Direito constitucional Flashcards
Segundo a CF, quando deve ser concedido habeas corpus?
Qual o conceito de HC?
Art. 5º, LXVIII - conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Art. 5º, LXXVII - são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
Art. 142, § 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.
É uma ação de natureza penal, de procedimento especial, gratuita e em defesa da liberdade de locomoção.
* O HC é uma ação constitucional, de natureza penal, de rito célere e cognição sumária, voltada à garantia do direito fundamental à liberdade de locomoção, diante de uma violação, concreta ou em potencial, oriunda de um ato marcado por ilegalidade ou abuso de poder.
Quais as espécies de HC? Pode ser preventivo ou repressivo?
Veja que não é somente uma concreta violação à liberdade ambulatorial que viabiliza a impetração do HC, pois já a ameaça a este direito autoriza o cabimento do writ. Por conta disso, a doutrina reconhece a existência de 3 espécies de HC, a saber:
- HC preventivo: direciona-se a um fundado receio de ocorrência de ofensa iminente à liberdade de locomoção; se concedida a ordem, expede-se o salvo-conduto;
- HC repressivo (liberatório ou reparatório): direciona-se a uma concreta violação e, se concedida a ordem, expede-se o alvará de soltura;
- HC suspensivo: direciona-se a um ato violador já praticado, mas ainda não cumprido; se concedida a ordem, expede-se o contramandado de prisão.
Cabehabeas corpuscontra decisão condenatória a pena de multa?
Ccabehabeas corpuscontra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública?
Cabehabeas corpusquando já extinta a pena privativa de liberdade?
De todo modo, a CF88 trouxe uma regra de cabimento bastante delimitada para o manejo do HC, que pode ser empregado apenas quando diante de um ato hábil para gerar uma violação, concreta ou em potencial, à liberdade de locomoção. Inexistente este quadro, não é cabível HC. Com esse enquadramento, veja exemplos da jurisprudência:
STF, Súmula 693 – Não cabehabeas corpuscontra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
STF, Súmula 694 – Não cabehabeas corpuscontra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.
STF, Súmula 698 - Não cabehabeas corpusquando já extinta a pena privativa de liberdade.
O habeas corpus é via idônea para enfrentar questão relacionada à inabilitação para exercício de cargo ou função pública?
incorreto!
Inadequação do Habeas Corpus para Inhabilitação em Cargo Público:
- Função do Habeas Corpus: O Habeas Corpus destina-se à proteção da liberdade de locomoção e de outros direitos fundamentais contra constrangimentos ilegais por parte da autoridade pública.
- Inaplicabilidade à Inhabilitação: A inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, embora possa ter impacto significativo na vida do indivíduo, não configura constrangimento ilegal à liberdade.
- Remédios Adequados: Para questionar a inabilitação em cargo público, o indivíduo deve utilizar outros instrumentos jurídicos, como a ação popular, o mandado de segurança ou os recursos administrativos previstos na legislação específica.
Súmula 694-STF: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.
É admisível a figura do HC coletivo?
Ainda que sem previsão expressa na ordem jurídica, o STF admitiu a figura do HC coletivo, amparando esta construção em diversos argumentos, dentre eles: (i) tradição constitucional brasileira de se conferir a maior amplitude possível ao HC; (ii) diante de problemas massificados que envolvem a liberdade ambulatorial, é preciso moldar remédios constitucionais coletivos; (iii) para suprir a ausência de regramento infraconstitucional, é possível se valer da equivalência constitucional entre o HC e o mandado de segurança para a aplicação supletiva da Lei n. 12.016/2019; (iv) os mesmos legitimados para o mandado de injunção coletivo (Lei n. 13.300, art. 12) poderão impetrar o HC coletivo; (v) princípios da duração razoável do processo e efetividade da prestação jurisdicional.
Em ao menos 3 oportunidades a Suprema Corte já se valeu deste instituto:
- HC 143641 – Informativo 891: concessão de ordem em HC coletivo em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade;
- HC 165704 – Informativo 996: concessão de ordem em HC coletivo para substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar em favor de genitores, caso sejam os únicos responsáveis pelos cuidados de menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência, bem como outras pessoas presas, que não sejam a mãe ou o pai, se forem imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência, desde que observados os requisitos do art. 318 do CPP e não praticados crimes mediante violência ou grave ameaça ou contra os próprios filhos ou dependentes;
- HC 188820 MC-Ref – Informativo 1006 – Resumo: Diante da persistência do quadro pandêmico de emergência sanitária decorrente da Covid-19 e presentes a plausibilidade jurídica do direito invocado, bem como o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação a direitos fundamentais das pessoas levadas ao cárcere, admite-se — analisadas as peculiaridades dos processos individuais pelos respectivos juízos de execução penal, e desde que presentes os requisitos subjetivos — a adoção de medidas tendentes a evitar a infecção e a propagação da Covid-19 em estabelecimentos prisionais, dentre as quais a progressão antecipada da pena.
Fale sobre a legitimidade em relação ao HC.
Quem pode impetrar HC? O MP pode?
Quem pode ser paciente do HC?
As partes do HC são 3, a saber: (i) impetrante; (ii) paciente; (iii) impetrado ou autoridade coatora.
O impetrante do HC é o autor desta ação constitucional, para a qual existe uma espécie de legitimidade universal: qualquer pessoa, natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, poderá impetrar o HC, independentemente de qualquer condição (idade, escolaridade, capacidade) e mesmo sem qualquer representação por advogado.
Destaque-se que o Ministério Público pode também impetrar HC, por expressa previsão da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/1993, art. 32, inc. I). Por evidente, o HC impetrado pelo MP deve ser direcionado à tutela do direito à liberdade ambulatorial, e não a um direito afeto à realização da persecução penal.
O paciente do HC é o indivíduo em favor de quem se impetra o writ, ou seja, a pessoa que está sofrendo a violência, concreta ou potencial, a sua liberdade ambulatorial.
Atente-se que somente uma pessoa natural, nacional ou estrangeira, pode ser paciente de HC.
Ainda que polêmico o tema na doutrina, os Tribunais Superiores não têm admitido HC em favor de: (i) pessoas jurídicas; (ii) animais; (iii) bens (v.g. liberação de mercadoria apreendida pelo Estado). Para estas hipóteses, frustrada a via do HC, remanesce o cabimento do mandado de segurança.
Por fim, o impetrado (ou autoridade coatora) é a quem se atribui o ato ilegal ou abusivo que configura uma violência, concreta ou potencial, à liberdade ambulatorial de alguém.
A autoridade coatora pode ser um agente público ou um particular.
Todavia, neste último caso, é preciso ficar demonstrada uma concreta e imediata restrição à liberdade ambulatorial decorrente da postura do particular. Com esse enquadramento, o STJ já entendeu que: (i) cabe HC no caso em que filho providencia a internação de pai em hospital (HC 35301); (ii) não cabe HC diante de cláusula condominial que obsta a locação de residência por pessoa solteira (RCH 143); (iii) pode ser excepcionado o entendimento de que o HC não é adequado para discutir questões relativas à guarda e adoção de crianças e adolescentes (Jurisprudência em Teses n. 36, Tese 18).
Sobre os aspectos processuais e procedimentos do HC:
1) a violação ao direito de locomoção deve ser identificada de plano?
2) é cabível dilação probatória?
Para os Tribunais Superiores, a violação ao direito de locomoção deve ser identificada de plano, a partir de provas pré-constituídas, que amparam o pedido. Por isso, como regra, é vedada dilação probatória em sede de HC;
É admissível a utilização do HC como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal?
não se admite a utilização do HC como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Excepcionalmente, ressalva-se o emprego do HC em situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão de ofício da ordem de HC (STJ, Jurisprudência em Teses n. 36, Tese 01);
Em sede de HC, é possível que o poder judiciário rejeite denúncia, que impronuncie ou absolva, sumariamente, os réus, ou ordene a extinção de procedimentos penais?
Sim!
STF, Tema 154 da Repercussão Geral – Tese Fixada: Qualquer decisão do Poder Judiciário que rejeite denúncia, que impronuncie ou absolva, sumariamente, os réus ou, ainda, que ordene a extinção, em sede de HC, de procedimentos penais não transgride o monopólio constitucional da ação penal pública (CF, art. 129, I) nem ofende os postulados do juiz natural (CF, art. 5º, inc. LIII) e da soberania do veredicto do Júri (CF, art. 5º, inc. XXXVIII, ‘c’).
Sobre os aspectos processuais e procedimentos do HC:
1) admite-se a concessão de ofício?
2) é cabível medida liminar?
3) é possível a intervenção do MP?
4) Pode o tribunal de segundo grau, em sede de HC, inovar ou suprir a falta de fundamentação da decisão de prisão preventiva do juízo singular?
5) a eventual aceitação de proposta de suspensão condicional do processo prejudica a análise de habeas corpus no qual se pleiteia o trancamento de ação penal?
- admite-se a concessão de ofício da ordem de HC pelo órgão jurisdicional que estiver apreciado o writ em sua competência originária ou recursal;
- ainda que sem expressa previsão legal, é cabível medida liminar em HC;
- há previsão legal de intervenção do MP apenas em HC em trâmite perante Tribunal, em competência originária ou recursal (Decreto-Lei n. 552/1969). Porém, em 1º grau de jurisdição, sustenta-se que também deve haver a intervenção ministerial, inclusive para que seja possível a adoção de medidas para eventual responsabilização da autoridade coatora;
- Não! não pode o tribunal de segundo grau, em sede de HC, inovar ou suprir a falta de fundamentação da decisão de prisão preventiva do juízo singular (STJ, Jurisprudência em Teses n. 32, Tese 13);
- errado! a eventual aceitação de proposta de suspensão condicional do processo não prejudica a análise de habeas corpus no qual se pleiteia o trancamento de ação penal (STJ, Jurisprudência em Teses n. 93, Tese 2);
Segundo a CF, quando deve ser concedido habeas data?
Qual o conceito e objeto do habeas data?
LXXII - conceder-se-á HABEAS DATA:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Art. 5º, LXXVII - são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
-> Habeas data: Conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante
-> mandado de segurança: Conhecimento de informações relativas a terceiros
O HD é uma ação constitucional, de natureza cível, de rito célere e cognição sumária, voltada à proteção da privacidade e intimidade contra abuso no registro e / ou revelação de dados pessoais, falsos ou equivocados, alocados em bancos de dados públicos ou de caráter público.
Por essa razão, para o STF, o HD tem uma pretensão jurídica com um tríplice aspecto: (i) direito de acesso aos registros; (ii) direito de retificação dos registros; (iii) direito de complementação dos registros.
Além disso, o dado pessoal deve estar contido em um banco de dados com perfis específicos:
- banco de dados público, assim entendido como aquele gerido por uma entidade governamental;
- banco de dados de caráter público, assim entendido como aquele que contém informações que (i) sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros; ou (ii) que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações (LHD, art. 1º, par. ún.).
Sobre o cabimento de habeas data:
1) quais tipos de dados podem ensejar a impetração de HD?
2) é cavível HD para sustar publicação de matéria em sítio eletrônico?
3) é cabível HD para obter vista de processo administrativo?
Por essa razão, para o STF, o HD tem uma pretensão jurídica com um tríplice aspecto: (i) direito de acesso aos registros; (ii) direito de retificação dos registros; (iii) direito de complementação dos registros.
Frise-se que os dados que podem ensejar a impetração de HD são apenas os dados referentes à pessoa do impetrante. Assim sendo, não é cabível HD para obtenção de informações relativas a terceiros (STF, HD 87).
Como o escopo da proteção está centrado nos dados relativos à pessoa do impetrante, o STF já afastou o cabimento do HC para: (i) sustar a publicação de matéria em sítio eletrônico (HD 100 AgR); e (ii) para obter vista de processo administrativo (HD 92).
Sobre a legitimidade para impetrar HD:
1) de quem é a legitimidade ativa?
2) o MP pode impetrar HD?
3) de quem é a legitimidade passiva?
- A legitimidade ativa para o HD é da pessoa, natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, em relação a qual versam os dados de natureza pessoal.
- Ministério Público pode impetrar HD, desde que o faça para viabilizar o acesso a informações pertinentes à própria Instituição Ministerial.
- A legitimidade passiva, por sua vez, é da pessoa jurídica responsável pelo banco de dados, que pode ser: (i) uma pessoa jurídica integrante da Administração Pública, direta ou indireta; (ii) uma pessoa jurídica de direito privado (v.g. SERASA, SPC, partido político).
Pontue-se que os Tribunais Superiores (STF, HD 87 AgR e STJ, Súmula 2) e a LHD, em seu art. 8º, par. ún., identificam a presença de interesse de agir na propositura do HD apenas se demonstrada a recusa do banco de dados, na esfera administrativa, em viabilizar o acesso, retificação ou anotação, ou o decurso de prazo, fixado pela LHD, sem resposta ao pedido.
Quanto às balizas quanto a aspectos processuais e procedimentos do HD:
1) a ação de HD é gratuita?
2) a ação de HD terá prioridade?
3) há previsão elgal para cabimento de medida liminar em sede de HD?
4) é necessária a intervenção do MP?
- são gratuitos (i) o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação; e (ii) a ação de HD (LHD, art. 21);
- os processos de HD terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado de segurança (LHD, art. 19);
- não há previsão legal, mas a doutrina sustenta o cabimento de medida liminar;
- por expressa previsão do art. 12 da LHD, é necessária a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica.
Verdadeiro ou Falso:
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, não é cabível habeas data para a obtenção de informações a respeito da identidade de responsáveis por agressões e denúncias feitas contra o impetrante.
Verdadeiro.
O HABEAS DATA é via INADEQUADA para a busca de informações concernente a terceiros, devendo o impetrante pleitear seu direito por outra via, eis que não se trata de informação relativo à pessoa do impetrante.
Art. 5, LXXII, CF - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
João teve conhecimento de que havia uma informação em determinado banco de dados de caráter público, relacionada à sua pessoa, que considerava negativa. Apesar de a informação ser verdadeira, João almejava que passasse a constar do banco de dados uma anotação que veiculasse sua versão sobre os fatos, já que a matéria estava sendo discutida judicialmente. No entanto, o requerimento administrativo que formulou com esse objetivo foi indeferido.
Cabe habeas data ou mandado de segurança?
Habeas data!
O habeas data (HD) é uma ação civil constitucional gratuita, de rito especial, que objetiva viabilizar o conhecimento, retificação ou anotação de informação (com exatidão!) do impetrante, constante em bancos de dados públicos ou privados de caráter público.
LEI Nº 9.507, DE 12 DE NOVEMBRO DE 1997. Regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data.
Art. 7° Conceder-se-á habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
Art. 4° Constatada a inexatidão de qualquer dado a seu respeito, o interessado, em petição acompanhada de documentos comprobatórios, poderá requerer sua retificação.
§ 1° Feita a retificação em, no máximo, dez dias após a entrada do requerimento, a entidade ou órgão depositário do registro ou da informação dará ciência ao interessado.
§ 2° Ainda que não se constate a inexatidão do dado, se o interessado apresentar explicação ou contestação sobre o mesmo, justificando possível pendência sobre o fato objeto do dado, tal explicação será anotada no cadastro do interessado.
Soraya dirigiu-se até uma agência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a fim de obter uma certidão declarando não existir nenhum benefício atual em seu nome. No entanto, o INSS, sem qualquer justificativa, negou o pedido de emissão de certidão. Soraya, tendo ciência de que é titular de um direito garantido constitucionalmente, de obter certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, resolve se aconselhar com uma amiga advogada, que lhe diz ser cabível, nessa situação, o ajuizamento de ______?
MANDADO DE SEGURANÇA!
Pegadinha clássica da certidão x MS
Se eu peço uma CERTIDÃO, é porque já possuo a informação, logo, cabe MANDADO DE SEGURANÇA.
Agora, se eu estou solicitando a INFORMAÇÃO, aí cabe HABEAS DATA.
Lembrando que a informação deve ser sobre a minha pessoa, pois se forem informações de INTERESSE PARTICULAR (que não sejam necessariamente sobre mim), COLETIVO OU GERAL, aí vai ser MANDADO DE SEGURANÇA.
Verdadeiro ou Falso:
Não é admissível que os herdeiros legítimos do morto ou o cônjuge supérstite impetrem habeas data para postular direito do falecido, em razão do caráter personalíssimo desse instrumento.
Falso.
Em princípio, o HD é uma ação personalíssima. Porém, o STJ já admitiu a legitimidade superveniente de cônjuge supérstite, herdeiros e sucessores do titular dos dados (HD 147 e HD 382).
É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido. (HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008)
Segundo a CF, quando deve ser concedido mandado de segurança?
Qual o conceito de MS?
LXIX - conceder-se-á MANDADO DE SEGURANÇA para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
-> NÃO AMPARADO por habeas corpus = quando não tiver relação com a liberdade de locomoção
-> NÃO AMPARADO por habeas data = quando não for o caso de INFORMAÇÕES PESSOAIS, podendo ser o caso de informações de terceiros, pedido de CERTIDÃO, etc
-> autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
- O MS é uma ação constitucional, de natureza cível, de rito célere e cognição sumária, voltada à proteção de direito líquido e certo, em caráter residual, não tutelado por HC ou HD, contra ilegalidade ou abuso de poder, praticado por autoridade pública ou agente no exercício de atribuições do Poder Público.
Sobre o cabimento de MS:
1) o MS é voltado a defesa de qual tipo de direito?
2) existe MS repressivo e MS preventivo?
3) no MS é possível dilação probatória?
Para a compreensão do cabimento do MS, é preciso examinar 4 aspectos, a saber: (i) lesão ou ameaça a direito individual; (ii) direito líquido e certo; (iii) ato de autoridade ilegal ou abusivo; (iv) não cabimento de HC ou HD.
- O MS é remédio constitucional voltado à defesa de direitos subjetivos individuais.
Para o cabimento do MS, este direito subjetivo individual deve estar exposto a uma situação de lesão ou de ameaça de lesão. - Por isso, fala-se em 2 espécies de MS:
* MS repressivo: para debelar lesões já deflagradas a um direito subjetivo;
* MS preventivo: para proteger o direito subjetivo de uma possível lesão, identificada por conta de um justo receio de sofrê-la. - A expressão “direito líquido e certo” refere-se ao fato afirmado em juízo como base para sustentar a pretensão jurídica do impetrante. A liquidez e certeza exigem a existência manifesta do fato que embasa o pretenso direito, de modo a se revelar, de pronto, sua extensão e aptidão para ser exercido.
Com isso, o cabimento do MS fica restrito à proteção de direitos subjetivos cuja prova da matéria de fato já esteja pré-constituída, por intermédio da juntada de documentos (prova documental).
Por conta disso, no MS não se admite dilação probatória, ou seja, não há margem para a produção de outros tipos de prova em juízo, abrindo-se uma fase de instrução processual (prova testemunhal, pericial etc.).
* Pontue-se que, em termos processuais, a exigência de direito líquido e certo é tida como uma condição da ação, em específico o interesse de agir, na perspectiva da adequação do MS.
Tendo em vista que um dos requisitos para cabimento do MS é o direito líquido e certo, a controvérsia sobre matéria de direito impede concessão de mandado de segurança?
E no caso da lei que ampara a pretensão ter sido anulada por nova lei?
Não!
Súmula 625 do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.
A expressão “direito líquido e certo” refere-se ao fato afirmado em juízo como base para sustentar a pretensão jurídica do impetrante. A liquidez e certeza exigem a existência manifesta do fato que embasa o pretenso direito, de modo a se revelar, de pronto, sua extensão e aptidão para ser exercido.
Em vista dessas considerações, como a liquidez e certeza não se refere propriamente ao direito, mas sim à base fática sobre a qual repousa o direito pretendido, é possível se utilizar do MS para a tutela de direitos cuja tese jurídica se mostre controvertida na jurisprudência. Essa é a ratio da Súmula 625 do STF.
Todavia, atenção para a seguinte distinção: não há base para a propositura de MS se a lei que ampara a pretensão do impetrante foi anulada por outra lei ou foi declarada inconstitucional pelo STF. Esta ressalva está estampada em na Súmula 474 da Corte Constitucional:
Súmula 474 do STF: “Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal”.
Veja que, nesses casos, não se trata de controvérsia jurídica, mas de inexistência de base legal para a proteção de direito.
Sobre o cabimento de MS:
1) quem é a parte coatora?
2) cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público?
- A violação a direitos subjetivos que pode ser objeto do MS é apenas aquela praticada por uma autoridade pública ou por quem exerça atribuições do Poder Público, conforme a previsão do art. 1º, caput e do § 1º da LMS:
LMS, Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
- não cabe!
art. 1º, § 2º, da LMS: Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público
* entendimento do STF no julgamento da ADI 4296. Em tal ação, alegou-se a inconstitucionalidade do art. 1º, § 2º, da LMS.
* Na sobredita ADI, basicamente, sustentou-se que a exclusão desse tipo de ato do escopo do MS seria uma limitação indevida ao cabimento deste remédio constitucional e à inafastabilidade da jurisdição, prevista no art. 5º, inc. XXXV, como um direito fundamental. Ao examinar a questão, entendeu a Corte que a previsão é constitucional basicamente porque os atos de gestão comercial, praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público não são desempenhados no exercício de atribuições do poder público. Cuida-se, na leitura do Supremo, de atos praticados na órbita dos interesses privados, para os quais não se aplica o regime de direito público, mas sim o regime das empresas privadas, o que afasta a via do mandamus. Todavia, nada impede que esses atos sejam objeto de cognição judicial, porém por outras vias que não o MS.
É correto afirmar que não é cabível MS em face de qualquer ato praticado por uma empresa estatal?
errado!
Portanto, atenção: não se está a afirmar que não é cabível MS em face de qualquer ato praticado por uma empresa estatal, mas tão somente aos atos de gestão. Assim sendo, se uma empresa estatal pratica ato que se amolda à categoria de ato administrativo, será sim passível de discussão em sede de MS. Nesse sentido, relembre-se do teor da Súmula 333 do STJ, que se mantém válida: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.
É cabível MS quando se tratar de:
1) ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução?
2) decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo?
3) de decisão judicial transitada em julgado?
todas incorretas! não é cabível
Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. (VETADO)
É cabível MS contra ato do qual caiba recurso administrativo sem efeito suspensivo?
- sim! apenas não será cabível MS se do ato couber recurso administrativo COM efeito suspensivo. A lógica é: se o recurto TEM efeito suspensivo, não tem razão para impetrar MS, pois o ato está suspenso em virtude dos efeitos do recurso. Agora, se mesmo que o interessado possa se utilizar de um recurso administrativo mas mesmo manejando esse recurso o ato continuará produzindo efeitos (pois o recurso NÃO TEM efeito suspensivo), aí sim cabe MS
O ato impugnável pela via do MS praticado pela autoridade coatora pode ter natureza comissiva (ações) ou omissiva (omissões)?
No caso de uma omissão administrativa em que cabe recurso administrativo COM EFEITOS SUSPENSIVO, cabe MS?
- O ato impugnável pela via do MS deve estar contaminado por um dos seguintes vícios: (i) ilegalidade: ato praticado em violação à ordem jurídica, assim considerada em sua globalidade, incluindo-se a CF88, tendo como referência a previsão de regras ou princípios; (ii) abuso de poder: ato praticado em desvio de poder, deturpando-se sua finalidade, ou em excesso de poder, para além do poder conferido pela regra de competência.
- Além disso, o ato praticado pela autoridade coatora pode ter natureza comissiva (ações) ou omissiva (omissões) e podem ser tanto atos vinculados ou atos discricionários.
- Como exposto no tópico anterior, é perfeitamente possível se impugnar em MS uma lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo decorrente de um ato omissivo de uma autoridade pública. Entretanto, nesses casos, a existência ou não de recurso administrativo, com ou sem efeito suspensivo, é absolutamente irrelevante, já que o efeito do recurso nunca suprirá a pretensão do interessado.
- Esta é a ratio da Súmula 429 do STF: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”.
Cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição?
Pode-se utilizar o MS como alternativa à ação rescisória?
Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
(…)
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
A hipótese do inc. II consagrou na LMS o teor da Súmula 267 do STF, que dispõe que “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.
A ideia central é afastar o emprego do MS como sucedâneo recursal, ou seja, como mais um meio voltado apenas à revisão de ato de natureza jurisprudencial.
Todavia, a jurisprudência do STJ tem admitido, em caráter excepcional, a impetração de MS em face de decisão judicial, desde que se esteja diante de decisão judicial manifestamente eivada de ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, assim verificada de plano.
Por fim, quanto ao inc. III, positivando o entendimento da Súmula 268 do STF, por um imperativo lógico, afasta-se a pertinência do MS para atacar decisão judicial transitada em julgado, impedindo o uso do MS como alternativa à ação rescisória.
Na hipótese de ato ilegal ou abusivo praticado no curso de inquérito policial ou ação penal relativa a uma pessoa jurídica (ex.: crime ambiental), é cabível qual tipo de remédio constitucional?
Como antecipado nas Considerações iniciais, o MS é um remédio constitucional de natureza residual ou subsidiária, pois somente poderá ser empregado para a proteção de direitos subjetivos, titularizados por pessoas físicas ou pessoas jurídicas, desde que tais direitos subjetivos não possam ser objeto de tutela por meio do habeas corpus (HC) ou do habeas data (HD).
HC x MS – Os Tribunais Superiores não admitem a impetração de HC em favor dos interesses de pessoa jurídica (na posição de paciente), sob o fundamento de que não são titulares da liberdade de locomoção, único objeto tutelado pelo HC. Assim, na hipótese de ato ilegal ou abusivo praticado no curso de inquérito policial ou ação penal relativa a uma pessoa jurídica (ex.: crime ambiental), por não ser cabível o HC, será cabível o MS (STF, RMS 39028 AgR e STJ, HC 306117).
É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança? é necessária a aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada?
É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, a qualquer momento antes do término do julgamento, mesmo após eventual sentença concessiva do writ constitucional, não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC/1973”.
Com essa perspectiva, o STF reconheceu que não há qualquer limitação à desistência do mandado de segurança por parte do impetrante, o que torna irrelevante discussões sobre (i) a necessidade de anuência pela autoridade coatora ou ente estatal interessado; (ii) a concordância de eventuais litisconsórcios necessários; e (iii) a prolação de sentença de mérito.
Todavia, no caso de a decisão do MS atingir a coisa julgada, por imperativos lógicos, não será mais possível a desistência pelo impetrante, esquivando-se de seus efeitos, que passarão a reger a relação jurídica que mantém com o Poder Público.
quem propriamente figura no polo passivo do MS? quem é a autoridade coatora?
A autoridade coatora é aquela responsável pela prática de ato tido como ilegal ou abusivo, violador de direito subjetivo.
art. 6º, § 3º, da LMS: Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
Em vista disso, são legitimados passivos quaisquer autoridade pública, integrante do Poder Executivo, Poder Legislativo ou Poder Judiciário, de todos os entes federativos – União, Estados, DF e Municípios, independentemente da categoria e das funções exercidas. Veja que o que importa para a afirmação da legitimidade passiva é o exercício de uma função pública.
Além disso, o art. 1º, § 3º, da LMS amplifica o rol de legitimados passivos, para nele incluir: (i) os representantes ou órgãos de partidos políticos; (ii) os administradores de entidades autárquicas; (iii) dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
Como se vê, particulares podem ser tidos como autoridade coatora para o fim de impetração de MS, particularmente quando os atos por ela praticados submetem-se ao regime jurídico de direito público.
Fale sobre o erro na indicação da autoridade coatora. A teoria da encampação é adotada?
Diante da potencial complexidade da organização de um ente público, é relativamente recorrente haver um erro do impetrante na indicação da autoridade coatora, responsável pela prática do ato tido como ilegal ou abusivo.
Assim sendo, ainda que o tema seja debatido nos Tribunais Superiores, há precedentes do STJ que admitem a possibilidade de emenda à petição inicial e até mesmo a correção de ofício do equívoco na indicação da autoridade coatora, desde que se trate de erro facilmente perceptível.
Súmula 628 do STJ: “A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”
O primeiro requisito exige a existência de uma relação hierárquica e, portanto, funcional, entre a autoridade coatora indicada no MS e aquela que seria a correta.
O segundo requisito pressupõe que a autoridade coatora indicada no MS, ao apresentar suas informações, aponte o erro em sua indicação, mas também proceda à manifestação sobre o mérito do ato impugnado.
O terceiro requisito é o mais sutil e exige atenção. A teoria da encampação NÃO será aplicada se, com a correção da autoridade coatora, houver uma mudança na regra de competência, tornando-se incompetente o juízo perante o qual o MS foi impetrado.
Sobre os aspectos processuais e procedimentos do MS individual:
1) O MS está sujeito a um prazo legal, de natureza decadencial, para impetração? qual?
2) é possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental? cabe medida liminar em MS?
3) há previsão legal de intervenção do Ministério Público, na posição de fiscal da ordem jurídica?
- O MS está sujeito a um prazo legal, de natureza decadencial, para impetração: 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (LMS, art. 23). O STF, em mais de uma oportunidade, já reconheceu a constitucionalidade deste prazo (Súmula 632 e ADI 4296).
- É possível pedido liminar em MS, consistente em pedido de tutela provisória de urgência, que o juiz poderá decidir sem ouvir a autoridade coatora ou a respectiva pessoa jurídica.
O STF, ao julgar a ADI 4296, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 7º, § 2º (vedação à concessão de medida liminar em casos determinados), por entender que a cautelaridade do MS é ínsita à proteção constitucional ao direito líquido e certo e encontra assento na CF88, não sendo possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição. - Há previsão legal de intervenção do Ministério Público, na posição de fiscal da ordem jurídica, nos termos do art. 12 da LMS. Destaque-se que o comando legal é interpretado no sentido de que a intimação do MP é obrigatória, porém a manifestação em si não é.
Isso porque cabe ao próprio Órgão de Execução do MP examinar o caso e decidir se há ou não interesse a justificar a intervenção ministerial, nos termos do art. 178 do CP. Nesse sentido, há expressa previsão na Recomendação n. 34/2016 do CNMP, arts. 2º e 5º.
A ausência de intimação do MP é causa de nulidade do processo; porém, a nulidade só será decretada se o próprio MP identificar um prejuízo (CPC, art. 279, caput e § 2º).
É possível a impetração de ação mandamental contra lei em tese?
É possível que o MS invoque a inconstitucionalidade da norma como fundamento do pedido?
STF, Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Tema Repetitivo n. 430 do STJ, Leading case REsp 1119872 – Tese Fixada: No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo.
- A premissa desta interpretação é a de que a lei, como ato normativo geral, abstrato e impessoal, não gera de per si uma violação a direito líquido e certo. Assim sendo, é tão somente a aplicação da lei, concretizada por um ato estatal subsequente, que pode dar corpo a tal violação.
- Ainda à luz desta Súmula 266, a posição do MS no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é aclarada: o MS não pode ser manejado como instrumento para o controle abstrato da constitucionalidade de ato normativo. Em outras palavras, o MS não é sucedâneo das ações típicas do controle concentrado-abstrato, como o são a ADI, ADC, ADO e ADPF. Portanto, não é possível apresentar como pedido de um MS a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.
- Todavia, atenção na construção a seguir: o MS, ao lado de todas as demais espécies de ações judiciais, é sim um instrumento hábil para o controle difuso e concreto de constitucionalidade, em que a discussão de inconstitucionalidade figura como causa de pedir da ação, ou seja, como fundamento do pedido. Assim, no MS, é perfeitamente possível a alegação de inconstitucionalidade, porém restrita a questão prejudicial, apresentada na causa de pedir da petição inicial e decidida na fundamentação da sentença. Este é o aclaramento que o STJ faz por meio do Tema Repetitivo n. 430.
Fale sobre o mandado de segurança COLETIVO.
É inovação da CF/88?
Quem pode impetrar MS coletivo?
Art. 5º, XX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
- O MS coletivo é uma novidade da CF88.
- O objeto do MS coletivo traz uma das especificidades em relação ao MS individual. Como visto, o MS individual busca a tutela de direitos subjetivos individuais. Por sua vez, o MS coletivo tem por objeto o resguardo de direitos transindividuais (ou metaindividuais ou coletivos em sentido amplo).
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
- Sobre a legitimidade de associações/entidade de classe /organização sindical, não precisa ser em defesa dos interesses de TODA a categoria, pode ser de parte:
Súmula 630 do STF: “A entidade de classe tem legitimação para o Mandado de Segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.
As entidades sindicais de servidores públicos têm legitimidade para impetrar MS coletivo em favor de aprovados em concurso público que aguardam a nomeação para posse em cargos efetivos?
não! quem tem interesse (aprovados) ainda não são servidores públicos, por isso as entidades sindicais de servidores públicos não podem representá-los
o STJ, em mais de uma oportunidade (dentre outros, RMS 66687 e AgInt no REsp 1833766), entendeu que as entidades sindicais de servidores públicos não têm legitimidade para impetrar MS coletivo em favor de aprovados em concurso público que aguardam a nomeação para posse em cargos efetivos, já que os interessados não estão investidos em cargos públicos e, por isso, não são servidores públicos.
A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes?
não!
Súmula 629 do STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.
Tema 1119 da Repercussão Geral do STF – Tese Fixada: “É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil.”
A Defensoria Pública detém legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo? E o MP?
D. MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORIA PÚBLICA. Ainda que não alinhados pela CF88 e LMS como legitimados ativos, a maioria da doutrina reconhece a legitimidade ativa destas instituições constitucionais para a impetração do MS coletivo, a partir de uma interpretação sistemática do microssistema de tutela coletiva e da legitimidade ativa desses entes para outras ações coletivas.
Todavia, há precedentes esparsos do STF e do STJ que afastam essa legitimidade, sob o fundamento de que o rol de legitimados é taxativo.
Em provas de concursos para carreiras jurídicas, recomenda-se seguir a literalidade da CF88 e da LMS. Nesse sentido, na prova do MP/SC para Promotor Substituto, aplicada pela CEBRASPE em 2023, foi considerada errada a seguinte assertiva: “A Defensoria Pública detém legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo”.
Há legitimidade ativa de seu Conselho Federal para propositura do MS coletivo?
sim!
Por expressa previsão do art. 54, inc. XIV, do Estatuto da OAB, há legitimidade ativa de seu Conselho Federal para propositura do MS coletivo.
O que é nacionalidade primária/originária e quais são as hipóteses trazidas pela CF?
1.1) Nacionalidade primária (ou originária) – É aquela que o indivíduo adquire com o nascimento, em razão do local do nascimento ou com base nos laços consanguíneos. Neste caso, a aquisição da nacionalidade não depende de um ato de vontade.
Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; -> jus soli
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; -> “jus sanguinis” + critério funcional
C) c.1) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente c.2) ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
c.1) “jus sanguinis” + registro na repartição brasileira competente
c.2) “jus sanguinis” + “jus domicilii” + opção
O que é nacionalidade secundária (ou adquirida) e quais são as hipóteses trazidas pela CF?
1.2. Nacionalidade secundária (ou adquirida) A nacionalidade secundária não é resultante do nascimento, mas de um ato de vontade. A CF prevê a naturalização expressa como hipótese de nacionalidade secundária, podendo esta ser ordinária e extraordinária.
Art. 12. São brasileiros:
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
-> Na naturalização ordinária
1a hipótese: “originários de países de língua portuguesa”: residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.
2a hipótese: “na forma da lei”: Neste caso, há uma outra hipótese de naturalização ordinária que abrange as pessoas não originárias de países de língua portuguesa. Lei de Migração (Lei 13.445/2017),
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. –> Naturalização extraordinária
Classifique a CF de 1988.
Quanto ao conteúdo, a CF88 é uma Constituição formal: a CF88 é o documento solenemente promulgado em 05 de outubro de 1988 pela Assembleia Nacional Constituinte. Em seu corpo, encontram-se normas típicas de uma Constituição, como a Organização do Estado (Título III), a Organização dos Poderes (Título IV) e a previsão de direitos fundamentais (Título II). Porém, nela também se encontram normas sobre temas diversos, não necessariamente trabalhados no nível constitucional. A título de exemplo, tomem-se diversos pontos do Título VIII, que versa sobre a Ordem Social, como as disposições sobre ciência, tecnologia e inovação e comunicação social (arts. 218 a 224).
Quanto à forma, a CF88 é uma Constituição escrita: a CF88 conta com 250 artigos em seu texto permanente e outros 137 na parte do ADCT.
Quanto ao modo de elaboração, a CF88 é uma Constituição dogmática: nela são identificadas diversas ideias correntes na Teoria Política e no Direito ao seu tempo de elaboração. Veja que muitas ideais em construção pelo neoconstitucionalismo foram nela inseridas, como uma ampliação da jurisdição constitucional, com a introdução de mecanismos para o controle das omissões inconstitucionais, de modo a resguardar a força normativa da Constituição.
Quanto à origem, a CF88 é uma Constituição promulgada ou democrática: como mencionado acima, a CF88 é o produto do trabalho da Assembleia Nacional Constituinte, convocada no ano de 1985, dentro do processo de reabertura democrática brasileira após o período de regime militar.
E. Quanto à estabilidade, a CF88 é uma Constituição rígida: a CF88 admite alterações em seu texto por intermédio de um procedimento especial, mais difícil e solene se comparado com o procedimento para elaboração de leis ordinárias e leis complementares.
Este procedimento especial está descrito no art. 60 da CF88, que apresenta o processo legislativo especial para as Emendas Constitucionais (ECs), que são os instrumentos para a alteração formal da CF88. Hoje, já foram editadas 128 ECs.
Sobre esta específica classificação, é preciso fazer 2 apontamentos.
O primeiro apontamento é que o art. 3º do ADCT trouxe a previsão de uma Revisão Constitucional, a ser realizada após 5 anos da promulgação da CF88.
Todavia, para a realização da Revisão Constitucional, foi previsto um rito bastante peculiar: votação única, em sessão unicameral, com a reunião de todos os membros do Congresso Nacional, com a aprovação obtida pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.
A votação em sessão unicameral significa que os Deputados Federais e Senadores, integrantes do Congresso Nacional à época, votariam todos na condição de Parlamentar Federal, diluída a diferenciação entre as duas Casas Legislativas. Assim, os 513 Deputados Federais e os 81 Senadores da República estariam reunidos uma mesma sessão de votação, com as propostas consideradas aprovadas se obtida a maioria absoluta do total de 694 Parlamentares Federais.
A Revisão Constitucional foi realizada no 1º semestre de 1994 e levou à edição de 6 emendas, que são chamadas Emendas de Revisão, que versaram sobre aspectos bastante pontuais e não polêmicos à época. Essas 6 Emendas de Revisão somam-se às 132 Emendas Constitucionais.
O segundo apontamento orbita uma outra particularidade na CF88 que faz surgir uma discussão na doutrina sobre a melhor classificação quanto à estabilidade do Texto Constitucional.
No art. 60, § 4º, a CF88 traz o conhecido rol das denominadas cláusulas pétreas. Esta disposição indica que um conjunto de matérias não poderá ser objeto de proposta de EC (PEC) cujo conteúdo esteja direcionado à abolição dos institutos previstos nos incisos. Por conta disso, uma parcela da doutrina identifica este núcleo como imutável e, assim sendo, a CF88 é mais do que rígida, porém menos do que imutável, já que apenas este núcleo não pode ser alterado. Por isso, defende-se que a CF88 é mais bem classificada como uma Constituição super-rígida.
F. Quanto à extensão, a CF88 é uma Constituição analítica ou prolixa: a CF88 é reconhecidamente um Texto Constitucional de grande fôlego.
Em termos estruturais, a CF88 é composta de 3 partes:
preâmbulo: uma declaração que abre a Constituição;
parte dogmática e permanente: distribuída em 9 Títulos, é a parte central da Constituição, contendo nominalmente 250 artigos. A rigor, a parte dogmática conta com mais de 250 artigos, pois diversas ECs se utilizaram de letras para inserção de novos artigos, mas com a manutenção da numeração. Ex.: a EC n. 109/2022 introduziu os arts. 167-A a 167-G, mantendo o art. 167.
parte transitória, denominada de Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): projetado para inclusão de regras de transição entre os regime constitucionais, o ADCT já sofreu alterações por ECs e hoje conta com 122 artigos, muitos dos quais ganharam contornos de permanência.
Por fim, não se pode esquecer que há disposições que também integram o plano constitucional e são encontradas no corpo de Emendas Constitucionais. Uma EC, em geral, traz em seu corpo dispositivos que procedem à alteração na parte dogmática ou até mesmo no ADCT da CF88. Porém, em algumas ECs, encontram-se previsões autônomas, que não determinam uma alteração formal em uma parte da CF88, mas versam sobre aspecto constitucional relevante. Exemplo: art. 2º da EC n. 111/2021.
Como se vê, a CF88 traz um amplo texto normativo. Porém, esse dado não esgota a prolixidade de nossa Constituição. A CF88, em muitas disposições, versa sobre temas que nitidamente não se amoldam à noção de Constituição material, exposta no tópico 1.1 e complementada acima, na classificação das Constituições quanto ao conteúdo. Exemplo: previsão do art. 242, § 2º, da CF88, que se limita a dizer que uma determinada instituição de ensino, o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
Por fim, para encerrar esta análise, é preciso também apontar que mesmo ao versar sobre temas de típica natureza constitucional, há um rico detalhamento pela CF88, o que a torna ainda mais volumosa. Exemplo: ao versar sobre pontos do Sistema Tributário Nacional ou sobre a Ordem Financeira, há disposições da CF88 que detalham sobremaneira os temas versados, em um nível de pormenorização que poderia também ser tratado no plano infraconstitucional.
G. Quanto à ideologia, a CF88 é uma Constituição heterogênea, eclética ou pluralista: ao examinar o conteúdo da CF88, é visível o esforço do constituinte na conciliação de valores de ideologias diversas, em especial as perspectivas liberal e social. Este esforço conciliatório já é encontrado na relação dos fundamentos da República Federativa do Brasil, pois no art. 1º, inc. V, anuncia-se o pluralismo político, que consagra a convivência plural de ideias dentro do Estado brasileiro.
H. Quanto à finalidade, a CF88 é uma Constituição dirigente ou social: a CF88 é classificada doutrinariamente como uma Constituição dirigente, pois há diversas previsões que alinham referências para rumos que o Estado deve conferir à sociedade.
A Constituição dirigente traz uma visão prospectiva, ou seja, um olhar para o futuro que se espera para a sociedade brasileira. Tal visão permeia a previsão do art. 3º da CF88, que descreve os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre eles construir uma sociedade livre, justa e solidária (inc. I) e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (inc. III).
Além disso, a CF88 é repleta de disposições que balizam deveres positivos para o Estado brasileiro, cuja implementação visa aproximar a realidade da visão de futuro projetada. Nessa linha, a título de exemplo, encontram-se várias previsões relativas aos direitos sociais, como o art. 196 para a saúde, o art. 205 para a educação, o art. 215 para a cultural, dentre outros.
Sobre a Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais:
1) todas as normas constitucionais são dotadas de uma eficácia mínima?
2) segundo a classificação elaborada por José Afonso da Silva, quais as 3 espécies de normas constitucionais?
1) correto. Isso quer dizer que ainda que varie o grau de eficácia e aplicabilidade da norma constitucional, todas as normas constitucionais têm a aptidão de produzir efeitos essenciais mínimos, consistentes no direcionamento e vinculação da atuação do legislador. Com isso, toda e qualquer produção normativa do Estado que se mostra em contrariedade com uma norma constitucional, qualquer que seja ela, incorrerá em uma incompatibilidade com a Constituição e deverá ser extirpada da ordem jurídica.
2.1) Inicia-se com as normas de eficácia plena: tais normas constitucionais, desde a entrada em vigor da Constituição, já produzem ou podem produzir todos os seus efeitos essenciais almejados. Isso é possível porque a norma de eficácia plena foi construída com uma densidade normativa que já lhe permite deflagrar os seus efeitos.
* Por conta desses predicados, para José Afonso da Silva, a norma de eficácia plena é dotada de aplicabilidade imediata (produzem efeitos imediatamente), direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) e integral (não pode ser restringida por outra lei).
2.2) Avança-se com as normas de eficácia contida: tal como as normas de eficácia plena, esta espécie de norma constitucional, desde a entrada em vigor da Constituição, já produz seus efeitos essenciais almejados, porém é admitida alguma espécie de restrição, contenção ou condicionamento ao seu âmbito de incidência.
* Por conta desses predicados, para José Afonso da Silva, a norma de eficácia contida tem uma aplicabilidade imediata e direta (tal como as de eficácia plena), porém possivelmente não integral.
* Entretanto, a restrição pode também ser encontrada em uma lei, o que ocorre particularmente nos casos em que a própria norma constitucional traz uma reserva de lei para delinear o seu âmbito de incidência. Exemplo: a liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão, pois o art. 5º, inc. XIII, prevê que a lei pode estabelecer qualificações profissionais que deverão ser atendidas para o exercício de determinadas profissões.
* Atenção que, nestes casos, a lei não é necessária para que a norma constitucional produza os seus efeitos essenciais; a lei terá a finalidade apenas de prever a restrição, contenção ou condicionamento a esta norma constitucional, tal como já previsto pela própria CF88.
* Além disso, também nestes casos, enquanto não sobrevier a lei, a norma constitucional de eficácia contida terá a mesma aplicabilidade da norma de eficácia plena, já que a contenção a sua incidência só se fará presente com a edição da lei.
2.3) Avança-se com as normas de eficácia limitada: esta espécie de norma constitucional, tão somente com a entrada em vigor da Constituição, não é apta a produzir seus efeitos essenciais almejados, tendo apenas a eficácia mínima, própria de toda norma constitucional.
* As normas de eficácia limitada, portanto, geram uma legítima expectativa constitucional de atuação dos poderes constituídos. Por isso, o não atendimento de uma norma de eficácia limitada pode caracterizar uma omissão inconstitucional, passível de controle inclusive pela via do mandado de injunção, nos termos da jurisprudência do STF (MI 7420 AgR).
* Por conta desses predicados, para José Afonso da Silva, a norma de eficácia limitada tem uma aplicabilidade mediata (não produzem efeitos imediatamente), indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) e reduzida (possuem grau de eficácia restrito).
As normas constitucionais de eficácia contida são dotadas de aplicabilidade direta e imediata?
O legislador não pode restringir a eficácia das normas constitucionais de eficácia contida?
As normas constitucionais de eficácia contida só podem produzir efeitos a partir da interferência do legislador ordinário?
PLENA: (exemplo: tortura, banimento, trabalhos forçados, poderes constitucionais…)
Autoaplicável
Direta
Imediata
Integral
CONTIDA: Pode ter o alcance reduzido (exemplo: exercício do trabalho)
Autoaplicável
Direta
Imediata
Pode não ser integral
LIMITADA: Depende de lei para produzir efeitos (exemplo: defesa do consumidor)
Não autoaplicável
Indireta
Mediata
Diferida
Reduzida
O fenômeno da colisão de normas constitucionais caracteriza-se pela
I insuficiência de critérios tradicionais de solução de conflitos.
II adequação da técnica de subsunção para decidir casos concretos.
III necessidade de ponderação para encontrar resultado adequado.
Em vista disso, nas hipóteses de colisão de normas constitucionais, é preciso levar em conta que os princípios são mandamentos de otimização e, para se identificar a solução constitucional para o caso concreto, é imperioso ponderar todos os valores em jogo, de modo a encontrar um resultado proporcional.
Por conta disso, a tradicional técnica da subsunção do fato à norma deixou de ser suficiente para a aplicação das normas constitucionais, em particular as normas principiológicas, já que, para elas, não há uma correspondência estrita e fechada entre a situação fática e um único comando normativo.
Como se vê dessa construção, o item ‘II’ da questão revela-se incorreto; porém, o item ‘III’ da questão está correto.
À luz dessa característica peculiar das normas constitucionais, foi preciso (re)inventar a hermenêutico tradicional, porque os critérios tradicionais para a solução de conflitos normativos, concebidos tradicionalmente por Savigny, não se mostraram suficientes para os desafios da interpretação constitucional. Nessa linha de ideias, o item ‘I’ da questão é correto.
Quanto ao poder constituinte originário, assinale a opção correta.
1) Em regra, não cabe normatização do direito interno para disciplinar o exercício do poder constituinte originário.
2) Apesar de sua amplitude, o poder constituinte originário deve observar os direitos adquiridos sob o regime constitucional precedente.
3) Conforme a doutrina predominante, os representantes eleitos pelo povo, que exercem a função constituinte, são o titular do poder constituinte originário.
4) Com a promulgação de uma nova ordem constitucional, o poder constituinte originário exaure-se e extingue-se.
5) Por sua destinação essencial de inaugurar uma nova ordem jurídica, o poder constituinte originário é, sobretudo, um poder de natureza jurídica.
A alternativa A está correta. Em regra, não cabe a normatização do direito interno para disciplinar o exercício do poder constituinte originário pois este caracteriza-se como um poder incondicionado. Conforme o entendimento do STF (ADI 2.356 MC e ADI 2.362): “A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo”.
A alternativa B está incorreta, pois o poder constituinte originário não se submete ao direito adquirido, diferentemente do poder constituinte derivado. Nesse sentido, o STF (ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC): eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. O art. 78 do ADCT, acrescentado pelo art. 2º da EC 30/2000, ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”.
A alternativa C está incorreta. Conforme explica Alexandre de Moraes: “O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieyès, um dos precursores dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se à ideia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se sujeitar à Carta Magna. Modernamente, porém, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação”.
A alternativa D está incorreta, pois se trata de um poder permanente. Segundo Carlos Ayres Brito (Teoria da Constituição, 2003): “Esse poder não se exaure jamais na obra que edita. Sobrevive ao seu próprio labor (mas sempre do lado de fora) e é assim que pode gestar quantas Constituições quiser. A qualquer tempo.”
A alternativa E está incorreta, pois o poder constituinte originário é um poder de fato. Nesse sentido, Carlos Ayres Brito (Teoria da Constituição, 2003): “Mais até, estamos a falar de um poder exclusivamente político, porque originariamente imbricado em toda a polis, naqueles raros instantes em que a polis se sobrepõe ao Estado para dizer, por ela mesma, sob que tipo de Direito Constituição quer viver”.
Qual a diferença entre poder constituinte derivado revisor e reformador?
-> PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR
- O art. 3o do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 ANOS, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do CN, em SESSÃO UNICAMERAL. Encontra limite nas cláusulas pétreas, assim como o poder reformador.
- A competência revisional do art. 3o do ADCT proporcionou a elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão, NÃO SENDO MAIS POSSÍVEL NOVA MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REVISÃO (EFICÁCIA EXAURIDA).
- Revisaço DPU: essas 6 emendas de revisão têm status de normas constitucionais derivadas, porque materializadas por meio de emendas. Ademais, elas estão SUJEITAS AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, POIS APENAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS GOZAM DE PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE CONSTITUCIONALIDADE (princípio da unidade).
- CESPE (errado): o poder de modificar o texto originário da Constituição advém do exercício do poder constituinte reformador e do revisor, os quais podem ser manifestados a qualquer tempo, mediante o voto de 3/5 de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação. - CESPE (errado): as emendas constitucionais de revisão, aprovadas durante o processo de revisão constitucional, foram promulgadas pelas duas casas do Congresso Nacional, em sessão bicameral, de acordo com o *mesmo processo dificultoso exigido para qualquer tipo de emenda constitucional (essa parte é errado)
-> PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
- Revisaço DPU: a CF/88 não prevê expressamente o poder de reforma, que materializa o poder constituinte derivado, mas este se encontra IMPLÍCITO, e se extrai, por exemplo, da norma constitucional que prevê propostas de Emendas Constitucionais. São limites para emendar a CF/88:
- LIMITES FORMAIS: 3/5, em cada Casa, 2 turnos
- LIMITES CIRCUNSTANCIAIS: Estado de sítio, defesa ou intervenção federal
- LIMITES MATERIAIS: Cláusulas pétreas
Fale sobre o controle concreto/difuso/incidental e a reserva de plenário.
Controle concreto/difuso/incidental = feito por qualquer JUIZ, em qualquer grau de jurisdição, inclusive STF e TJ. Incide sobre lei OU ato normativo federal, estadual ou municipal em face da CE ou CF, desde que o faça no julgamento de um caso concreto (processo subjetivo). Parâmetro: norma pré OU pós-constitucional, em face da CF vigente ou anterior.
Reserva de Plenário: somente pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA de seus membros (PLEN) ou do respectivo OE poderão os TRIBUNAIS declarar a inconstitucionalidade. Sendo assim, órgãos fracionários (turmas, câmaras e seções) NÃO podem declarar a inconstitucionalidade, MAS podem reconhecer a constitucionalidade (=rejeitar arguição de inconstitucionalidade). A reserva de plenário NÃO se aplica quando é utilizada a “interpretação conforme”.
São exceções à Reserva de Plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do STF, do Órgão
Especial ou do Pleno do Tribunal ao qual o órgão fracionário está vinculado.
STF (SV 10): VIOLA a reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte – impede também a decisão monocrática de relator nesses órgãos.
STF (RE 432.884): Da decisão de órgão fracionário de tribunal que viole a cláusula da reserva de plenário, declarando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, cabe RE para STF e não recurso para o Pleno ou OE.
