Fragen 101-140

Question 1

111. Hat ein Arbeitnehmer ein Recht auf Beschäftigung? (S290-293)

Answer 1

Recht auf tatsächliche Beschäftigung ist von Recht auf Arbeit zu unterscheiden. (Einmal Anspruch gegen Arbeitgeber, einmal gegen den Staat.)
Das positive Österreichische Arbeitsrecht kennt zwei Formen des Rechts auf Beschäftigung:
- § 18 Theaterarbeitsgesetz:
Verpflichtung des Unternehmers, den Arbeitnehmer laut Arbeitsvertrag angemessen zu beschäftigen. Ansonsten kann der AN den Arbeitsvertrag vorzeitig lösen und eine angemessene Vergütung gerichtlich verlangen.

• Lehrverhältnis:

Beschäftigungspflicht ergibt sich direkt aus dem Wesen des Lehrvertrags, insbesondere aus der Pflicht, den Lehrling praktisch zu unterweisen. Diese Beschäftigungspflicht erstreckt sich auch auf den Zeitraum der „Behaltepflicht“.

Auch die Auffassung eines generellen Rechts auf Beschäftigung gibt es in der Lehre (z.B. Rudolf Strasser, ehem. Universität Linz)

Als Grundsatz ist festzuhalten, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu beschäftigen hat, wenn nicht triftige Gründe dagegen sprechen.

Besonders:

• Präsenz/ Öffentlichkeitsinteresse (Musiker, Sportler, Designer)
• Ärzte (z.B. Chirurg)
• Ausbildungsverhältnisse (auch Praktikant usw., wie Lehrling)

Recht auf Arbeit kann im Klagsweg durchgesetzt werden – unbeschadet der Tatsache, dass Entgeltansprüche bei Annahmeverzug des AG (ebenso bei Unmöglichkeit der Leistung) gem. §1155 ABGB weiterbestehen.

Dem Arbeitnehmer, der ungerechtfertigt nicht beschäftigt wird, wird man bei entsprechender Interessensabwägung wohl das Recht einräumen müssen, den Arbeitsvertrag vorzeitig aufzulösen und angemessene Vergütung zu verlangen.

Nichtbeschäftigung kann auch ein Verstoß gegen Diskriminierungsvorschriften, Gleichbehandlungsvorschriften oder § 879 ABGB (Sittenwidrigkeit) sein.

Question 2

126. Muss ein Arbeitnehmer freie Erfindungen, die für den Betrieb erhebliche Bedeutung besitzen, dem Arbeitgeber anbieten? (S324)

Answer 2

Ohne weiteres muss der Erfinder im österreichischen Recht gar keine Erfindung dem Arbeitgeber überlassen.
Eine solche Verpflichtung kann sich aber aus einer schriftlichen Vereinbarung im Arbeitsvertrag oder aus einem Kollektivvertrag ergeben, jedoch nur für Diensterfindungen (§ 7 Abs. 3 PatG).

Wenn der Erfinder eine Erfindung, egal ob Diensterfindung oder freie Erfindung, dem Arbeitgeber überlässt, hat er einen Anspruch auf angemessene Vergütung. (§8 Abs 1 PatG)

Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, dass der Arbeitnehmer auf Grund der Treuepflicht bestimmte freie Erfindungen dem Arbeitgeber anbieten müsse, wenn diese erhebliche Bedeutung für den Betrieb besitzen. Diese Auffassung ist aber abzulehnen.
Das Gesetz spricht ausdrücklich nur von Diensterfindungen.

Question 3

115. Ist eine Versetzung mitbestimmungspflichtig, wenn die Versetzung zwar teilweise zu schlechteren, teilweise aber auch zu besseren Arbeitsbedingungen führt? (S299)

Answer 3

In diesem Fall ist ein Gesamtvergleich vorzunehmen.

Die Stellung des Arbeitnehmers am früheren Arbeitsplatz ist mit der am neuen Arbeitsplatz zu vergleichen.
Geht dieser Gesamtvergleich zu Lasten des neuen Arbeitsplatzes aus, greift der Versetzungsschutz des § 101 ArbVG.

Die Kompensation einer Entgeltsverschlechterung mit einer Verbesserung der sonstigen Arbeitsbedingungen ist aber grundsätzlich abzulehnen!

Question 4

140. Sind Kollektivvertragsklauseln, wonach Arbeitnehmer, die vor Ablauf des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, die bereits erhaltene Sonderzahlung anteilsmäßig (entsprechend dem Rest des Kalenderjahres) zurückzuzahlen haben, zulässig?

Answer 4

Hier ist zwischen bereits gänzlich erworbenen Entgeltansprüchen (wohlerworbene Rechte) und erst aliquot erworbenen, aber bereits zur Gänze erhaltenen Sonderzahlungen zu unterscheiden.

Wohlerworbene Rechte:
In bereits erworbene Entgeltansprüche kann keinesfalls eingegriffen werden, auch nicht im Falle einer Kündigung durch den AN oder einer gerechtfertigten Entlassung. KV Bestimmungen, die für diesen Fall den Verlust von bereits verdienten Sonderzahlungen vorsehen, wären unzulässig und rechtsunwirksam.

Erst aliquot erworbene Ansprüche auf Sonderzahlung:
OGH: KV-Klauseln, nach denen AN bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bereits erhaltene Sonderzahlungen aliquot zurückzahlen müssen, wurden vom OGH als zulässig bejaht.

Demnach soll weder der gutgläubige Verbrauch der Sonderzahlung noch der Umstand, dass der Arbeitgeber den Dienstnehmer ungerechtfertigt entlassen hatte, die Rückerstattungspflicht beeinflussen.

Diese Auffassung ist aber zumindest im Falle einer Kündigung durch den AG oder einer ungerechtfertigten Entlassung nicht haltbar. Es erscheint unvertretbar, den Arbeitnehmer in einem derartigen Fall noch zusätzlich dadurch zu benachteiligen, dass er bereits konsumierte Sonderzahlungen zurückzahlen muss.

Nach der äußerst bedenklichen Auffassung des OGH ist offensichtlich für die Rückerstattung der Sonderzahlungen keine ausdrückliche Rückzahlungsklausel erforderlich. Es genügt vielmehr, wenn im Kollektivvertrag zum Ausdruck kommt, dass im Fall der Beendigung des Arbeitsvertrages „aliquote Sonderzahlungen“ gebühren (OGH 1999).

Sonderregelungen im KV bezüglich der Aliquotierung von Sonderzahlungen bestehen mitunter auch für den Fall, dass es zu Veränderungen des Beschäftigungsausmaßes kommt (Wechsel von Vollzeit- auf Teilzeitarbeit). Mangels ausdrücklicher Vorschrift wird regelmäßig die für ein- und austretende AN geltende Aliquotierungsregel anzuwenden sein.

Question 5

116. Ist die Rechtskontrolle durch das zuständige Arbeits- und Sozialgericht beim Versetzungsschutz nach § 101 ArbVG auch dann von Bedeutung, wenn in einem betriebsratspflichtigen Betrieb kein Betriebsrat eingerichtet wurde? (S301)

Answer 5

Fehlt in einem Betrieb der Betriebsrat, obwohl die gesetzlichen Voraussetzung für einen solchen vorliegen würden, kommt § 101 ArbVG nicht zur Anwendung!

Es bedarf also nur noch im Falle einer vertragsändernden Versetzung der Zustimmung des Arbeitnehmers.

Betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsschutz gibt es in diesem Fall keinen!

Question 6

136. Was versteht man unter Anwesenheitsprämien? Können solche zulässigerweise vereinbart werden? (S336)

Answer 6

Mit einer Anwesenheitsprämie versucht man die Fehlzeit (Krankenstände, sonstige Dienstverhinderungen) von Arbeitnehmern gering zu halten.

Es wird eine Prämie ausbezahlt, wenn im Kalenderjahr keine oder wenige Fehltage anfallen.

Solche Prämien sind unzulässig, da sie den Zielsetzungen der zwingenden Entgeltfortzahlungsbestimmungen des Angestelltengesetzes und des EFZG widersprechen.
Kranken Arbeitnehmern wird durch derartige Anwesenheitsprämien nahe gelegt, keine Rücksicht auf die Krankheit und daraus resultierende Gesundheitsbeeinträchtigungen zu nehmen.

Selbst entsprechende Regelungen in Kollektivverträgen und Betriebsvereinbarungen und sogar „freiwillige“ Zulagen des Arbeitgebers sind unzulässig.

Question 7

131. Wann spricht man von „zweckverfehlenden Arbeitsleistungen“?
     (S330)

Answer 7

Von zweckverfehlenden Arbeitsleistungen spricht man, wenn ein Familienmitglied, Lebensgefährte oder Fremder im Zuge der Nachbarschaftshilfe Dienste ohne Entgelt leistet, weil er sich dafür in Zukunft einen besonderen Vorteil erwartet und, diese Erwartung aber enttäuscht wird.

Der Leistende hat Anspruch auf ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB, analog wenn der Leistungsempfänger erkennen musste, dass der Leistende nicht Unentgeltlichkeit im Sinn hatte.

Beispiel:
Sohn leistet am Hof der Mutter Arbeit, weil er als Alleinerben den Hof zu erben erwartet. Seine Mutter setzt aber die Schwester des Sohnes als Alleinerbin ein. Der Sohn hat damit Anspruch auf angemessenen Lohn.
Begründung: Wer eine Leistung in Anspruch nimmt, soll diese auch angemessen entlohnen.

Question 8

118. Erläutern Sie die Problematik nachwirkender Treuepflichten in sog Treuepflichtklauseln! (S302f)

Answer 8

Die Treuepflichten beginnen grundsätzlich mit dem Abschluss des Arbeitsverhältnisses und enden auch mit dessen Beendigung.

Eine nachwirkende Treupflicht kann aber zulässigerweise vereinbart werden.

Insbesonders: Konkurrenzklauseln (§ 36 Angestelltengesetz, § 2c AVRAG) Grenzen:
1. §§ 26 AngG & 2c AVRAG
2. § Sittenwidrigkeit § 879 ABGB
liegt vor, wenn Interessenabwägung ein grobes Missverhältnis
ergibt
Treuepflicht für Empfänger von betrieblichen Ruhegenüssen?
Nein  Ruhegenüsse sind zeitlich verschobenes Entgelt, für das die Arbeitsleistung bereits erbracht wurde, daher bleibt hier kein Raum für weitere Treuepflicht nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses.

Treuepflichtklauseln:
Leistungsausschlusstatbestand in Ruhepflichtklauseln  Sollen Arbeitgeber den Widerruf der betrieblichen Pension ermöglichen

Wenn eine Erwerbstätigkeitsbeschränkung für die Zeit nach dem Ende des Arbeitsverhältnis aber vor dem Pensionsantritt gegeben ist, sind die Bestimmungen über Konkurrenzklauseln anzuwenden.

Nach Eintritt in den Ruhestand ist Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB maßgeblich.

Darüber hinaus sind solche Klauseln an den Regeln des Betriebspensionsrecht (BPG) zu messen.
Neue Treuepflichtklauseln (nach 1990) sind somit unzulässig, da eine Reduktion von Betriebspensionsleistungen nur unter vorliegen von Krisensituationen vorgenommen werden darf (BPG).

Question 9

107. Muss ein Arbeitnehmer seine Dienstleistung persönlich erbringen oder ist die Dienstleistungspflicht übertragbar? (S283)

Answer 9

§ 1153 ABGB normiert: „Wenn sich aus dem Dienstvertrag nicht anderes ergibt, hat der AN seine Dienste in eigener Person zu leisten und ist der Anspruch auf die Dienste nicht übertragbar“.
Grundsätzlich ist also von höchstpersönlicher Leistungspflicht auszugehen, wobei von diesem Grundsatz durch Vertrag abgewichen werden kann.
Eine gesetzliche Ausnahme normiert das Hausbesorger-Gesetz, demnach ein verhinderter Hausbesorger selbst für seine Vertretung durch eine andere Person zu sorgen hat.
Wird die persönliche Arbeitspflicht im Arbeitsvertrag generell ausgeschlossen ist zu fragen, ob überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Die persönliche Arbeitspflicht ist ein wichtiges Merkmal des Arbeitsverhältnisses.
Ebenso aus § 1153 geht hervor, dass der AG grundsätzlich die Arbeitskraft des AN nicht ohne dessen Zustimmung an einen Dritten übertragen kann.
Für den Bereich der Arbeitskräfteüberlassung gibt es detaillierte gesetzliche Regelungen.

Question 10

128. Wann spricht man von „entgeltfernen Leistungen“? (S326)

Answer 10

Lehre und Rechtsprechung verstehen unter Entgelt:
„Jede Art von Leistung, die dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird“.

Entgeltferne Leistungen sind laut OGH hingegen:
„Jene Begünstigungen, die der Arbeitgeber (z.B. Gemeindebetriebe) nicht nur den Arbeitnehmern, sondern auch anderen Bevölkerungsgruppen (z.B. Schülern und Studenten) gewährt.

Entscheidend ist, ob die Arbeitnehmer auch unabhängig von der Zurverfügungstellung ihrer Arbeitskraft die Leistung bekommen hätten. Beispiele: Theater- oder Konzert-Abos

Question 11

130. Welcher Anspruch ist gesetzlich besser abgesichert: Jener eines mitarbeitenden Ehegatten ohne Arbeitsverhältnis oder jener eines mitarbeitenden Ehegatten mit Arbeitsverhältnis zum Ehepartner? (S328f)

Answer 11

Dienstleistungen naher Angehöriger werden oft auf Grund familiärer Beistandspflichten erbracht, oder wie beim Lebensgefährten aus Gefälligkeit.

Eine Pflicht zur Mitwirkung im Erwerb – soweit dies GB und EPG dem Ehegatten einen Anspruch auf angemessene Abgeltung ein zumutbar und üblich ist - ergibt sich für den Ehegatten aus § 90 ABGB und für den eingetragenen Partner aus dem EPG (§11).

Für diese Mitwirkung bekommt der andere gem. §89 ABGB bzw. §11 Abs 2 EPG einen Anspruch auf angemessene Abgeltung! (Richtet sich nach Art und Dauer der Mitwirkung und den Lebensverhältnissen der Ehegatten/Partner)
Dadurch wird noch kein Arbeitsverhältnis begründet.

Es besteht aber natürlich auch für Ehegatten die Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Dies sollte ausdrücklich passieren, da die Rechtsprechung hier mit der Annahme konkludenter Arbeitsverträge zurückhaltend ist.
Bei Vorliegen eines Arbeitsvertrags richtet sich die Entlohnung grundsätzlich nach diesem, wobei der Ehepartner aber zumindest Anspruch auf das hat, was ihm gemäß § 98 ABGB (=11 EPG) zustünde.

Folglich besser ohne Arbeitsverhältnis?

Question 12

122. Wann spricht man von Konkurrenzverbot und wann von Konkurrenzklauseln? Welche Beschränkungen sieht das Gesetz für letztere vor? (S314ff)

Answer 12

Das Konkurrenzverbot ist auf Nebenbeschäftigungen des Arbeitnehmers gerichtet. So dürfen die in § 1 AngG genannten Angestellten ohne Erlaubnis des Dienstgebers kein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betreiben.

Eine Konkurrenzklausel (Wettbewerbsabrede) ist eine Vereinbarung, durch die der Arbeitnehmer für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt ist.
Diese kann sich auf spezielle Unternehmen oder auf bestimmte Branchen, auf die Art der Arbeitsleistung, das Fachgebiet oder örtlich auf ein bestimmtes Gebiet sowie auf einen bestimmten Kundenkreis (Mandantenschutzklausel) beziehen. 

Zulässigkeit von Konkurrenzklauseln in Hinblick auf Art 45 AEUV (Grundfreiheit der Freizügigkeit von Arbeitnehmern):
EuGH: Beschränkung der Freizügigkeit mit Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses diese rechtfertigen und sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

Abgesehen von punktuell bestehenden gänzlichen Verboten (§ 11 Abs. 2 Z 6 AÜG, § 25 HVertrG) findet sich eine spezielle Regelung über Konkurrenzklauseln lediglich im AngG.

Hier wird zwischen absolut unzulässigen und relativ unzulässigen Konkurrenzklauseln unterschieden (§ 36 AngG).
Absolut unzulässig: Zu Zeitpunkt geschlossen, als AN minderjährig war Relativ unzulässig: Konkurrenzklausel, in der die Beschränkung des Arbeitnehmers in Relation zu den Interessen des Arbeitgebers ein Übermaß annimmt.

Grenzen:
- Beschränkung muss sich auf Geschäftszweig des Arbeitgebers
beziehen
- Zeitraum höchstens 1 Jahr
- Erschwerung darf für den Arbeitnehmer nicht unbillig sein

Vereinbarungen, die Erwerbstätigkeit zur Gänze ausschließen wollen, sind von vorn- herein absolut nichtig.
Konkurrenzklauseln sind grundsätzlich und unabhängig von der speziellen Ausgestaltung im AngG am Maßstab des § 879 ABGB zu messen. Verstöße sind mit Nichtigkeit ex tunc belastet.

Question 13

124. Wann spricht man von einer „Diensterfindung“, wann von einer „freien Erfindung“ und wann von einer „frei gewordenen Diensterfindung“? (S22-226)

Answer 13

Grundsätzlich ist hier das Recht am Arbeitsergebnis angesprochen.
Genauer gesagt das Problem, wenn der Arbeitnehmer während seines Arbeitsverhältnisses Erfindungen (oder technische Verbesserungsvorschläge) macht, auf die sowohl er als auch sein Arbeitgeber Anspruch erheben.
Recht des Erfinders hat Priorität (§7 Patentgesetz)  Sicherung der Unternehmerinteressen nur auf Grund von Vereinbarungen. Gem. §7 (1) PatG  Vereinbarungen zwischen AG und AN, dass künftige Erfindungen dem AG gehören, nur dann rechtswirksam, wenn Erfindung eine Diensterfindung ist.
Weitere Voraussetzungen: Schriftlichkeit muss gegeben sein, wird auch Erfüllt, wenn Vereinbarung vom KV erfasst wird.

Diensterfindung: (§ 7 Abs. 3 Patentgesetz)
1. Erfindung fällt dem Gegenstand nach in das Arbeitsgebiet, in dem der AN tätig ist und

2. a) Tätigkeit, die zur Erfindung führte, ist eine dienstliche Obliegenheit des
   ANb) AN hat Anregung zu der Erfindung durch seine Tätigkeit im Unternehmen
   erhaltenc)Zustandekommen durch Erfahrungen/Hilfsmittel des Unternehmens
   wesentlich erleichtert wurde

Freie Erfindung:
Jede Erfindung eines Arbeitnehmers, die nicht als Diensterfindung zu werten ist.

Frei-gewordene Erfindung:
Diensterfindung, die dem Arbeitgeber als solche anzubieten war, die dieser aber nicht angenommen hat. Damit verbleibt die Erfindung im Alleineigentum des Erfinders.

Question 14

105. Erörtern Sie die Konsequenzen einer rechtswidrigen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer! (S277ff)

Answer 14

Die Beschäftigung von Ausländern ohne eine Beschäftigungserlaubnis (wie die Beschäftigungsbewilligung) ist rechtswidrig und daher nichtig iSd. § 879
ABGB.

Diese Situation wäre aber massiv nachteilig für den Beschäftigten Ausländer, weshalb §29 AuslBG eine besondere Regelung enthält.

§ 29 Ausländerbeschäftigungsgesetz

Absatz 1:

§ 29 AuslBG ändert nichts an der Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses, jedoch stellt er den Ausländer hinsichtlich seiner Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis so, als ob er ein gültiges Arbeitsverhältnis gehabt hätte.

Demnach hat der AN zum Beispiel einen Anspruch auf Entgelt, nicht bloß einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den AG.

Sofern AG & AN nichts anderes nachweisen, gilt die illegale Beschäftigung als zumindest 3 Monate lang ausgeübt.

Absatz 2:

Verschuldet der Arbeitgeber das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung, dann ist der Ausländer auch bezüglich der Ansprüche aus der Beendigung der Beschäftigung so zu stellen, als ob er auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrags beschäftigt worden wäre.

Dies bedeutet, dass zwar jeder Vertragsteil berechtigt ist, das rechtswidrige Beschäftigungsverhältnis für die Zukunft fristlos zu beenden, dass aber der ausländische Beschäftigte auch Kündigungsentschädigung und Abfertigungsansprüche geltend machen kann, wenn die Art der Beendigung auch in einem gültigen Arbeitsverhältnis derartige Ansprüche nach sich gezogen hätte.

Besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz sind aber nicht beachtlich!

Beispiel: AG bemüht sich von vornherein um keine Bewilligung für die Arbeitskraft. Der Arbeitnehmer wird später entlassen, da er im Betrieb etwas gestohlen hat. Trotzt des Verschuldens des AG hat der Ausländer keinen Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung, da auch ein legal Beschäftigter im Fall einer fristlosen Entlassung keinen Anspruch auf eine solche hätte.

Question 15

109. Kann mit dem Arbeitnehmer eine Mindestarbeitsleistung vereinbart werden? (S285)

Answer 15

Die Vereinbarung einer Mindestarbeitsleistung ist mit dem Wesen des in persönlicher Abhängigkeit zu erfüllenden Arbeitsvertrags nicht vereinbar.
OGH:
Es würde zu einer unzulässigen Überwälzung des unternehmerischen Risikos auf den AN kommen.

Dennoch möglich:
Entgelt variabel entsprechend der Leistung des AN ausgestalten.
(Akkord- und Leistungsentgelte, Zielerreichungs-Prämie)

Question 16

113. Muss der Betriebsrat einer Versetzung zustimmen, wenn bereits der Arbeitnehmer der Versetzung zugestimmt hat? (S300)

Answer 16

Die vertragsrechtlichen Abwehrrechte des Arbeitnehmers bei Versetzungen sind von den betriebsverfassungsrechtlichen des Betriebsrates zu trennen.

Handelt es sich um eine zustimmungspflichtige Versetzung (dauernde, verschlechternde Versetzung), so kann eine Zustimmung des Arbeitnehmers nicht die Rechtswirksamkeit der Versetzung bedingen.

Der Betriebsrat muss zustimmen (§ 101 ArbVG). Es besteht jedoch die Möglichkeit, ein Urteil des zuständigen Gerichts zu erwirken, welche die fehlende Zustimmung ersetzt.

Bei direktoralen Versetzung: unabhängig von Zustimmung des AN; stimmt BR zu kann AG Versetzung unmittelbar anordnen.

Question 17

103. Sind bedingte Arbeitsverträge zulässig? Erläutern Sie in diesem Zusammenhang insb den Begriff der Potestativbedingung und der reduziert unsicheren Bedingung! (S270ff)

Answer 17

Auflösend bedingte Arbeitsverträge sind dadurch charakterisiert, dass ihre Beendigung von einem vereinbarten, zukünftigen Ereignis abhängig ist.

Während bei der Befristung feststeht, dass das Ereignis irgendwann eintritt, nur das wann entweder gewiss (kalendermäßige Befristung) oder ungewiss (objektiv bestimmbare Befristung) ist, ist bei der Auflösenden Bedingung sogar ungewiss, ob das Ereignis überhaupt jemals eintritt.

Ist sowohl das „Ob“ als auch das „Wann“ ungewiss, handelt es sich um eine völlig unsichere Bedingung. Ist das „Ob“ ungewiss, aber das „Wann“ zu einem bestimmten Zeitpunkt fixiert, spricht man von einer reduziert unsicheren Bedingung.

Bestimmte Bedingungen sind unzulässig (Eintritt hängt bloß vom Arbeitgeber, von einem Dritten oder vom Zufall ab).
Beispiel: Schwangerschaft, Ehe oder Umsatzeinbruch des Unternehmens sollen Model-Dienstvertrag auflösen.
Solche Bedingungen wären absolut unbeachtlich!

Die Judikatur erkennt Bedingungen aber an, wenn deren Erfüllung ausschließlich vom Willen des Erklärungsempfängers (idR AN) abhängt:
Potestativbedingung

Auch Potestativbedingungen unterliegen natürlich der Sittenwidrigkeitsgrenze.
(Beispiel: AN darf keine Ehe eingehen)

Reduziert unsichere Bedingung:
Zulässigkeit nicht unstrittig, eher ja,
da Ungewissheit geringer als bei obj. Bestimmbarer Befristung.

(Tabelle in Word Dokument) !!

Question 18

133. Sind Trinkgelder im Gastgewerbe Entgelt? (S333)

Answer 18

Trinkgelder wurden als Naturalleistungen im weiteren Sinn angesehen.
Zwei Formen sind zu unterscheiden:

In Betrieben des Gastgewerbes mit eingerichtetem Bedienungsgeldsystem (Trinkgeldablöse) bilden bestimmte Zuschläge zu den Rechnungsbeträgen das Bedienungsgeld, auf welches nur der Arbeitgeber dem Gast gegenüber Anspruch hat.

Der Arbeitnehmer erwirbt nach Maßgabe der eingenommenen Bedienungsgelder einen echten Entgeltanspruch gegen den Arbeitgeber und zwar beim Reviersystem auf das in seinem Revier vereinnahmte Bedienungsgeld, beim Troncsystem auf einen entsprechenden Anteil sämtlicher im Betrieb anfallender Bedienungsgelder.

Das Bedienungsgeldsystem beteiligt den Arbeitnehmer also am wirtschaftlichen Erfolg des Arbeitgebers.

Echte Trinkgelder, die von den Gästen freiwillig an das Bedienungspersonal gegeben werden, stehen grundsätzlich unmittelbar dem Arbeitnehmer zu und sind regelmäßig nicht in den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff einzubeziehen, da sie nur anlässlich der Dienstleistung dem Arbeitnehmer zukommen.

Sie dürfen nicht in den kollektivvertraglichen Entgeltsanspruch eingerechnet werden, auch nicht in andere vom Entgelt abgeleitete Ansprüche (Entgeltfortzahlungsanspruch).

Der sozialversicherungsrechtliche Entgeltbegriff umfasst aber sehr wohl Trinkgelder. Deshalb werden sie bei Abfertigungen nach BMSVG eingerechnet. Durch Kollektivvertrag können sie aber in den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff Eingang finden.

Question 19

114. Ist eine vorübergehende – unter Umständen auch länger als 13 Wochen dauernde – Versetzung mitbestimmungspflichtig? (S299)

Answer 19

Grundsätzlich ist die 13 Wochen Frist eine wesentliche Voraussetzung für den Versetzungsschutz des § 101 ArbVG. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt bei allen dauernden (= länger als 13 Wochen) und verschlechternden Versetzungen zum Tragen.

Problematische Situationen sind hier aber möglich:
1. Nicht-zustimmungspflichtige Versetzung für z.B. 10 Wochen wird auf 20 Wochen verlängert.

2. Mehrmalige Versetzungen (kürzer als 13 Wochen) werden aneinander gereiht.
    Wie bei Kettendienstvertrag vorzugehen (wenn AG sich nicht von Umgehungsabsicht freibeweist, ist durchgehende Versetzung anzunehmen).
3. Versetzung auf einen besseren Posten, dann Rückversetzung.
   Versetzungsschutz?
   Wenn ein sachlich-gerechtfertigtes Provisorium (wie
   Urlaubsvertretung) vorlag, ist Rückversetzung nicht
   verschlechternd, also nicht zustimmungspflichtig.
   Ansonsten ab 13 Wochen neue Basis für Versetzungsschutz.

Question 20

117. Was ist unter Treuepflicht des Arbeitnehmers zu verstehen? Was sind typische Konkretisierungen der Treuepflicht im Arbeitsrecht? (S301f)

Answer 20

Treuepflicht bedeutet Respektierung des unternehmerischen Tätigkeitsbereich mit dessen Organisationswerten & Chancen (= Goodwill).

Der Arbeitnehmer lernt das Unternehmen von Innen kennen und darf diese Insiderkenntnisse nicht zu seinem Vorteil aber zum Nachteil des Unternehmens ausnützen.

Treuepflicht meint also Schutz betrieblicher Interessen.

Die Treuepflichten sind nur in Ansätzen im Gesetz verankert und nicht taxativ fassbar.
Beispiel: „Pflicht zu Treue, Folgsamkeit und Achtung“ des Arbeiters gemäß § 76 GewO 1859.

Tendenziell sind die Insiderkenntnisse höher, je höher die Stellung eines Arbeitnehmers im Unternehmen ist, womit auch dessen Treuepflicht höher ist. Sogar außerdienstliches Verhalten kann relevant werden, insbesondere wenn ein Betrieb einen ideellen, konfessionellen oder politischen Tätigkeitsbereich hat („Tendenzbetrieb“).

Typische Konkretisierungen der Treuepflicht:

In erster Linie Unterlassungspflichten!

• Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen
• Konkurrenzverbot
• Verbot der Geschenkannahme

Auch positives Tun möglich, wenn Schaden für den Arbeitgeber droht oder Schäden zu beseitigen sind. Pflicht zu Mehrarbeit oder anderer als die vertragliche Tätigkeit kann in Ausnahmefällen aus der Treuepflicht resultieren.

Einkommensverzicht oder Beteiligung am Unternehmensrisiko kann jedoch nicht aus der Treuepflicht abgeleitet werden!

Question 21

106. Kann ein Dienstgeber mit dem Arbeitnehmer einseitige Gestaltungsrechte (z.B. den Widerruf einer Leistung) vereinbaren? (S281f)

Answer 21

Einseitige Gestaltungsrechte dienen dazu, Verträge an sich ändernde Rahmenbedingungen anpassen zu können.

Es stellt sich die Frage, inwieweit Vereinbarungen zulässig sind, die einer Partei Rechte zur Veränderung des arbeitsvertraglichen Leistungsaustauschs einräumen.

Beispiele: Verändern der geschuldeten Leistung, Einschränken der Leistungen, Aussetzen und Widerruf der Leistungen

Es ist generell vom Grundsatz der Privatautonomie auszugehen, aber die typische Über- und Unterordnung im Arbeitsvertragsrecht und der daraus resultierende Schutzzweck zu berücksichtigen.
 Lösung = Interessensabwägung nach billigem Ermessen.

In manchen Fällen sieht aber der Gesetzgeber Regelungen vor, welche die Vereinbarung einseitiger Gestaltungsrechte beschränken (so zum Beispiel bei Betriebspensionen).

Art und Ausmaß der gestaltbaren Leistung sowie deren Verhältnis zu vorbehaltlosen Leistungen müssen berücksichtigt werden, ebenso das Gewicht der Gründe, die zur Leistungsänderung oder Leistungseinstellung führen (können).

Aus formaler Sicht:
Besonderes Maß an Erkennbarkeit für den Arbeitnehmer notwendig, Aufklärungspflicht über die Rechtsfolgen für den Arbeitgeber gegeben!
Ein Herunterspielen der Rechtsfolgen durch den Arbeitgeber führt dazu, dass der anderen Partei kein rechtsgeschäftlicher Bindungswille mehr zu unterstellen sein kann.
Die Vereinbarung derartiger Gestaltungsrechte kann sowohl am Beginn als auch während des aufrechten AV, ausdrücklich oder konkludent, zustande kommen. In allen Fällen muss jedoch der DG ausreichnd deutlich auf die Veränderung bisher bestehender Rechte aufmerksam machen.

Zusammenfassend:

• Kein gesetzliches Verbot? (z.b.: Betriebspensionen)
• Interessensabwägung die sich am billiges Ermessen orientiert
• Verhältnis gestaltbare Leistungen zu vorbehaltlosen Leistungen
• Verhältnis des Ausmaß der Gestaltungsrechte zum Gewicht der dafürsprechenden Gründe
• Besondere Erkennbarkeit?
• Aufklärung über Rechtsfolgen?

Question 22

104. Wann führt ein Verstoß gegen arbeitsrechtliche Bestimmungen zur relativen und wann zur absoluten Nichtigkeit? Wann spricht man überhaupt von relativer und absoluter Nichtigkeit? (S274-277)

Answer 22

Generell ist Nichtigkeit im Arbeitsrecht problematisch, da ex ante Wirkungslosigkeit des Rechtsgeschäft auch bedeutet, das für erledigte Arbeit an Stelle eines Entgeltanspruch nur ein Bereicherungsrechtlicher-Anspruch bestehen würde, was für den Arbeitnehmer aber sehr nachteilig sein kann. Das wäre mit der Grundwertung eines Schutzrechts nicht vereinbar.

Dennoch ist zwischen absoluter und relativer Nichtigkeit im Arbeitsrecht zu unterscheiden.

Verstöße gegen Gesetze, die dem Schutz von Allgemeininteressen, wie der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, dienen, führen zur absoluten Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses.
Darauf kann sich auch der Vertragspartner berufen, sogar wenn ihm diese von Anfang an bekannt war.

Beispiel: Arbeitsvertrag mit Ausländer ohne Genehmigung, Eintragung des Lehrvertrags von Lehrlingsstelle verweigert  absolut nichtig!

Abhängig vom Verbotszweck kann aber auch relative Nichtigkeit eintreten. Auf diese kann sich dann nur derjenige berufen, den das Verbot auch schützen soll.

Beispiel: Arbeitnehmer kann sich auf die Nichtigkeit einer unzulässigen Kündigungsvereinbarung berufen.

Die Frage, ob absolute oder relative Nichtigkeit vorliegt, betrifft als die Außenwirkung des Rechtsgeschäft
 Frage: „Wer kann sich auf die Nichtigkeit berufen?“

Weitere Unterscheidungen:

• Nichtigkeit zur Gänze / Teilnichtigkeit
• „ex tunc Nichtigkeit“ / „ex nunc Nichtigkeit“ (je nach Verbotszweck)

Question 23

120. Kann außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers zu einer gerechtfertigten Entlassung des Arbeitnehmers führen? (S308)

Answer 23

Bei der Beurteilung außerdienstlichen Verhaltens im Arbeitsrecht ist ein besonders strenger Maßstab an die Treuepflicht zu legen, da hier unmittelbar die Privat- und Intimsphäre des Dienstnehmers berührt wird.

Nur ausnahmsweise kann aus dem Privatleben des Arbeitnehmers eine Gefährdung oder Schädigung der Interessen und Belange des Arbeitgebers abgeleitet werden.

Je stärker der Arbeitnehmer nach außen in Vertretung des Unternehmens in Erscheinung tritt und je gehobener seine Position im Betrieb ist, desto eher wird er mit dem Unternehmen identifiziert und desto eher kann von ihm verlangt werden, dass er kein interessenschädigendes Verhalten an den Tag legt.

Ebenso führt die Beschäftigung in einem Tendenzbetrieb zu einer weitergehenden Treuepflicht auch hinsichtlich des Privatlebens.

Beispiele:

• Verpflichtung, sich in allen Geldangelegenheiten an die eigene Bank zu wenden.
• Verbot der Ausübung gefährlicher Sportarten für Berufssportler.

Hier ist immer die Verhältnismäßigkeit zu prüfen.

Absolut unzulässig:
Zölibats-Klauseln, Verbot politischer Betätigung

OGH:
Auch eine Verletzung eherechtlicher Pflichten kann zur Vertrauensunwürdigkeit führen (Ehegattin arbeitet für Ehegatten und betrügt diesen; Arbeitnehmer hat Affäre mit der Gattin des Arbeitgebers)

Question 24

129. Handelt es sich bei einer Schmutzzulage um Entgelt oder um Aufwandsentschädigung? (S328)

Answer 24

Entgelt ist im Arbeitsrecht - anders als im ASVG oder StGB - nicht legaldefiniert.

Lehre und Rechtsprechung verstehen darunter aber:
„Jede Art von Leistung, die dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird“.

Das Entgelt umfasst neben dem laufenden Gehalt/Lohn auch die übrigen ordentlichen und außerordentlichen Leistungen (Prämien, Provisionen, Aktienoptionen, …).
Auch alle Naturalleistungen oder Sachzuwendungen sind dem Entgelt zuzurechnen.

Aufwandsentschädigung:
„Leistung, die bestimmte Aufwendungen des Arbeitnehmers abdecken soll“.

Auf die Bezeichnung kommt es nicht an

Ist die Aufwandsentschädigung überhöht, liegt im Ausmaß der Überhöhung Entgelt vor.
Pauschalersatz ändert nichts an der Einstufung als Aufwandsersatz, solange die Höhe im Durchschnitt dem wirklichen Aufwand entspricht.

Lohnzuschläge: Begriffsvermischung

• Leistungszulagen
• Aufwandszulagen (Werkzeug, Weg, Schmutz)
• Erschwerniszulagen (Staub, Hitze, Nacht)
• Sozialzulagen (Kinderzulage)

Es ist jeweils auf die Funktion der Zulage abzustellen, um sagen zu können, ob Entgelt oder Aufwandsentschädigung vorliegt. Bei einer Schmutzzulage im konkreten Fall handelt es sich um Entgelt, wenn ihr keine besonderer Mehraufwand des Arbeitnehmers gegenübersteht.

Wenn sich der Arbeitnehmer aber zum Beispiel auf Grund des Schmutzes regelmäßig neue Arbeitskleidung kaufen muss, liegt in Höhe dieses Aufwands eine Aufwandsentschädigung vor.

Question 25

127. Gebührt für die Überlassung von Urheberrechten – vergleichbar mit dem Patentgesetz – eine angemessene Vergütung? (S325)

Answer 25

Im Urheberrecht gilt das Schöpferprinzip – Urheber ist also, wer das Werk geschaffen hat, somit auch der AN. (§ 10 UrhG)

Ein Verzicht auf die Urheberschaft an sich ist unwirksam.
Nutzungsrechte können aber ohne weiteres auf den Arbeitgeber übertragen werden.

Eine Verpflichtung dazu besteht aber ohne entsprechende gesetzliche oder vertragliche Grundlage nicht.
Auch eine besonders geregelte angemessen Vergütung steht dafür nicht zu.

Einen Ex-lege-Übergang von Werknutzungsrechten sieht § 40b UrhG für Computerprogramme vor, wenn ein solches von einem Arbeitnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheit geschaffen und mit dem Urheber nichts anderes vereinbart wurde.

In diesem Fall steht jedoch nur der Werklohn zu.

Im ähnlich-gelagerten Fall eines als Erfinder angestellten Arbeitnehmers steht diesem aber nur dann kein weiterer Vergütungsanspruch zu, wenn das Entgelt diese bereits abdeckt.

Es besteht also eine Diskriminierung für Arbeitnehmer, die mit der Schaffung von urheberrechtlich-geschützten Werken befasst sind, gegenüber Arbeitnehmern, die mit Erfindungen nach Patentgesetz betraut sind.

Question 26

110. Wonach richten sich der Inhalt und der Umfang der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers? Welche Rechtsquellen kommen für eine Determinierung der Arbeitsleistung in Frage? (S284-290)

Answer 26

Primär ist für den Inhalt der Arbeitspflicht in erster Linie der Arbeitsvertrag relevant.

Eindeutige und konkrete Tätigkeitsbeschreibungen sind aber oft nicht anzutreffen, da die Tätigkeiten des Arbeitnehmers nicht abschließend aufgezählt werden können. Oft kann auch die zukünftige Entwicklung und Veränderung des Arbeitsplatzes nicht vorhergesehen werden.

Der Arbeitsvertrag ist nach § 914 ABGB (Absicht der Arbeitsvertragsparteien) auszulegen. Art und Umfang können sich auch schlüssig, etwa in Form einer langjährigen Übung, ergeben.
In der Praxis wird oft ein abstrakt typisierter Arbeitsbereich beschrieben (Facharbeitern, Maurerin, …).

Subsidiär sind nach Gesetz den Umständen angemessene Dienste zu leisten (§ 1153 ABGB, § 6 AngG).
Zu den oben genannten Faktoren kommen zur Bestimmung des Umfangs der Arbeitspflicht auch noch die Ortsüblichkeit und die Angemessenheit zur Anwendung.

Der Umfang der Arbeitspflicht wird vor allem über das Ausmaß der Arbeitszeit des Arbeitnehmers festgelegt, sodass die privatrechtliche Vereinbarung mit der öffentlich- rechtlichen Grenze (z.B. 50 Wochenstunde nach § 9 AZG) in Einklang zu bringen ist.

Gesetzliche Regelungen ergeben sich hier insbesondere aus Arbeitszeit-Gesetz und Arbeitsruhe-Gesetz.

Parallel greifen Kollektivvertrag und Betriebsvereinbarung ein.

Fraglich ist, ob gesetzliche oder kollektivvertragliche Bestimmungen durch Erlaubnis der Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung auch eine Verpflichtung hierzu auslösen können.
 wohl nein!

Eine Erlaubnis zur Mehrarbeit (z.B. 10 Überstunden pro Woche wegen erhöhtem Arbeitsbedarf nach § 7 AZG) impliziert keine Verpflichtung des einzelnen, eine solche muss sich vielmehr aus Arbeitsvertrag, KV, Gesetz oder Treuepflicht des AN ergeben.

Treuepflicht:
Sind Überstunden betriebsbedingt notwendig oder liegt ein Notfall vor, dürfen sie nicht verweigert werden (eventuell Entlassungsgrund).

Question 27

123. Erläutern Sie die Bedeutung des § 1 UWG für konkurrenzierendes Verhalten des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses! (S319f)

Answer 27

Ein planmäßig fortgesetztes Zuwiderhandeln gegen eine Konkurrenzklausel bildet einen Verstoß gegen § 1 UWG.

Dem Arbeitgeber gebührt ein Unterlassungsanspruch und bei Verschulden auch Schadenersatzansprüche.
Die Bestimmung kann auch von einem Arbeitgeber dadurch verletzt werden, dass er Arbeitnehmer zur Nichteinhaltung der Konkurrenzklausel verleitet oder dabei unterstützt oder, dass die Heranziehung der Arbeitskraft in Kenntnis der Tatsache erfolgt, dass dieser die Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen noch verboten ist.

Selbst wenn der Angestellte zum Vertragsbruch bereits entschlossen ist, liegt seitens desjenigen, der ihn in Kenntnis seines vertraglichen Betätigungsverbots aufnimmt, Sittenwidrigkeit vor.

Das Ausnützen des Bruchs der Konkurrenzklausel ist aber nur dann wettbewerbs- und sittenwidrig, wenn der Vertragsbruch über die bloße Kenntnis hinaus bewusst gefördert wird, so etwa wenn der neue Dienstgeber die Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe übernimmt.

Zur Beseitigung der Folgen kann dem nunmehrigen Arbeitgeber die Beschäftigung des abgeworbenen Arbeitnehmers mit einer den Verhältnissen des Einzelfalls angepassten zeitlichen, örtlichen und sachlichen Begrenzung des Verbots untersagt werden.

Question 28

108. Kann der Arbeitgeber (z.B. privater Haushalt) einen Arbeitnehmer (z.B. Hausgehilfe) anweisen, die arbeitsvertraglich bedungenen Tätigkeiten bei einem Dritten (z.B. Nachbarn) durchzuführen?

Answer 28

Nach der generellen Regel des § 1153 ABGB ist der Anspruch auf Dienste eines Arbeitnehmers nicht übertragbar.
Davon kann aber durch Vertrag oder auf Grund der Umstände abgewichen werden. In einem solchen Fall müsste die Arbeitnehmerin (Hausgehilfin) also zumindest zustimmen, womit es Inhalt des Vertrags werden würde. Eine Verpflichtung aus den Umständen liegt hier nicht vor.

Question 29

132. Kann in das kollektivvertragliche Mindestentgelt auch eine Dienstwohnung eingerechnet werden, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zur Verfügung stellt?
     (S332)

Answer 29

Geldlohn: Jede in Geld ausgedrückte Zahlung (Barzahlung, Überweisung) Naturallohn: Alles, was nicht Geldlohn ist (Dienstwohnung, Dienstwagen, Kost)
Dienstwohnung: Vom Arbeitgeber beigestellte Wohngelegenheit, die zur zweckentsprechenden Verrichtung der geschuldeten Arbeit erforderlich ist. (Wachter)

≠ Naturalwohnung (Wohnung, deren Gebrauchsüberlassung Entgelt in Form von Naturallohn ist)
Zu beachten:
Mindestentgelte in Kollektivverträgen sind in der Regel in Geldbeträgen festgelegt.
Daher sind sie zwingend in Geld zu entrichten.
 Barbezahlungsgebot!
Also nein, das geht nicht! 

Aus § 12 Gutsangestelltengesetz lässt sich der allgemeine Rechtssatz ableiten, dass Naturallohn in der Regel (mangels anderer Vereinbarung) im Vorhinein zu entrichten ist, so auch eine Naturalwohnung.

Question 30

101. Können befristete Arbeitsverträge gekündigt werden? (S266f)

Answer 30

Vor Ablauf der Befristung können befristete Dienstverhältnisse nur einvernehmlich oder aus wichtigem Grund gelöst werden.

Eine Kündigung wird hingegen von einer Befristung ausgeschlossen.
(Bloß der AN kann ein auf länger als 5 Jahre befristetes Dienstverhältnis nach Ablauf von 5 Jahren unter Einhaltung einer 6-monatigen Kündigungsfrist kündigen.) (§ 1158 Abs 3 ABGB, § 21 AngG)

Strittig:
Folge einer unzulässigen Kündigung  Rechtsunwirksamkeit oder bloß Schadenersatzansprüche?
 Judikatur: Schadenersatzansprüchen.

Kündigungsvereinbarung in befristetem Arbeitsvertrag - Rechtsprechung unterscheidet:

• Einfache Befristung (Nicht kündbar unter 5 Jahren)
• Befristung mit Kündigungsvereinbarung (OGH: Gesamtbetrachtung – grds. zulässig)
• Befristung mit Kündigungsausschluss (Kündigung hier rechtsunwirksam)

Die Erklärung eines AG oder An ein befristetes Dienstverhältnis nicht verlängern zu wollen, ist nicht als Kündigung zu interpretieren! An der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf ändert sich dadurch nichts.

Question 31

137. Hat ein Provisionsvertreter bei den sogenannten Direktgeschäften Anspruch auf eine Provision? (S337)

Answer 31

Eine Provision ist eine meist in Prozent ausgedrückte Beteiligung am Wert jener Geschäfte des Arbeitgebers, die durch die Tätigkeit seines Angestellten zustande gekommen sind.
Sie ist somit einerseits von der Leistung des AN, andererseits von der Marktlage abhängig.

Auch ein Fixum pro Geschäft kann als Provision vereinbart werden.

Durch Provisionen kommt es somit zu einer Beteiligung des Arbeitnehmers an Arbeitgeberrisiken. Es ist zwischen Vermittlungsvertretern und Abschlussvertretern zu unterscheiden.

Erstere vermitteln dem Arbeitgeber nur den Geschäftsabschluss, zweitere sind selbst zu Abschluss bevollmächtigt. Direktgeschäfte sind solche, die ohne die unmittelbare Mitwirkung des Angestellten zwischen der ihm zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft und dem Dienstgeber zustande gekommen sind (§ 11 Abs. 1 AngG).

Im Zweifel besteht auch bei solchen Provisionsanspruch.

Wenn der Angestellte zum alleinigen Vertreter für einen bestimmten Bezirk bestellt wurde (Gebietsschutz), dann gebührt ihm die Provision für alle Geschäfte, die mit einem Kunden dieses Bezirks abgeschlossen wurden (§ 11 Abs. 2 AngG).

Ist die Ausführung des Geschäfts infolge des Verhaltens des Arbeitgebers unterblieben, ohne dass hierfür wichtige Gründe in der Person des Dritten vorlagen, so kann der Angestellte die volle Provision verlangen (§ 11 Abs. 3 AngG).

Question 32

125.Welche rechtlichen Konsequenzen sind – für den Arbeitnehmer bzw für den Arbeitgeber – mit der Qualifikation als Diensterfindung verbunden? (S323)

Answer 32

Grundsätzlich kommt dem Recht des Erfinders im österreichischen Patentgesetz Priorität zu.

Will der Arbeitgeber Anspruch auf die Erfindung erheben, setzt dies voraus:

1. Eine Diensterfindung
2. Eine schriftliche Vereinbarung (z.B. im Arbeitsvertrag) oder im Kollektivvertrag

Dem Arbeitnehmer gebührt für die Überlassung einer Erfindung an den Dienstgeber sowie für die Einräumung eines Benützungsrechts eine angemessen Vergütung. (§ 8 PatG)

Ausnahme: Wurde der Dienstnehmer zur Erfindertätigkeit angestellt, so gebührt die Vergütung nur insoweit, als sie nicht bereits im Entgelt enthalten ist.

Richtlinien für die Bemessung der Vergütung enthalten die §§ 9, 10 PatG, wie zum Beispiel die wirtschaftliche Bedeutung der Erfindung für das Unternehmen.

Die Vergütung kann auf Antrag der Beteiligten auch nachträglich nach billigem Ermessen geändert werden. Der Arbeitnehmer muss aber bereits empfangene Leistungen niemals zurückzuerstatten. Der Erfinder hat Anspruch auf Rechnungslegung für die durch seine Erfindung gemachten Umsätze.

Question 33

134. Was versteht man unter dem sog Truck-System? (S334)

Answer 33

Ein Truck-System zwingt den Arbeitnehmer Waren zu beziehen, die in Anrechnung auf den Lohn geliefert oder auf den künftigen Lohn kreditiert werden. (to truck = tauschen) (Zeit des Manchesterkapitalismus) Das Truck-System ist gemäß § 78 Abs. 4 und 5 GewO verboten.

Das Verbot wird aber nur auf den Geldlohn bezogen, sodass die Vereinbarung von Naturalien neben dem Gehalt nicht beschränkt wird.

Diesbezügliche Probleme sind aber aufgrund der Kollektivverträge, Satzungen, Mindestlohntarife kaum zu verzeichnen, da diese das Mindestentgelt in Geldbeträgen vorsehen.

Question 34

102. Wodurch unterscheidet sich ein „Arbeitsvertrag auf Probe“ vom „Arbeitsvertrag zur Probe“? (S268ff)

Answer 34

Ein Arbeitsvertrag auf Probe wird vereinbart, wenn sich ein Arbeitgeber von der Eignung eines Arbeitnehmers überzeugen will.
Ein Arbeitsverhältnis auf Probe kann jederzeit von jedem Vertragsteil ohne Einhaltung von Fristen und Terminen und ohne Grund gelöst werden.

Ein solches ist auf einen Monat limitiert (§ 1158 Abs 2 ABGB, §19 Abs 2 AngG, §16 Abs 2 GAngG, §10 Abs 1 LArbG, §4 Abs 3 VBG, §8 Abs 1 BEinstG).

(Sonderfall: Lehrverhältnisse können vom Lehrling und vom Lehrberechtigten in den ersten 3 Monaten jederzeit aufgelöst werden)

Aus dem Zweck des Rechtsinstituts ergibt sich, dass es grundsätzlich nur am Beginn eines Arbeitsverhältnisses vereinbart werden kann.

Arbeitsvertrag zur Probe:

Ein auf bestimmte Dauer befristetes Dienstverhältnis mit der Zwecksetzung „Erprobung des Arbeitnehmers“.

Das Dienstverhältnis zur Probe kann somit nur einvernehmlich oder aus wichtigem Grund gelöst werden (wie alle befristeten Dienstverhältnisse).

Kombination: Dienstverhältnis zur Probe mit erstem Monat auf Probe. (Laut Rechtsprechung zulässig)

Problem: Länger als der gesetzliche Maximalzeitraum vereinbart. z.B.: „Arbeitsverhältnis auf Probe für ein Jahr.“

Absicht der Parteien maßgeblich: Die Probezeit ist auf die gesetzlich zulässige Höchstdauer zu reduzieren, ob daran ein befristetes oder unbefristetes Dienstverhältnis anschließen soll, bestimmt sich nach dem Parteiwillen.

Eine große Anzahl von Kollektivverträgen bestimmt einen Zeitraum am Beginn des Arbeitsverhältnisses als Probezeit mit jederzeitiger Lösbarkeit. Die gesetzliche Ein-Monats-Grenze kann aber auch durch KV nicht erweitert werden.

Question 35

119. Kann oder muss ein Arbeitnehmer strafrechtswidriges Verhalten des Arbeitgebers anzeigen? (S303f)

Answer 35

Grundsätzlich besteht eine Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers für Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse.

Anzeigen an Behörden gegen den Arbeitgeber fallen aber nicht darunter, wenn die angezeigten Tatsachen wahr sind bzw. für wahr gehalten wurden und die Anzeige öffentlichen Interessen dient.

Die Verpflichtung des Arbeitnehmers gegenüber der Allgemeinheit ist stärker als die Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber. Daher bietet die Erstattung einer Strafanzeige auch keinen Entlassungsgrund.

Zu beachten ist aber, dass der Arbeitnehmer auf die schonendste und unauffälligste Weise vorgehen muss.

Das Aufzeigen von Missständen im Unternehmen wird mitunter auch in sogenannten Whistle-Blowing-Systeme institutionalisiert.
(Whistle-Blowing ist extern und intern möglich)

Question 36

139. Beschreiben Sie das Anwartschafts- bzw. das Stichtagsprinzip im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Sonderzahlungen! (S343f)

Answer 36

Sonderzahlungen können grundsätzlich nach dem Anwartschafts- oder nach dem Stichtagsprinzip konstruiert sein.

Anwartschaftsprinzip:
Der Anspruch auf die Sonderzahlung wird mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses aliquot erworben, mag auch die Fälligkeit nur an zwei Terminen im Jahr eintreten. Hier liegt die Aliquotierung in der Natur der Sache.

Stichtagsprinzip:
In diesem Falle ist die Beschäftigung im Betrieb am Stichtag Bedingung für den Erwerb des Anspruchs, der dann zur Gänze oder überhaupt nicht fällig wird.

Die Wahl zwischen Anwartschafts- oder Stichtagsprinzip wird man nicht uneingeschränkt der freien Disposition der Kollektivvertragsparteien anheim stellen können.

Weihnachts-Remunerationen (13. Monatsgehalt) und Urlaubszuschüsse (14. Monatsgehalt) unterliegen üblicherweise dem Anwartschaftsprinzip, während für bestimmte Jubiläumszuwendungen das Stichtagsprinzip in Frage kommt.

OGH folgert u.a. aus § 16 Abs. 1 AngG, dass dem Arbeitnehmer ein aliquoter Teil von kollektivvertraglichen Remunerationen gebührt, auch wenn vor dem Stichtag aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.

Der OGH bejaht Kollektivvertragsklauseln, bei denen der Arbeitnehmer, wenn er vor Ablauf des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, die bereits erhaltenen Sonderzahlungen aliquot zurückzuzahlen hat. Dies sogar dann, wenn der Dienstnehmer den Arbeitnehmer ungerechtfertigt entlassen hat. Das würde aber zu einer überschießenden Belastung des Arbeitnehmers führen, weshalb diese Ansicht des OGH abzulehnen ist.

Question 37

121. Kann ein Arbeitnehmer Nebenbeschäftigungen in beliebigem Ausmaß und in beliebiger Form ausüben? Unterscheiden Sie hiebei zwischen Arbeiter- und Angestelltenrecht! (S310ff)

Answer 37

Es ist zwischen gesetzlichen Verboten von Nebenbeschäftigungen während aufrechtem Arbeitsverhältnis und vertraglichen Konkurrenzklauseln für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu unterscheiden.

Arbeitnehmer unterliegen während des Arbeitsverhältnisses diversen Beschränkungen im Hinblick auf Nebenbeschäftigungen.

Dies hat 3 Gründe:

• Es soll eine Verminderung der Arbeitsleistung (Übermüdung) verhindert werden
• Der Arbeitgeber soll vor Konkurrenz durch den Arbeitnehmer geschützt werden
• Verhinderung von Rufschädigung des Unternehmens (Nebentätigkeit in „zweifelhaften“ Branchen)

Nach Kuderna ist unter einem Nebengeschäft die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Dienstnehmer außerhalb des Geschäftsbetriebs seines Dienstgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt und in der Art zu verrichten, dass darauf Zeit und Mühe verwendet wird.

Arbeitsrechtliche Gesetze (§82 lit. e GewO, § 12 Abs. 2 Z 3 MSchG), statuieren das Verbot der Ausübung eines der Verwendung im Betrieb abträglichen Nebengeschäfts als Entlassungsgrund.

Das Nebengeschäft muss sich jedoch nachteilig auf die Verwendung im Betrieb auswirken, um den Entlassungsgrund zu verwirklichen.

Angestellte:

Ein besonders weit gefasstes Konkurrenzverbot enthält der § 7 AngG, wonach im Geschäftsbetrieb eines Kaufmanns beschäftigte Angestellte, ohne Bewilligung des Arbeitgebers kein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betreiben dürfen. Hier wird versucht, die Leistungsfähigkeit für den Dienstgeber zu schützen. Der Angestellte ist hier ungünstiger gestellt als ein gewerblicher Arbeiter.

Arbeiter:
Der gewerbliche Arbeiter riskiert eine Entlassung nur, wen er ein konkret abträgliches Nebengeschäft betreibt (§ 82 lit. e GewO). Ein solches liegt vor, wenn der Arbeitgeber echt konkurrenziert wird (z.B.: Pfuscharbeit).

Question 38

135. Sind bedingte Entgelte wie z.B. die Aufstiegsprämie eines Eishockeytrainers zulässig? (S336)

Answer 38

Prämien sind zusätzliche Vergütungen für einen besonderen Erfolg der Arbeitsleistung, wobei sowohl die Quantität als auch die Qualität oder auch weitere Kriterien anspruchsbegründend wirken können.

Bei Prämien handelt es sich regelmäßig um ein bedingtes Entgelt.

Tritt die Bedingung nicht ein, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber den Eintritt der Bedingung treuwidrig verhindert hat.
Hat der Arbeitgeber auf die Bedingung in einer Weise eingewirkt, wie es der AN redlicherweise nicht erwarten durfte, gebührt trotzdem die Prämie.

Eine solche Prämie ist somit zulässig.

Question 39

138. Haben alle Arbeitnehmer in Österreich einen Anspruch auf Sonderzahlungen? (S340-344)

Answer 39

Sonderzahlungen sind Leistungen, die aus besonderem Anlass geschuldet oder freiwillig ausgeschüttet werden.

Sie werden in regelmäßigen Abständen (oft jährlich) gewährt und dem „laufenden Lohn“ gegenübergestellt. Die Abgrenzung zum laufenden Lohn ist aber schwierig.

So sind das 13. und das 14. Monatsgehalt in Österreich üblich geworden, der eigentliche Anlass (Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld) tritt in den Hintergrund.

Die Rechtsgrundlage für Sonderzahlungen ist in 99% der Fälle der Kollektivvertrag. (Löschnigg)

Seltener ist auch der Arbeitsvertrag eine Anspruchsgrundlage, das Gesetz überhaupt nur in Ausnahmefällen.

Ganz überwiegend bietet der Kollektivvertrag die Grundlage für Sonderzahlungen, seltener auch der Arbeitsvertrag, nur im Ausnahmefall das Gesetz.

Ein Ausnahmefall, in dem das Gesetz einen Anspruch auf Sonderzahlungen enthält ist der Anspruch des Hausangestellten auf Urlaubszuschuss nach Hausgehilfen und Hauangestellten Gesetz (HGHAG).

Question 40

112. Wann spricht man von vertragsändernden und wann von direktorialen Versetzungen? Wirkt sich diese Unterscheidung auf den Versetzungsschutz aus? (S296 und ab 297)

Answer 40

Versetzung:
Jede vom Arbeitgeber angestrebte Änderung des Arbeitsortes und / oder des Tätigkeitsbereichs.

Direktoriale Versetzung:
Durch den Arbeitsvertrag gedeckt

Vertragsändernde Versetzung:
Änderung des Arbeitsvertrages

Eine vertragsändernde Versetzung muss der AN nicht hinnehmen, eine diesbezügliche Weigerung stellt keinen Entlassungsgrund dar.

Wenn Arbeitnehmer weiterhin am bisherigen Arbeitsort arbeitsbereit ist & der Arbeitgeber die Leistungsannahme aber verweigert:
§ 1155: Anspruch auf Entgelt abzüglich dem Erspartem.

Direktoriale Versetzung unmöglich und AN will zu vertragsändernde Versetzungen Zustimmung nicht zustimme:
AG kann Arbeitsvertrag durch Änderungskündigung aufkündigen, hier steht es dem AN, ob er unter den geänderten Arbeitsbedingungen weiterarbeiten will.

Dem Arbeitnehmer steht in diesem Fall eine Anfechtung der Änderungskündigung zu, die jedoch kaum Aussicht auf Erfolg hat, wenn die angebotene Versetzung durch betriebliche Gründe bedingt war.

Änderung des Tätigkeitsbereichs:

• Größere Anforderungen an die psychische oder physische Kraft des Arbeitnehmers
• Angestellten zwei wichtige, das Schwergewicht seiner Tätigkeit bildende Aufgaben entzogen (§ 101 ArbVG)

Versetzungsschutz:

Gemäß § 101 ArbVG ist jede dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen. Eine dauernde Versetzung liegt vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich mehr als 13 Wochen erfolgt.

Falls Verschlechterung des Entgelts oder sonstiger Arbeitsbedingungen
 BR Zustimmung obligatorisch! (durch Gericht ersetzbar)

Liegt eine dauernde verschlechternde Versetzung vor, so bedarf sie zur Rechtswirksamkeit der vorherigen Zustimmung.

Verschlechtern sich das Entgelt oder sonstige Arbeitsbedingungen nicht, dann steht dem Betriebsrat nur das Recht auf Information und das Beratungsrecht zu.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt bei allen dauernden und verschlechternden Versetzungen zum Tragen, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine direktoriale oder eine vertragsändernde Versetzung handelt.

Bei der vertragsändernden Versetzung sind die vertraglichen Abwehrrechte des Arbeitnehmers von den betriebsverfassungsrechtlichen des Betriebsrats zu trennen.

Eine Zustimmung des Betriebsrates kann eine fehlende Zustimmung des Arbeitnehmers nicht ersetzen, was auch umgekehrt gilt.

Eine direktoriale Versetzung ist von der Zustimmung des Arbeitnehmers unabhängig und kann nach erfolgter Zustimmung des Betriebsrates vom Arbeitgeber ausgesprochen werden.