugelassen werden (§ 5 Abs. 2 MSchG).
Stillende Mütter dürfen mit gewissen Arbeiten ebenfalls nicht beschäftigt werden (§ 4a Abs. 2 MSchG).
Des Weiteren dürfen werdende und stillende Mütter grundsätzlich nicht in der Zeit von 20 Uhr bis 6 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden. Von den Verboten der Nachtarbeit lässt das Gesetz allerdings eine Reihe von Ausnahmen zu.
Auch das Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit für werdende und stillende Mütter ist zu Gunsten verschiedener Branchen und Betriebe durchbrochen.
Für werdende und stillende Mütter besteht ein absolutes Verbot der Überstundenleistung (§ 8 MSchG).
Werdenden und stillenden Müttern ist es zu ermöglichen, sich während der Arbeitszeit unter geeigneten Bedingungen hinzulegen und auszuruhen.

Question 34

241. Kann ein Arbeitgeber zB einem seiner 10 Abteilungsleiter die Verantwortung für den Arbeitnehmerschutz in seiner Abteilung übertragen? (S. 557 – 558)

Answer 34

Für Arbeitsstätten, Baustellen oder sonstige Arbeitsstellen, an denen der Arbeitgeber nicht selbst anwesend ist, hat er eine geeignete Person zu bestellen, die für die Durchführung und Einhaltung, der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen verantwortlich ist (§3(6) ASchG) des Arbeitnehmerschutzes verantwortlich ist.
Dies ist in arbeitsteilig organisierten fast Betrieben fast immer notwendig.
Diese Person kann ein Arbeitnehmer sein, denkbar ist aber auch eine Betrauung von Außenstehenden, wie zB Familienangehörigen oder Bauleitern, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen ARGE – Gesellschafter stehen. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit von Arbeitnehmern ist nur eingeschränkt möglich.
(§ 23 Arbeitsinspektionsgesetz)
Voraussetzungen:

- Leitender Angestellter, dem maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind

- Anordnungsbefugnis für diesen Bereich
- Ausdrückliche Zustimmung zur Bestellung zum Beauftragten für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens
- Schriftliche Mitteilung (+ Nachweis der AN-Zustimmung) beim Arbeitsinspektorat eingelangt
Der AG haftet jedoch trotzdem verwaltungsstrafrechtlich, wenn er die Tat vorsätzlich nicht verhindert.
Außerdem haftet er für Geldstrafen und Verfahrenskosten des Beauftragten zur ungeteilten Hand.

Question 35

239. Erläutern Sie die Situation von Arbeitnehmern bei Bildschirmarbeit; wer trägt die Kosten einer Bildschirmarbeitsbrille – der Arbeitgeber und/oder die gesetzliche Sozialversicherung? (S. 552 – 553)

Answer 35

§§ 67, 68 ASchG Bildschirmarbeits-Verordnung:
- Bildschirmgerät: Baueinheit mit einem Bildschirm zur Darstellung von Zeichen oder von Grafik (ungeachtet des Darstellungsverfahrens)
- Bildschirmarbeitsplatz: Arbeitsplatz, an dem Bildschirmgerät & Tastatur eine funktionale Einheit bilden.
- Ergonomische Gestaltung von Bildschirmarbeitsplätzen

- Nur Geräte, die dem Stand der Technik entsprechen

- Zurverfügungstellung geeigneter Arbeitstische und Sitzgelegenheiten
- Wechselnde Arbeitshaltungen und Bewegungen müssen möglich sein
- Geeignete Beleuchtung (keine Reflexion, Blendung)

- Regelmäßige Pausen
Bestimmungen gelten überwiegend auch für Tele-Heimarbeitnehmer!
Die Arbeitnehmer haben das Recht auf regelmäßige Untersuchung der Augen.
Sofern erforderlich, sind den Arbeitnehmern spezielle Bildschirmarbeitsbrillen zur Verfügung zu stellen.
Weder die Untersuchungen noch die Sehhilfen dürfen zu einer finanziellen Belastung der Arbeitnehmer führen.
Ist eine Bildschirmarbeitsbrille medizinisch indiziert, hat bei sozialversicherten Arbeitnehmern der Krankenversicherungsträger grundsätzlich die Kosten zu übernehmen, da auch die Bildschirmarbeitsbrille als Heilbehelf iSd § 137 ASVG zu qualifizieren ist.
Die Kosten für eine speziellere Bildschirmarbeitsbrille, die den Kassentarif übersteigen, hat der AG zu tragen, wenn sie ausschließlich dem AN-Schutz dient.
Sämtliche Kosten sind vom AG zu übernehmen, wenn der Arbeitnehmer (wie bei geringfügig Beschäftigten) nicht krankenversichert ist.

Question 36

223. Was ist die sog Bildungskarenz bzw besteht ein Anspruch darauf? (S516)

Answer 36

Bei der Bildungskarenz (§ 11 AVRAG) handelt es sich um eine gesetzlich geregelte Sonderform der Karenzierung mit dem Zweck einer Weiterbildung des Arbeitnehmers.

Voraussetzung:
Bereits 6 Monate andauerndes Arbeitsverhältnis.

Ausmaß:
• 2 – 12 Monate
• neuerliche Bildungskarenz nach 4 Jahren ab Antritt möglich
(Rahmenfrist)
• Auch in Teilen binnen eines Jahres möglich (Teil-Mindestdauer 2
Monate)

In Betrieben, in denen ein für den Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers den Verhandlungen beizuziehen.

Wurde in der Vereinbarung die höchstzulässige Dauer der Bildungskarenz von einem Jahr nicht ausgeschöpft, kann für die weitere Dauer der Rahmenfrist eine Bildungsteilzeit vereinbart werden, allerdings höchstens im zweifachen Ausmaß des nicht ausgeschöpften Teils.

Die Mindestdauer der Bildungsteilzeit muss vier Monate betragen.

Wird die Teilnahme an einer Weiterbildungsmaßnahme nachgewiesen, dann steht – unter der Voraussetzung, dass die arbeitslosenversicherungsrechtliche Anwartschaft und die weiteren Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 AlVG erfüllt sind – das Weiterbildungsgeld in der Höhe des Arbeitslosengeldes zu.

Die Möglichkeit der Bildungskarenz besteht auch in Saisonbetrieben bei befristeten Arbeitsverträgen (s § 11 Abs 1a AVRAG).

Question 37

260. Wann kann ein sog Sozialvergleich im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes beantragt werden? (S. 645 – 647)

Answer 37

1. Voraussetzungen für Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit gegeben:
   - 6 Monate Beschäftigungsdauer

   - BR stimmte nicht zu

   - wesentliche Beeinträchtigung der Interessen des AN
2. AG rechtfertigt Kündigung mit betrieblichen Erfordernissen (betriebsbedingte Kündigung) und Betriebsrat widerspricht der Kündigung ausdrücklich.
3. Der AG kann dann einen Sozialvergleich beantragen.
Hiezu muss ein AN namhaft gemacht werden, dessen Tätigkeit der zu kündigende Arbeitnehmer sowohl objektiv zu erledigen in der Lage ist als auch subjektiv anzunehmen gewillt ist.
Dann muss nachgewiesen werden, dass diesen eine Kündigung sozial weniger har treffen würde (Finanziell, Arbeitsmarktreintegration, …)
4. Kein Sozialvergleich ist ausdrücklich dann durchzuführen, wenn der Betriebsrat keine Stellungnahme abgegeben hat (schlichter Widerspruch) und der Arbeitnehmer selbst die Kündigung anficht.
Hat der Betriebsrat gegen die Kündigung zwar Widerspruch erhoben, die Anfechtung jedoch dem Arbeitnehmer überlassen, so besteht trotzdem die Möglichkeit des Sozialvergleichs.
   (Bisher muss der BR oder der klagende AN in seinem Antrag den Vergleichs-AN namhaft machen und die Umstände konkretisieren.
Diese „Denunzierungsnotwendigkeit“ erschwert aber, dass ein Arbeitnehmer, der den Anfechtungsprozess gewinnt, auch eine soziale Reintegration innerhalb der Belegschaft erwarten darf. Ein schlichter Antrag ohne Nennung einer Vergleichsperson wäre daher sachgerechter.)

Question 38

247. Erläutern Sie die unterschiedlichen Formen der (Eltern-)Karenz! (S. 585- 591)

Answer 38

Es gibt:
- „Normale“ Karenz

- Geteilte Karenz

- Aufgeschobene Karenz

- Verhinderungskarenz

- Karenz an Stelle von Teilzeitbeschäftigung 
- Später geltend gemachte Karenz

- Karenz von Adoptiv- und Pflegeeltern 

Generell zur Karenz:
- Im Interesse einer gleichberechtigten und partnerschaftlichen Kinderbetreuung soll es grundsätzlich den Eltern überlassen bleiben, ob die Mutter oder der Vater eine Karenz anlässlich der Geburt eines Kindes in Anspruch nimmt.
- Anspruch auf Elternurlaub für jeden Menschen (Mutter & Vater!) aus EU-GRC
- Rechtsanspruch! Antritt = Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrecht

- Gesetzliche Regelung: MSchG, VKG
- Voraussetzungen: Geburt eines Kindes
Gemeinsamer Haushalt Elternteil – Kind
Einhaltung von Meldefristen

Nicht zu gleich mit anderem Elternteil in Karenz gehenn (Ausnahme: geteilte Karenz)

„Normale“ Karenz:
Einem Elternteil ist Karenz bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahr des Kindes zu gewähren, wenn er mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt lebt.
Bekanntgabe - Frist:
Mutter: Bis zum Ende des absoluten Beschäftigungsverbots
Vater: Spätestens 8 Wochen nach Geburt
Spätestens drei Monate vor Ende der Karenz ist dem Arbeitgeber mitzuteilen, ob und bis wann die Karenz verlängert wird.
Gibt die Arbeitnehmerin eine bestimmte Zeitdauer für ihre Karenz bekannt, so kann die darauf beruhende Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien über die Karenz außer in besonders wichtigen Gründen nicht einseitig vor Ablauf der vereinbarten Zeit beendet werden.
Karenz des Vaters ist nur zulässig, wenn Mutter nicht gleichzeitig in Karenz geht (Vorrang der Mutter Karenz).
Geteilte Karenz:
Sowohl die Karenz der Mutter als auch die Karenz des Vaters kann zweimal geteilt werden. Vater- und Mutterkarenz können einander dabei abwechseln.
(Mindestdauer 2 Monate)
Ausnahmsweise können Mutter und Vater auch einen Monat lang gleichzeitig in Karenz gehen, wobei sich dadurch die Gesamtdauer der Karenz nicht verlängern darf.
Aufgeschobene Karenz:
Jeder Elternteil kann mit seinem Arbeitgeber vereinbaren, dass er 3 Monate seiner Karenz aufschiebt und bis zum 7. Lebensjahr des Kindes verbraucht.
Erfolgt der Schuleintritt erst nach dem Ende des 7. Lebensjahres, kann die aufgeschobene Karenz auch anlässlich des Schuleintritts des Kindes verbraucht werden.
MSchG und VKG verlangen für die aufgeschobene Karenz eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
Hiebei ist zwischen der Absicht, eine aufgeschobene Karenz zu beanspruchen, und der Festlegung eines bestimmten Termins für zu unterscheiden.
Die Absicht ist dem Dienstgeber mitzuteilen, mangels Einigung kann der Klage beim Arbeits- und Sozialgericht einbringen. Klagt er nicht, gilt seine Zustimmung als erteilt.
In weiterer Folge ist der Beginn der Karenz dem Arbeitgeber spätestens drei Monate vor dem gewünschten Zeitpunkt bekannt zu geben.
Kommt innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zustande, kann der Arbeitnehmer die aufgeschobene Karenz zum gewünschten Zeitpunkt antreten, es sei denn, der Arbeitgeber erhebt Klage dagegen.
Verhinderungskarenz:
Wird der Elternteil, der das Kind betreut, durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis für eine nicht bloß kurze Zeit an der Betreuung gehindert, so ist dem anderen Elternteil für die Dauer der Verhinderung eine sogenannte Verhinderungskarenz oder Notstandskarenz zu gewähren.
Diese Karenz steht ganz allgemein bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes zu, weiters aber auch für den Fall, dass nach dem zweiten Lebensjahr des Kindes vom nunmehr verhinderten Elternteil zulässigerweise eine Karenz konsumiert wird.
Karenz an Stelle von Teilzeitbeschäftigung:
Nach § 15h MSchG hat eine Dienstnehmerin Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung bis zum 7. Lebensjahr des Kindes (wenn Arbeitsverhältnis bereits 3 Jahre gedauert hat & der Betrieb mehr als 20 Mitarbeiter hat).
Bis zum Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes kann eine solche Teilzeit auch ohne die Voraussetzungen (oben) vereinbart werden.
Lehnt der Dienstgeber eine solche Teilzeitvereinbarung ab, kann der Elternteil binnen einer Woche bekannt geben, dass er an Stelle der Teilzeitbeschäftigung oder bis zur Entscheidung des ASG eine Karenz in Anspruch nehmen will.
Diese Karenz kann allerdings nur bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes genommen werden.
Später geltend gemachte Karenz:
Hat der AG des einen Elternteils die Teilzeitbeschäftigung abgelehnt und nimmt dieser Elternteil keine Karenz für diese Zeit in Anspruch, dann kann der andere Elternteil dies längstens bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes machen, auch wenn die Frist für die Inanspruchnahme der Karenz bereits versäumt ist.
Karenz von Adoptiv- und Pflegeeltern:
Sämtliche Formen der Karenz können auch von AN in Anspruch genommen werden, die ein Kind adoptiert haben (Adoptiveltern) oder dieses in Adoptionsabsicht in Pflege genommen haben (Pflegeeltern).

Question 39

243. Gibt es in Österreich ein Nachtarbeitsverbot für Frauen? Erläutern Sie die historische Entwicklung und die rechtliche Problematik! (S. 577 – 578)

Answer 39

Der Frauen – und Mutterschutz ist sowohl in österreichischen als auch im europäischen Recht ein zentraler Bereich des Arbeitnehmerschutzes.
Besondere Schutzbestimmungen für Frauen können nur dann als gerechtfertigt angesehen werden, wenn die anatomischen Verschiedenheiten oder die physisch bedingte unterschiedliche Arbeitsleistung zwischen Mann und Frau bzw die generative Funktion der Frau solche bedingt.
- 1950 ratifizierte Österreich ein Übereinkommen der International Labour Organisation über die Nachtarbeit von Frauen im Gewerbe.
- Darauf beruhend normierte das BG über die Nachtarbeit von Frauen ein Verbot der Nachtarbeit von Frauen über 18 Jahren.
(Für weibliche Arbeitnehmer und Lehrlinge bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres gelten hinsichtlich der Nachtruhe die Bestimmungen des KJBG)
- Das BG über die Nachtarbeit der Frauen wurde 2002 wegen Europarechtswidrigkeit nach Rechtsprechung des EuGH aufgehoben
Auch die Aufhebung des Frauennachtarbeitsverbots lässt nicht zu, dass Frauen nunmehr generell gegen ihren Willen auf Nachtarbeitsplätze versetzt werden können.
Einerseits ist die Lage der Normalarbeitszeit nach § 19c AZG zu vereinbaren, soweit sie nicht durch Normen der kollektiven Rechtsgestaltung festgelegt wird.
Darüber hinaus wird es sich besonders bei Frauen mit Kinderbetreuungspflichten, aber auch wegen der Veränderung in der sozialen Situation bei Nachtarbeit an sich, bei Versetzungen auf einen Nachtarbeitsplatz in der Regel um verschlechternde Versetzungen handeln, die nach § 101 ArbVG der Zustimmung des Betriebsrates bedürfen.

Question 40

229. Warum bzw unter welchen Voraussetzungen kann der Arbeitgeber für Schäden herangezogen werden, die der Arbeitnehmer verursacht? (S. 526-527)

Answer 40

Grundsätzlich kann Schadenersatz nur vom Schädiger verlangt werden, der den Schaden verschuldet und zugefügt hat. (§ 1295 ABGB).

Im Arbeitsverhältnis wird der Verursacher des Schadens beim Dritten (Kunden, Klient, sonstige Personen) regelmäßig der Arbeitnehmer sein. Damit haftet auch der Arbeitnehmer gegenüber dem geschädigten Dritten.
Die ausschließliche Haftung wäre aber sowohl aus rechtsgeschäftlicher als auch aus arbeitsrechtlicher Sicht nicht befriedigend.

Der Geschädigte könnte nur auf den finanziell schwächer abgesicherten Arbeitnehmer zurückgreifen, und für den Arbeitnehmer wäre das Haftungsrisiko – in Relation zu seiner Stellung und zu seinem Einkommen – unangemessen hoch.

Ausnahmsweise kann aber auch Haftung für Schaden aus fremden Handlungen bestehen:

1. Die Haftung für den „Erfüllungsgehilfen“, wenn zwischen Geschäftsherrn und Beschädigtem ein Schuldverhältnis besteht und der AN zur Erfüllung der Pflicht des AG tätig wird. Der AG haftet gegenüber dem Gläubiger für das Verschulden des Gehilfen wie für sein eigenes. Wurde im Vertrag mit dem Gläubiger die Haftung auf grobe fahrlässigkeit beschränkt, so soll dies auch für den Gehilfen gelten (§ 1313a).
2. Die Haftung für den „Besorgungsgehilfen“ (Haftung für jede Person, derer sich der AN zur Besorgung irgendwelcher Tätigkeiten bedient).
Diese besteht nur im Falle von Auswahlverschuldens durch den AG, nämlich wenn er sich einer untüchtigen oder wissentlich einer gefährlichen Person bedient. Die Untüchtigkeit des Gehilfen/Arbeitnehmers muss habituell sein; es reicht in der Regel nicht, wenn diesem einmal ein Fehler unterläuft. (§ 1315 ABGB)

Darüber hinaus normiert auch § 19 Absatz 2 EKHG, dass der Betriebsunternehmer oder Halter für jene Personen haftet, die mit seinem Willen beim Betrieb der Eisenbahn oder des KFZs tätig sind.
Auch der Betriebsunternehmer einer Kernanlage haftet gemäß §17 AtomHG für das Verschulden seiner Leute.