Besonderes Verwaltungsrecht

Question 1

Schutzzweck

Answer 1

Schutz von Verbrauchern und Schutz gewerblicher Arbeitnehmer vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden.

Die Allgemeinheit soll vor störenden und belästigenden Betrieben bewahrt werden. (Gewerbeüberwachungsrecht)

Question 2

Gewerbe

Answer 2

Ergibt sich aus § 1 GewO
stehendes Gewerbe §§ 14 ff. GewO Auffang-TB als Regelgewerbeart

Question 3

stehendes Gewerbe

Answer 3

Negativdefinition
alle gewerblichen Tätigkeiten, die nicht Marktverkehr oder Reisegewerbe sind, gehören zum stehenden Gewerbe.

Question 4

Ob und Wie des Gewerbes

Answer 4

Die Aufnahme u. Fortsetzung eines Gewerbes (“ob”) darf nur von Erlaubnissen abhängig gemacht werden die bundesgesetzlich vorgesehen sind. (§.30ff. GewO, GastG)

Art und Weise “Wie”: Das Land darf neben dem Bund die Ausübung des Gewerbes regeln.

Question 5

Erlaubnisfreies Gewerbe unterbinden

Answer 5

In einem Schritt zu unterbinden:
UntersagungsVfg nach § 35 I 1 GewO

Question 6

Erlaubnispflichtiges Gewerbe unterbinden

Answer 6

zwei Schritte

1. Behörde muss die Erlaubnis beseitigen, indem sie diese widerruft oder zurücknimmt (§§ 48, 49 VwVfg)
2. Erst danach: SchließungsVfg nach § 15 II 1 GewO gg. den dann nicht mehr erlaubten Gewerbebetrieb

Question 7

Durchsetzung der Schließung von Gewerben

Answer 7

Bei beiden Gewerbearten durch Zwangsgeld / Zwanghaft nach dem NVwVG.

Question 8

Gewerbeschein

Answer 8

§ 15 I GewO ist keine Erlaubnis im Sinne des Abs. 2.
Sondern bereits lediglich, dass das Gewerbe nach § 14 GewO angemeldet wurde.

Verletzung des § 14 GewO rechtfertig keine Untersagungsverfügung, weil es nur eine Ordnungsvorschrift ist. (Überwachung, Statistik)

Question 9

Definition Gewerbe

Answer 9

Gewerbe ist jede nicht sozial unwertige, auf Gewinnerzielung gerichtete, dauerhaft ausgeübte, selbstständige Tätigkeit, die nicht Urproduktion, freier Beruf oder Verwaltung eigenen Vermögens ist.

Question 10

Begriffe der Gewerbsdefinition

Answer 10

nicht sozial unfertig = nicht schlechthin gemeinschädlich (Straftaten)

auf Gewinnerzielung = nicht gemeinnützig (ohne wirtschaftlichen Vorteil

dauerhaft = einmalig / vorübergehend

Selbstständig = unabhängig, weisungsunterworfen, ohne eigenes wirtschaftliches Risiko

3 Negativmerkmale:

nicht Urproduktion = keine Land/Forstwirtschaft

nicht freiberuflich = keine persönliche Dienstleistung höherer Art

nicht Verwaltung eigenen Vermögens = kein Verbleib im privaten Bereich

Question 11

Beispielformulierung : Feststellung eines Gewerbes

Answer 11

Der Betrieb eines Hundesalons ist ein Gewerbe i.S.d § 1 Abs. 1 GewO. Er stellt eine erlaubte, dauerhafte, auf Gewinnerzielung gerichtete selbstständige Tätigkeit dar. Der Hundefriseur erbringt auch keine persönlichen Dienstleistungen höherer Art, arbeitet also nicht freiberuflich. Urproduktion oder Verwaltung eigenen Vermögens scheiden ohne Weiteres aus.

Question 12

Problem: Gewinnerzielungsabsicht, Beispiel

Answer 12

(+) bei wirtschaftliche Tätigkeit der Scientology-Kirche, Sekten, usw. auch wenn Einnahmen weltanschaulicher Zwecke dienen.

(-) bei staatlichem Glücksspielanbieter, denn im Vordergrund steht die Bekämpfung der Spielsucht, nicht die Absicht der Gewinnerzielung

Question 13

Problem: Soziale Unfertigkeit, Beispiele

Answer 13

liegt nicht vor bei Prostitution/Bordell, Glücksspiele, Wetten

(+) bei kommerzieller Sterbehilfe, Peepshow, Betteln, Lasertag (Str.)

Question 14

Problem Urproduktion

Answer 14

Gewinnung und Zubereitung, Bearbeitung und Verkauf von Bodenerzeugnissen (auch Folgetätigkeiten: Hofladen)

Question 15

Problem: freier Beruf

Answer 15

Tätigkeit höherer Art = nur, wenn höhere Bildung (Hochschulabschluss) oder besondere schöpferische Begabung Voraussetzung ist (wissenschaftlich, künstlerisch, schriftstellerisch)
vgl. § 1 II 1 PartGG und § 18 Nr. 1 EStG

Question 16

Was ist wenn kein Gewerbe vorliegt?

Answer 16

Dann ist allgemeines Ordnung anwendbar, also bspw. zur Unterbindung der Tätigkeit die Generalklausen der NPOG § 11 und nicht § 35 GewO

Question 17

Definition Unzuverlässigkeit

Answer 17

Unzuverlässig ist der Gewerbetreibende, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt.

(Setzt kein Verschulden im rechtl. bzw moralisch-sittlichen Sinne oder eine Charakterschwäche voraus)
gilt sowohl für erlaubnisbedürftige, also auch erlaubnisfreie Gewerbe

Question 18

Unzuverlässigkeit

Answer 18

künftige (Un-)Zuverlässigkeit: Prognoseeentscheidung! indem man aus dem vergangenen Verhalten auf das wahrscheinlich zukünftige schließt.

Fehlverhalten muss nicht beim Betrieb eines Gewerbebetriebs erfolgt sein, Aber es muss i.d.S gewerbebezogen sein, dass es Rückschlüsse auf das konkrete Gewerbe zulässt.

Bei Personengesellschaften ist auf die Gesellschafter bzw. rechtsgeschäftlichen Vertreter abzustellen.

Question 19

Auswirkungen der Unzuverlässigkeit

Answer 19

erlaubnisbedürftige Gewerbe: TB-Vss für die Zulassung zum Gewerbe (§34a I 3 Nr. 1 GewO.
Fehlt diese von Anfang an, oder fällt sie später weg, kann die Gewerbeaufsicht die Gewerbeerlaubnis aufheben (§§ 48, 49 VwVfG)

erlaubnisfreies Gewerbe:
kann untersagt werden (Dauer-VA) nach § 35 I 1 GewO, wenn u.a Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun.

Question 20

Typische materielle Klausurprobleme bei der Zuverlässigkeit

Answer 20

Steuer- oder Sozialabgabenrückstände: nach absoluter Höhe und relativ zur Gesamtbelastung nicht ganz unerhebliche Rückstände –> unzuverlässig (für alle Gewerbe)

mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit: (= ausweglose wirtschaftliche Krise): unzuverlässig (für alle Gewerbe), sofern die Leistungsunfähigkeit anhält, also kein von den Gläubigern akzeptiertes Sanierungskonzept verfolgt wird.
(Wer den betrieb, trotz anhaltender Leistungsunfähigkeit nicht aufgibt, ist unzuverlässig –> schadet dem ordnungsgemäßen. Wirtschaftsverkehr
Auch bei unverschuldeter wirtschaftlicher Not

Straftaten/Owis, bzgl des ausgeübten Gewerbebetriebes, wenn die Tat auf gewerbliche Tätigkeit bezogen. (Eigentums- u. Vermögensdelikte immer gewerbebezogen! Verkehrsdelikt nur bei Verkehrsgewerbe)

Strohmänner: der formal nach au0en autretende unbescholtene Strohmann ist unzuverlässig, wenn er dem seinerseits unzuverlässigen Hintermann maßgeblichen Einfluss auf Geschäftsführung einräumt. Behörde kann gg beide vorgehen

NICHT zur Unzuverlässigkeit führen: mangelnde Sachkunde (Gewerbefreiheit), zivil- o. Wettbewerbsrechtl. Verstöße

Question 21

Prognoseentscheidung: Überprüfbarkeit durch das Gericht

Answer 21

Die Prognose über die Zuverlässigkeit ist gerichtlich voll überprüfbar.

hat die Gewerbeaufsicht Informationen unter Verstoß gg. Offenbarungsverbote erhalten, gilt für die Informationen ein Verwertungsverbot.

Behörden die der Gewerbeaufsicht Mitteilungen machen dürfen, sind z.B Finanzämter (Steuerschulden), Sozialversicherungsträger (Sozialabgaben, etc)

Question 22

Nachträgliche Beseitigung der Gründe der Unzuverlässigkeit; Folgen im jeweiligen Verfahrensstadium

Answer 22

WS-Verfahren: es sind alle tatsächlichen Änderungen bis zum Erlass des WS-Bescheides zu berücksichtigen. Prognose kann daher anders ausfallen.

Nach Abschluss des WS-Verfahrens, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren: Keine Auswirkung auf RMK der UntersagungsVfg nach § 35 I GewO. Bei belastendem Dauer-VA grds. zwar nach allg. Regeln Ztpkt. der letzten mündlichen Verhandlung entscheidungserheblich. Aber § 35 Abs. 6 GewO sieht ein besonderes Verfahren für die Wiedererstattung vor. Regelmäßige Wartefrist von einem Jahr. = Unzuverlässigkeit fällt nicht rückwirkend weg (In Anwaltsklausur bei Zweckmäßigkeit darauf hinweisen!)

Bei § 15 II GewO fehlt diese Spezialregelung, sodass auf die mündliche Verhandlung abzustellen ist.

Question 23

Zulässigkeit im Gewerberechtsverfahren

Answer 23

Anfechtungsklage:
gegen Untersagungs- , Aufhebung- und Schließungsverfügung

im vorläufigen Rechtsschutz der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO

Verpflichtungsklage:
Streit über Erlaubnispflichtigkeit oder -freiheit eines Gewerbes, wenn der Gewerbetreibende meint, es sei eine Erlaubnis nötig, die ihm zu Unrecht versagt wurde.

Meint er hingegen, das Gewerbe sei garnicht erlaubnispflichtig, dann –> Feststellungsklage

Feststellungsantrag “ .. wird beantragt festzustellen, dass der Kläger seinen Hundesalon gewerberechtlich erlaubnisfrei betreiben darf.”

Im Eilrechtsschutz, Antrag auf vorläufige Genehmigung nach § 123 Abs.1 S. 2 VwGO. HS darf nur bei existenzbedrohenden Nachteilen vorweggenommen werden. bei stehendem Gewerbe eher selten, eher bei Marktgewerbe, da diese nur wenige Tage dauern.

Question 24

Prüfungsschema Untersagung eines erlaubnisfreien Gewerbes

Answer 24

I. EGL, 3 35 I 1 GewO
II. Anwendbarkeit - keine vorrangige Spezialregelung § 35 Abs. 8 GewO
1. Kein durch VA erlaubtes Gewerbe –> dann Aufhebung der Erlaubnis und Schließung nach § 15 II GewO spezieller.
2. Keine vorrangigen Spezialgesetze
3. Keine Untersagung aller Arten von Gewerbe, § 35 I 2 GewO
III. Formelle RMK
1. Zuständigkeit, §§35 Abs. 7, 155 GewO i.V.m landesrechtlicher Zuständigkeitsnorm
2. Verfahren: Anhörung
3. Form: Schriftform soweit Landesrechts Vorgesehen.

IV. Materielle RMK
1. Gewerbe
2. Tatsachen die die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun
a) Def. Unzuverlässigkeit
b) Tatsachen
aa) konkrete Tatsachen aus der Vergangenheit –> bloße Vermutungen
bb) tragfähige Grundlage einer Prognoseentscheidung für die Zukunft
cc) Entscheidungserheblicher Ztpkt. für die Gerichte. Prüfung der Prognose
(1) Untersagung = Dauer-VA –> trotz AnfKL grds. letzte mündliche Verhandlung
(2) Gegenausnahme: Spezialregelung des § 35 Abs. 6 GewO: Tatsachenänderungen nach Erlass der UntersagungsVfg können nur im Wiedergestattungsverfahren berücksichtigt werden.
3. Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der Beschäftigten erforderlich - ja, wenn Schadenseintritt in überschaubarer Zeit zu erwarten.
4. RF: Untersagung (gebundene Entscheidung)
V. Zwangsweise Durchsetzung
Untersagung enthält konkludiert das Gebot, die Gewerbetätigkeit einzustellen, das mit Zwangsmitteln durchgesetzt wird.
z.B Androhung und spätere Festsetzung von Zwangsgeld, Stilllegung betrieblicher KFZ (nicht VHM, wenn hauptsächlich privat genutzt)

Question 25

Untersagung aller erlaubnisfreien Gewerbe

Answer 25

“erweiterte Gewerbeuntersagung” = neben dem ausgeübten, sollen auch alle Arten von erlaubnisfreien Gewerben untersagt werden, weil die Unzuverlässigkeit gewerbeübergreifend wirkt (wegen zB Steuerschulden, mangelnde wirtschaftliche LE-Fähigkeit)

EGL ist § 35 Abs. 1 S. 2 GewO (streng akzessorisch zu S. 1- Aufhebung der Erlaubnis nach §§ 48,49 VwVfG reicht nicht)
Prüfung wie bei einzelnem erlaubnisfreiem Gewerbe.

Untersagung ALLER Gewerbearten steht im Ermessen.
erst unverhältnismäßig, wenn feststeht, dass der Betroffene keine andere Gewerbetätigkeit aufnehmen wird.

Question 26

Beendigung eines erlaubten erlaubnispflichtigen Gewerbes: Schema

Answer 26

1. Schritt: Beseitigung der Erlaubnis

I. EGL aus Spezialnorm (§ 33d IV u. V GewO. § 15 GaststG, § 21 BImSchG, § 45 WaffG)
II. wenn (-), dann Aufhebung nach den allgemeinen Vorschriften §§ 48, 49 VwVfG, denn § 35 Abs. 8 GewO sperrt § 35 Abs. 1 GewO.

(wenn zugleich oder unmittelbar anschließend eine Schließungsverfügung ergehen soll, dann muss die Beseitigung der Erlaubnis für sofort vollziehbar erklärt werden!)

2. Schritt: Tatsächliche Schließung des Gewerbebetriebs

I. EGL: § 15 II 1 GewO
Spezialgesetze gehen vor zB § 16 III HWO, § 20 II BImSchG, aber keine Speizalregelung im GaststG
II. Formelle RMK: wie Untersagung nach § 35 I GewO
III. Materielle RMK
Gewerberechtl. notwendige Erlaubnis fehlt (formelle Illegalität)
1. Gewerbe
2. Erlaubnispflichtigkeit §§ 30 ff. GewO, § 2 GaststG, § 2 PBefG, usw.
3. Erlaubnis entzogen (durch bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren VA)
4. RF: Ermessen
a) grds genügt formelle Illegalität zur Schließung; Ausn.: reine Formsache, es ist zu erwarten, dass sie erteilt wird. Dann muss erst zur Durchführung eines Erlaubnisverfahrens aufgefordert werden als milderes Mittel. Aufforderung ist kein eigenständiger VA.
b) Materielle Illegalität = fehlende Genehmigungsfähigkeit genügt immer zur Schließung
c) Einzustellen in die Ermessensprüfung § 114 S. 1 VwGO: Nachteile für Arbeitnehmer und Verbraucher

Question 27

Schließungsverfügung, zu beachten

Answer 27

ist keine Maßnahmee der Verwaltungsvollstreckung.
Soll sie sofort zwangsweise durchgesetzt werden (Androhung von Zwangsmitteln reicht), muss die sofortige Vollziehung angeordnet werden.

Question 28

Einschränkung der Berufsfreiheit

Answer 28

keine Ermessensfehler, auch bei Existenzvernichtung verhältnismäßig

denn die Zulassungsversagung, bzw. die an die Person anknüpfende Beendigung der Tätigkeit sind Berufsausübungsrelegn i.S.d 3-Stufen-Theorie (1.Stufe)
Diese schränken Art 12 GG zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt ein. (Regelungszweck der GewO)

Aber: Selbst eine voraussichtlich rm berufsbeendende Verfügung darf nur für sofort Vollziehba (§§ 80 II 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO) erklärt werden, wenn die weitere Berufsausübung bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit des HS-Urteils wichtige Gemeinschaftsgüter konkret gefährdet.

Question 29

Nachschau

Answer 29

§ 29 GewO
= das Betreten der Gewerberäume durch die Aufsichtsbehörde ist unter den Vss des § 29 GewO möglich.

unzutreffender Einwand wäre ein Richtervorbehalt. Die Nachschau ist keine Durchsuchung i.S.v Art 13 Abs. 2 GG. Es wird nicht gezielt nach versteckten Personen oder Sachen gesucht.

Question 30

Verhältnis der Gaststättenerlaubnis zur Baugenehmigung

Answer 30

Baugenehmigung bindet gaststättenrechtlich

Gaststättenerlaubnis ersetzt keine Baugenehmigung

Question 31

Schädliche Umwelteinwirkung, Sperrzeit

Answer 31

schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d BImSchG. z.B Lärm auf der Straße vor der Gaststätte durch Gäste.
Auch dieser Lärm geht im Rechtssinne von der Gaststätte aus. (Gedanke des Zweckveranlassers)

ggf. TA Lärm anzuwenden
durch SV-Angaben herausfinden, in welcher Art von Baugebiet (AW, usw.) und welche Lärmfrenzwerte dort gelten; Maßstab “Durchschnittsmensch”

Question 32

Rechte der Nachbarn

Answer 32

In Nds nur Anzeigepflicht für eine Gaststätte, keine Genehmigung erforderlich.

Daher können Nachbarn nur auf das Drittschutz gewährende Baurecht (Nutzungsuntersagung für das Gebäude der Gaststätte) und § 24 BImSchG zurückgreifen.

Drittschutz vermittelt die Vorschrift der Sperrzeit.
Sperrzeitverkürzung = verlängerte Öffnungszeit. Nachbarn im Einwirkungsbereich der Gaststätte können sie anfechten.

Question 33

Anwaltsklausur: Mdt ist Nachbar der Gaststätte, welcher Rat sollte ergehen?

Answer 33

Dem gestörten Nachbarn ist zu raten, primär die Baugenehmigung anzugreifen.
schädliche Umwelteinwirkungen bei typischer bestimmungsgemäßer Nutzung. Lärmentwicklung hängt in erster Linie mit der baurechtlich zu erlaubenden Nutzung des Gebäudes zusammen, nicht mit der Person des Gastwirtes.

Question 34

Reisgewerbe

Answer 34

Der Reisegewerbebetreibende wird
1. ohne vorherige Bestellung
und 2. außerhalb seiner oder ohne gewerbliche Niederlassung § 4 III GewO tätig.

Question 35

Reisegewerbe: ohne vorherige Bestellung

Answer 35

Der Gewerbebetreibende kommt unangemeldet zum Kunden und nicht der Kunde zu ihm. (Keine vorherige Absprache, Überrumpelungssituation, die die Entscheidungsfreiheit einschränkt)
Durch telefonische Überredung provozierte Bestellungen genügen nicht. In Zweifelsfragen entscheidender Zweck des TB-Merkmals: Schutz vor Überrumpelung.

Question 36

Reisegewerbe Untersagung

Answer 36

Untersagung erlaubnispflichtiges Reisegewerbe:
EGL § 60 d GewO
Betreibende noch im Besitz der Reisegewerbekarte, dann muss die zuständige O-Behörde (§61 GewO) diese erst nach §§48,49 VwVfg aufheben.
Karte selbst kann nach § 52 VwVfG zurückverlangt werden.
Erst nach der Aufhebung kann die Ausübung des Reisegewerbes unterbunden werden.
Sofortiges Unterbinden –> durch Aufhebung der Reisegewerbekarte und mit Untersagung verbinden + beides für sofort vollziehbar erklären.
Kein bedarf an einer separaten Schließungsverfügung, Untersagung selbst ist vollstreckungsfähig.

Reisegewerbenkartefreie Tätigkeit:
§ 59 GewO, Verweis auf § 35 GewO im Ermessenswege zu untersagen.
Vss: mangelnde Zuverlässigkeit § 57 GewO
Untersagung kann vollzogen werden, es bedarf keiner gesonderten Schließungsverfügung.

Question 37

Marktgewerbe: Prozessuale Klausurprobleme

Answer 37

Keine Klagebefugnis:
- potentielle Marktbeschicker und Besucher (schützen deren Rechte nur reflexhaft)
- Konkurrierende örtliche Händler (§§ 64 ff. GewO schützen deren Interesse nicht.

Klagebefugnis:
- abgelehnter Veranstalter: Feststellungsklage auf Festsetzung
- konkurrierende Veranstalter: Auswahlvorschriften wie zur Marktteilnahme
-Nachbarn, Verpflichtungsklage auf Erlass von Auflagen, soweit drittschützende Normen gerügt werden, § 69a I Nr. 3, II GewO

Ort (Marktplatz, Stadthalle) ist eine öffentliche Einrichtung i.S.d Kommunalrechts gewidmet.
Markt darf dort nur festgesetzt werden, wenn er vom Widmungszweck umfasst ist.
Veranstalter muss 2 Anträge stellen.
1. auf Benutzung der öffentlichen Einrichtung
2. Festsetzung des Marktes

Question 38

AGL Teilnahme am Markt

Answer 38

§ 70 Abs. 1 GewO

AGL kann auch der kommunalrechtliche A auf Benutzung einer gemeindlichen öffentlichen Einrichtung sein, wenn Markt selbst eine öffentliche Einrichtung darstellt.

Wenn beides (+), dann geht § 70 GewO vor.

Question 39

Prüfungsfolge bei Ablehnung wegen Kapazitätserschöpfung

Answer 39

I. Kapazität des festgesetzten Platzes voll ausgenutzt?
II. Feststellung: kein Anspruch auf Kapazitätserweiterung
III. Auswahl unter den Bewerb nach der Konzeption des Veranstalters
1. Feststellung der Platz- und Veranstaltungskonzepts (wie viele Stände, welcher Art? <– Veranstalter darf den “Charakter” des Marktes bestimmen)
2. Auswahlermessen fehlerfrei betätigt
(Willkürverbot und Marktfreiheit
Zulässige Kriterien, auch kombiniert, die vor der Auswahl verbindlich festgelegt sein müssen.
a) Bekannt und bewährt
(= zuverlässig und leistungsfähig), sofern Neuerwerber Seele Zulassungschance
b) Attraktivität und Neuheit (weiter Beurteilungsspielraum, weil Veranstalter das wirtschaftliche Risiko trägt)
c) Verbot von Zweitbewerbungen
d) Zeitliche Reihenfolge der Bewerbungen, Losverfahren, rollierendes System
Unzulässig: Bevorzugung Ortsansässiger - eklatanter Widerspruch zur Marktfreiheit

Question 40

Marktzulassungsklagen, Verwaltungsrechtsweg

Answer 40

nicht eröffnet, bei privaten Marktveranstaltern, § 70 GewO ist keine öffentlich-rechtliche Norm

eröffnet, wenn der Veranstalter ein Verwaltungsträger ist. Ob = 2 Stufen-theorie

Question 41

Marktzulassungsklage, welche Klageart

Answer 41

Verpflichtungsklage auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

bei erschöpfter Kapazität nicht gleichzeitig Konkurrenzzulassungen anfechten. Konkurrentenverdrängungsklage ist unnötig. Bei isolierter Verpflichtungsklage muss der Veranstalter notfalls eine bereits erteilte Zulassung aufheben.

Bei gemeindlich beherrschter privater Gesellschaft –> allgemeine Leistungsklage § 43 VwGO gegen die Gemeinde auf Veschaffung der Teilnahme. Private Gesellschaft ist beizuladen.

Zumeist einstweilige AO nach § 123 VwGO auf Neubscheidung. Der Antrag ist auf Vorwegnahme der HS gerichtet. wegen Ermöglichung von obj. Rechtsschutz nach Art 19 ausnahmsweise zulässig, weil Schae-A nicht gleichwertig

Question 42

Marktzulassungsklage, Klagebefugnis

Answer 42

§ 70 GewO bzw Art. 12 GG
Verpflcihtungsklage wandelt sich mit Marktende zur FFKL (Wiederholungsgefahr, Amtshandlung )

Question 43

Klagekonstellationen HwO

Answer 43

Der Gewerbetreibende kann die Mitteilung über die beabsichtigte Eintragung (VA mit Dauerwirkung) isoliert anfechten, wenn er meint nicht eintragungspflichtig zu sein.
- ebenfalls bei Mitteilung über Löschung

beantragte Eintragung in Handwerksrolle wird abgelehnt:
- Verpflichtungsklage auf Eintragung. er muss nicht zunächst auf Mitteilung der Eintragungspflicht klagen.

Streit, ob ein Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübt werden darf. –> § 43 VwGO Feststellungsklage
Klagegegner ist nicht Handwerkskammer, sondern die Ordnungsbehörde, die für die UntersagungsVfg zuständig ist! § 16 Ab.s 3 HwO

Question 44

Dem Handwerrksbetreibender soll aus Gründen der Unzuverlässigkeit, die mit der HwO nicht zutun haben (Straftaten, Abgabenrückstände) der Betrieb untersagt werden.

Answer 44

dann § 35 Abs. 1 GewO, denn HwO beinhaltet insofern keine Vorschrift (für Unzuverlässigkeit!!!)

§ 35 Abs. 1 GewO und nicht § 15 Abs. 2 GewO, weil die Eintragung in die Handwerksrolle keine gewerberechtliche Zulassung i.e.S ist.
§ 35 GewO ist auch EGL für eine Schließungsverfügung. Diese kann mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden.

Question 45

Waffenrecht

Answer 45

Für jede Umgangsart mit der Waffe bedarf es einer besonderen Erlaubnis.

Erwerb und Besitz, § 10 Abs. 1 WaffG = Waffenbesitzkarte

Führen einer Waffe, § 10 Abs. 4 WaffG = Waffenschein

Schießen mit einer Schusswaffe, § 10 Abs. 5 WaffG = Erlaubnisschein

Question 46

Anspruch auf Waffenrechtliche Erlaubnis, Schema

Answer 46

AGL: 4 WaffG
I. Grds. Erlaubnispflicht, ggf. Erlaubnisfreiheit
II. Formelle Anspruchs-Vss, insbs. Zuständigkeit §§ 48,49 WaffG i.V.m Landesrecht
III. Materielle Anspruchs-Vss, insbesondere
1. Zuverlässigkeit, § 5 WaffG
2. persönliche Eignung, § 6 WaffG
3. Sachkunde, § 7 WaffG
4. Bedürfnis, § 8 WaffG

–> Verpflichtungsklage

Question 47

Zuverlässigkeit, WaffG

Answer 47

§ 5 Abs. 1 WaffG: absolute Unverlässigkeit –> nicht widerlegbar

Abs. 2: Regelunzuverlässigkeit –< widerlegbar, wenn die Tatumstände oder die Täterpersönlichkeit die Verfehlung ausnahmsweise in einem milden Licht erscheinen lassen.

Zuverlässigkeit sehr streng handhaben!

Question 48

Waffenrechtliches Bedürfnis, § 8 WaffG

Answer 48

kumulativ
1. ein persönliches oder wirtschaftliches Interesse
2. Eignung/Erforderlichkeit der Waffe zur Zweckerreichung

Question 49

Aufhebung waffenrechtlicher Erlaubnisse, Rücknahme und Widerruf

Answer 49

Rücknahme und Widerruf in § 45 WaffG speziell geregelt.
(versperrt in seinem Anwendungsbereich den Rückgriff auf die §§48,49 VwVfG und auch deren Teile)

§§ 48, 49 ff VwVfG sind weiter anwendbar soweit die Aufhebung aus keinem der Gründe erfolgt, die in § 45 WaffG als zwingende Aufhebungsgründe vorgesehen sind.

§ 46 WaffG verdrängt § 52 VwVfG hinsichtlich der Erlaubnisurkunden

Rücknahme und Widerruf als GestaltungsVA nicht nicht zwangsweise durchsetzbar. Sicherstellung in § 46 WaffG

Question 50

Prüfung von schädlichen Umwelteinwirkungen in der Klausur

Answer 50

• Betätigung nach dem Bauplanungsrecht §§ 30 - 35 BauGB/BauNVO und dem Gebiet allgemein oder ausnahmsweise zulässig?
• Grenzwerte der TA Luft/ TA Lärm o. anderen Richtlinien eingehalten?
• wenn (-), dann sonstige Gründe, die die Emissionen für die Nachbarschaft trotzdem als zumutbar erscheinen lassen?
  Grenze zwischen zumutbaren und schädlichen Umwelteinwirkungen überschritten - Einzelfallfrage
  Maßgeblich sind Gebietsart, Schutzwürdigkeit und -bedürftigkeit der Umgebung, Herkömmlichkeit, soziale Adäquanz und Akzeptanz

Question 51

Anspruch gegen den störenden Hoheitsträger selbst, BImSchG

Answer 51

AGL ist der öffentlich-rechtliche Abwehr- und Unterlassungsanspruch

Vss: andauernder rechtswidriger hoheitlicher Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht (zumeist Eigentum Art 14 GG)

Hoheitliches Handeln auch (+), wenn Verhalten Privater Dritter dem Hoheitsträger zuzurechnen ist. Wenn der Hoheitsträger eine typische Gefährdungssituation für die subj. R des Betroffenen schafft (zB Spiel- und Grillplätze)

Duldungspflicht, die die RWK entfallen lässt, nur wenn die Emissionen genehmigt sind.

Question 52

Verpflichtung der Immisionsschutzbehörde

Answer 52

Die Immissionsschutzbehörde kann auch gegen hoheitliche Anlagenbetreiber OrdnungsVfg nach §§ 24 f. BImSchG erlassen.

gestörter Nachbar hat nur einen A auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Bei Überschreitung anerkannter Grenzwerte verdichtet sich dies aber i.d.R auf Null (=Einschreiten).

Question 53

Prozessuales: A aus BiImSchG

Answer 53

Betreiber wehrt sich: Anfechtungsklage

Nachbar fühlt sich gestört: Verpflichtungsklage auf Einschreiten der Behörde nach § 24 S. 1 oder § 25 Abs. 2 BImSchG gegen den Anlagenbetreiber (auch störenden Hoheitsträger)
Klagebefugnis: nachbarschützende Norm darzulegen (zB § 3 I BImSchG)

Dritter wendet sich unmittelbar gegen den störenden Hoheitsträger: Allgemeine Leistungsklage auf Unterlassen

Question 54

Zweck von
1. Straßenrecht
2. Straßenverkehrsrecht

Answer 54

Straßenrecht: regelt die Straße als Verwaltungsleistung der Daseinsvorsorge (Widmung, Gemeingebrauch und Sondernutzung)
Das “Ob” der Benutzung

Straßenverkehrsrecht: dient der Gefahrenabwehr (Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs)
Das “wie” der Benutzung

teilweise verzahnt, überschneiden sich aber nicht.

Question 55

Vorbehalt des Straßenrechts
und
Vorrang des Straßenverkehrsrechts

Answer 55

Die Widmung legt den Nutzungsrahmen der Straße fest.
In seinen Grenzen darf das Straßenverkehrsrecht den zugelassenen Verkehr gefahrenabwehrrechtlich regeln.

Vorrang des Straßenverkehrsrechts:
Zur Gefahrenabwehr (Verkehrssicherheit) kann auch widmungsrechtlich zulässiger Verkehr durch das Straßenverkehrsrecht begrenzt werden. Das Straßenverkehrsrecht schränkt insofern den widmungsrechtlichen Gemein- oder Sondergebrauch ein.

Question 56

Sondernutzung der Straße ermessensfehlerfrei untersagen

Answer 56

kann nur ermessensfehlerfrei versagt werden, wenn die Versagungsgründe mit dem Schutz des Widmungszwecks der Straße zusammenhängen.

zB Straßenzustand, Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, Anliegerbelange (Lärm,Abgase), städtebauliche Belange, sofern auf einem konkreten Gestaltungskonzept beruhend (Stadtbild).

Question 57

Konkurrenz von Gemeindegebrauch

Answer 57

Im Ermessen Art 3 GG
“Ausgleichs- und Verteilungsfunktion”
Prioritätsprinzip ist grds. tragfähig

Vorschriften über Gemeingebrauch und die Sondernutzung entfalten keinen Drittschutz. Sie sind nur straßenbezogen. Kein A auf Einschreiten, wenn ein Dritter den erlaubten Sondernutzer stört.

Question 58

Anliegergebrauch
Anliegerrecht

Answer 58

Anspruch auf Anliegergebrauch ist eine Ausprägung des Eigentums an einem Grundstück. Art 14 I GG. Soweit zur Nutzung seines Grundstücks unbedingt erforderlich, muss dem Anlieger die Benutzung der Straße (sondernutzungs-)erlaubnisfrei ermöglich werden.
Anliegergebrauch ist keine Sondernutzung

Das Anliegerrecht umfasst den A auf freien Zugang zum Grundstück (eng auszulegen; nur Kontakt nach außen überhaupt, kein Vorfahren mit dem KFZ, vorübergehende Zugangshindernisse wie Baustellen sind hinzunehmen)
verleiht dem Flieger Klagebefugnis gg. Straßen- oder straßenverkehrsrechtliche Maßnahmen, wenn diese seine Anliegersituation verschlechtern.

Question 59

Gemeingebrauch (an Straßen)

Answer 59

• Nutzung zum Verkehr (Fortbewegung)
• kommunikatives Element eingeschlossen
• wer die StVO einhält, hält sich an Gemeingebrauch.
  (nicht umgekehrt, wer StVO missachtet kann sich trotzdem an Gemeingebrauch halten, zB Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit)

Question 60

Verkehrszeichen Schema

Answer 60

• EGL, § 45 StVO
• Bekanntgabe des VA durch Aufstellung, § 45 Abs. 4 AtVO als Spezialnorm
• beschränkende Verkehrszeichen
  Klagebefugnis: jeder
  Klagefrist: Ein Jahr ab erstmaliger individueller Wahrnehmbarkeit
• begehrtes Verkehrszeichen (Parkverbot, Durchfahrtsbeschränkungen,etc)
  regelmäßig keine Klagebefugnis, da § 45 StVO nur öffentlichen Interessen dient.
  Ausnahme § 45 Abs.1 S. 2 Nr. 3 StVO

Question 61

Angriff eines Vorschriftszeichen durch einen Verkehrsteilnehmer

Answer 61

Jeder Verkehrsteilnehmer kann jedes Vorschriftzeichen in ganz Deutschland angreifen.

Anfechtungsklage ist statthaft
Klagebefugnis: Adressatentheorie Art. 2 I GG.
Klagefrist: beginnt wegen Art 19 Abs. 4 GG für jeden Verkehrsteilnehmer erst beim ersten Eintritt in den Sichtbereich des Schildes und läuft mangels RB-Belehrung ein Jahr, § 58 II VwGO

Question 62

Formulierungsbeispiel: Angriff gegen Verkehrsschild, Frist

Answer 62

Die wegen des Fehlens der Rechtsmittelbelehrung einjährige Widerspruchsfrist (Klagefrist) nach § 58 Abs. 2 VwGO begann ggü. dem Kläger nicht schon mit dem Aufstellen der angegriffenen Verkehrszeichen zu laufen, sondern erst zu dem Zeitpunkt, in dem er erstmals auf diese Verkehrszeichen traf. Das Verkehrsverbot ist eine Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG). Seine Bekanntgabe erfolgt nach der StVO durch Aufstellen des Verkehrsschildes (vgl. § 39 Abs. 1 und § 45 Abs. 4 StVO). Die Anfechtungsfrist läuft damit aber nicht bereits ggü. jedermann. Sie wird vielmehr erst dann ausgelöst, wenn sich der betreffende Verkehrsteilnehmer erstmal der Regelungg des Verkehrszeichens gegenübersieht. Jedes andere Verständnis geriete in Konflikt mit der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 Grund würde den Rechtsschutz unzumutbar erschweren.

Question 63

Anfechtungsfrist gegen Verkehrszeichen (1 Jahr) abgelaufen, was tun?

Answer 63

Verpflichtungsklage auf Wiederaufgreifen und Rücknahme gemäß §§ 51, 48 VwVfG.
(§ 45 I 1, III 1 StVO sind nicht abschließend)

Question 64

Abschleppklage, welche Klageart

Answer 64

gegen Kostenbescheid: Anfechtungsklage

wenn der Halter sein Auto nur gegen Begleichung der Rechnung auslösen konnte, dann allgemeine Leistungsklage wegen Rückzahlungsanspruchs gegen die Stadt/Polizei

Question 65

Wann ist der Kostenbescheid materiell rm?

Answer 65

wenn auch die ihr zugrundeliegende Ersatzvornahme rechtmäßig war.

Question 66

wann gestreckten Verfahren im Abschleppfall?

Answer 66

Wenn ein Verkehrsschild (VA) das Parken verbietet und die Straßenverkehrsbehörde, die es angeordnet hat, auch als Vollzugsbehörde das Abschleppen durchführt.
Verkehrsschild beinhaltet Wegfahrgebot als Handlungspflicht und ist wegen § 80 Abs.2 S. 1 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar.

Question 67

Sofortvollzug, Abschleppfall

Answer 67

Prüfen der RMK des hypothetischen Wegfahrgebots des Einschreitenden (Grund-VA) nach der Generalklausel des NPOG
Einschließlich VHMK (Gefahr: Verstoß gg. die Rechtsordnung, weil StVO Verstöße bußgeldbewehrt sind, vgl. § 49 StVO)

übrige Vollstreckung-Vss (+)?
Vollstreckungsverfahren ordnungsgemäß? (richtiges Zwangsmittel, Androhung entbehrlich, Festsetzung entfällt)

Question 68

Kostenbescheid bereits bezahlt, was tun

Answer 68

Anfechtungsklage mit Annexantrag ( § 133 I 2 VwGO) auf Rückzahlung (=allgemeine Leistungsklage, deren Zulässigkeit nicht gesondert geprüft wird) verbinden

RückzahlungA ergibt sich aus dem öfftl.-rechtl-ErstattungsA

KB ist nicht erledigt, weil dieser Grundlage für das Behalten des Geldes durch den Staat ist.

Kann auch im Eilrechtsschutz spielen. Dann § 80 V S. 3 VwGO)
In Anwaltsklausuren in Zweckmäßigkeit: Annexantrag + Prozesszinsen § 291 BGB!

Question 69

Abschleppen: Sicherstellung oder Ersatzvornahme

Answer 69

vor Prüfung der Ersatzvornahmevorschriften kurz feststellen, dass es sich um keine polizeiliche Standardmaßnahme der Sicherstellung handelt.
Der Behörde geht es nicht darum, die Gefahr durch die Verwahrung abzuwehren.

Question 70

Bekanntgabe eines Verkehrsschildes, Beweislast

Answer 70

nach § 45 IV StVO (öffentlich bekanntgegeben, wenn es für den Verkehrsteilnehmer it einem raschen und beiläufigen Blick wahrnehmbar ist. (Sichtbarkeitsprinzip)

(-), wenn es überwachsen, zugeschneit oder weggedreht ist. Die materielle Beweislast für die Bekanntgabe trifft die Behörde.

Question 71

Parkverbotsschild erst nach dem Abstellen aufgestellt.

Answer 71

“Wanderbaustelle”
Der Autofahrer konnte dies nicht selbst wahrnehmen, was eigentlich Vss ist.

Aber: Der Dauerparker bleibt (ruhender) Verkehrsteilnehmer und gerät so in den Wirkungsbereich des Schildes.
Auch das nachträglich aufgestellte Schild führt zu einem gestreckten Verfahren.

Der KB (nicht das Abschleppen an sich = Gefahrenabwehr) ist nur ermessensfehlerhaft, wenn zwischen dem Aufstellen und dem Abschleppen weniger als drei Tage gelegen haben.
(Interessenausgleich nur auf der Sekundärebene)

Question 72

Polizei lässt Fahrzeug wegen Verkehrsschild abschleppen

Answer 72

Immer !Sofortvollzug! eines fiktiven GrundVA nach der Generalklausel (Eilzuständigkeit).
Polizei hat das Verkehrsschild nicht aufgestellt! also ist sie nicht die Erlassbehörde des GrundVA, die diesen vollzieht. Das selbe gilt wenn die örtliche Ordnungsbehörde nicht zugleich die Straßenverkehrsbehörde ist!

Question 73

Schäden bei Abschleppvorgang durch die Polizei oder von der Polizei beauftragten Dritten

Answer 73

Behördenmitarbeiter verursacht Schaden: Der Träger haftet quasivertraglich aus Verletzung des hoheitlich begründeten Verwahrungsverhältnisses und nach Amtshaftungsgrundsätzen.

Behörde hat Unternehmer beauftragt (Verwaltungshelfer und damit Beamter im haftungsrechtlichen Sinne): Behörde muss für diesen nach § 839 BGB/Art 34 GG und § 278 BGB als Erfüllungsgehilfe im Verwahrungsverhältnis einstehen.
Keine deiktischen Ansprüche gegen der Verwaltungshelfer! Der Vertrag zwischen Behörde und Unternehmen hat keine Schutzwirkung zugunsten des Halters.

Question 74

Pkw parkt unberechtigt auf (städtischem) Privatgrundstück
= Keine zumindest tatsächlich öffentliche Verkehrsfläche

Answer 74

Fahrer begeht verbotene Eigenmacht § 858 Abs. 1 BGB

Die Stadt kann nur privatrechtlich abschleppen (Selbsthilfe, § 859 BGB)
Die Kosten kann sie sich nach § 823 I und II BGB und denen der berechtigten GoA (§§677, 683 S. 1, 670 BGB) ersetzen lassen.

–> Kein hoheitliches Handeln
–> Kann keinen VA über zu erstattende Kosten erlassen

Question 75

Fahrerlaubnisentzug Untersuchungsanordnung

Answer 75

kein VA und daher nicht isoliert anfechtbar. Stellt nur eine unselbstständige Verfahrenshandlung dar.

Erst im Klageverfahren gg. die Fahrerlaubnisentziehung wird geprüft, ob die Aufforderung rm war. ins. ob sie anlassbezogen und vhm war.
wenn (-), dann durfte die Behörde aus der Verweigerung des Gutachtens keine negativen Schlüsse ziehen. Der FE-Entzug ist dann rw.

Legt der FE-Inhaber ein (für ihn negatives) Gutachten vor, obwohl die Untersuchungsaufforderung rw war, dann greift kein Verwertungsverbot, weil er selbst eine neue Tatsachengrundlage geschaffen hat.

In Anw-Klausur: mit dazu raten sich der Begutachtung zu stellen. Bei (für Mdt negativem) Ergebnis kann es immer noch zurückgehalten und argumentiert werden, die Gutachtenaufforderung war rw.

Question 76

Beweismittel wurden (Straf-)verfahrensfehlerhaft erlangt, Auswirkung auf präventiven Fahrerlaubnisentzug

Answer 76

Bleibt im präventiven Fahrerlaubnisentzug verwertbar. Öffentliche Interesse an der Sicherheit des Straßenverkehrs überwiegt.

Question 77

Beamtenrecht: Verwaltungsrechtsweg

Answer 77

Aufdrängende Sonderzuweisung:
- Bundesbeamte: §126 I BBG
- Landesbeamte: § 54 I BeamtStG

umfassen auch ein künftiges oder ehemaliges Beamtenverhältnis (weite Auslegung)

Question 78

Beamtenrecht: Statthafte Klage-, Antragsart

Answer 78

Maßnahme ein VA? - Problem Sonderstatusverhältnis

Außenwirkung (+), wenn die Maßnahmen (auch) auf die persönliche Rechtsstellung des Beamten abzielen. –> dann Anfechtungsklage- und Verpflichtungsklage

Außenwirkung (-)
wenn die Maßnahme nur die Stellung des Beamten als Glied der Verwaltung - die Amtsführung - das Amt im konkret-funktionalen Sinne - betrifft.
dann nur innerdienstliche Weisung (Kontrollfrage: träfe die Maßnahme auch den Vertreter des erkrankten Amtsträgers?)
–> Allg. Leistungsklage oder Feststellungsklage

Question 79

Beamtenrecht, Widerspruch

Answer 79

Bundesbeamte: § 126 II BBG
Landesbeamte: § 54 II BeamtStG

grds. zunächst Widerspruch zu erheben, auch wenn er keinen VA angreift oder erstrebt.
Durch einen WS-Bescheid wird die inneridenstliche Maßnahme nicht zum VA.

Beachte § 105 NBG!

besteht für den Dienstherren keine Veranlassung von sich aus ohne Antrag des betroffenen Beamten tätig zu werden, muss der Beamte zunächst einen Antrag stellen und gegen den Ablehnungsbescheid WS erheben.

Question 80

Beamtenrecht: aufschiebende Wirkung

Answer 80

WS und Anfechtungsklage gegen Abordnung und Versetzung haben nach § 126 IV BBG (Bundesbeamte) bzw. § 54 IV BeamtStG (Landesbeamte) keine aufschiebende Wirkung

Question 81

Beamtenrecht: Beförderungskonkurrzenz

Answer 81

Konkurrentenmitteilung ist ein VA gegen den der übergangene Bewerber WS einlegen bzw. klagen muss, um seinen Anspruch auf Ernennung offen zu halten.

einmal ausgesprochene Beförderung (Aushändigung der Ernennungsurkunde) kann grds nicht mehr rückgängig gemacht werden. § 12 BeamtStG ist abschließend. §§ 48,49 VwVfG nicht anwendbar.

vollzogene Beförderung (=VA) kann nicht mehr mit AnfKL angegriffen werden. Sein Antrag hat sich nach § 43 II VwVfG erledigt.

materiell:
Es gibt nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung!
NICHT Verpflichtungsklage auf Beförderung.

Bewerbungsverfahrensanspruch
Ermessensfgehlerfrei, wenn der die Dienstherr die Bewerbung nur aus Gründen des Art. 33 Abs. 2 GG zurückweist. Grundsatz der “Bestenauslese”. v.a auf Grundlage der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber.
nur Verfahrensfehler, sachfremde Erwägungen und Verstöße gg. allgemeine Bewertungsgrundsätze sind durch das Gericht überprüfbar

Question 82

Rechtsschutz im Beförderungsverfahren

Answer 82

auf einstweiligen Rechtsschutz angewiesen.
Antrag auf einstweilige AO nach § 123 Abs. 1 VwGO stellen, der darauf gerichtet ist, dem Dienstherren, die Ernennung/Beförderung des Konkurrenten so lange zu untersagen, bis über die Bewerbung des Antragstellers fehlerfrei entschieden ist.

Antragsbefugnis § 42 II VwGO analog, ergibt sich aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch Art 33 Abs. 2 GG

Question 83

Bewerbungsverfahrensanspruch, einstweiliger Rechtsschutz, Antrag, Formulierungsbeispiel

Answer 83

.. beantrage ich,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO vorläufig zu untersagen, die am .. ausgeschriebene Stelle eines Kriminalhauptkommissars beim Polizeipräsidenten P mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht fehlerfrei über die Bewerbung des Antragstellers entschieden worden ist.

Question 84

Beamtenrecht, AO-A glaubhaft gemacht

Answer 84

der Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht, wen der Dienstherr die Auswahl verfahrensrechtlich oder materiell-rechtlich fehlerhaft getroffen hat und zumindest die Möglichkeit besteht, dass der Fehler für das Auswahlergebnis kausal geworden ist.
–> Bewerbungsverfahrensanspruch des Unterlegenen verletzt

Leistungsprinzip, v.a. auf Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen
wenn gleich qualifiziert, dann Hilfskriterien zB Dienstalter, Lebensalter, Frauenförderung, usw.

AO-Grund immer (+), da die Ernennung nicht mehr rückgängig zu machen ist, also Rechtsvereitelung droht Art 19 IV GG.

Question 85

Formulierungsbeispiel: Antrag bei Verpflichtungsklage auf erneute Bescheidung des Beförderungsbegehrens

Answer 85

.. beantrage ich, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom … (Konkurrentenmitteilung) und des WS-Bescheides vom .. zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers auf die am … ausgeschriebene Stelle eines Kriminalhauptkommissars beim Polizeipräsidenten P unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Question 86

Eilrechtsschutz bei Beförderungsverfahren endgültig keinen Erfolg, Folge?

Answer 86

Verpflichtungsklage erledigt sich –> Ernennung nicht rückgängig zu machen

FFKL möglich
wenn FF-Interesse zB SchaE wegen entgangener höherer Besoldung und Versorgung

Question 87

Schadensersatz übergangener Beamter

Answer 87

materiell: Verletzung des beamtenrechtlichen Schuldverhältnisses sowie Amtshaftung (§839 BGB/Art. 34 GG)

• SchaE zuerst bei Dienstherr beantragen
• ggf WS gegen den abschlägigen Bescheid
• Pflichtverletzung (Bestenauslese, ermessensfehlerhafte Entscheidung) im beamtenrechtl. SV Verschuldensvermutung!

wenn Beamter vorher keinen Eilrechtsschutz ersucht, oder ein Kollegialgericht (nicht bloß Einzelrichter) den Eilantrag ablehnt –> kein Verschulden des Dienstherren –> kein Anspruch

(P) Kausalität, anders als bei Konkurrentenstreit nicht bloße Möglichkeit ausreichend, sondern muss adäquat Kausal für den Schadenseintritt sein = Es muss praktisch feststehen, dass Beamter befördert worden wäre, wenn der Dienstherr den unterlaufenen Fehler vermieden hätte.

Beweiserleichterungen kommen dem Bewerber zu gute
- dem Dienstherr sind zahlreiche Fehler unterlaufen - oder zur Aufklärung des Kausalverlaufs nichts beiträgt.
–> dann Kausalität (+), wenn ernsthafte Möglichkeit bestand
möglich, dass mehrere Bewerber SchaE-A haben.

Question 88

Dienstunfall, Formulierungsbeispiel Antrag

Answer 88

.. beantrage ich, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom .. in Gestalt des WS-Bescheids vom .. zu verpflichten, das von Regierungsdirektor Schmidt am .. geführte Personalgespräch mit dem Kläger als Dienstunfall anzuerkennen.

Herr Schmidt ist den Kläger in einer unhaltbaren Art und Weise angegangen. Dem Kläger sind dadurch Gesundheitsschäden in Form von Schlafstörungen, einem Erschöpfungssyndrom mit Schwindel, einem depressiv ausgestalteten Symptomkomplex sowie Angststörungen und Traumatisierungen entstanden.

Question 89

Dienstunfall, Merkmale und Definition

Answer 89

• Äußere Einwirkung = keine Vorgänge im Körperinneren (zB Müdigkeit)
• Plötzlich (keine länger andauernde Einwirkung, also maximal eine Schicht)
• Örtlich und zeitlich bestimmbar (kurzer Zeitraum, der die Prüfung zulässt, ob das Ereignis im Dienst stattgefunden hat)
• auf Äußerer Einwirkung beruhend: keine innere Einwirkung, also nicht auf körperlich-seelischer Veranlagung beruhend (Krankheit, Überarbeitung, Alkohol); kein eigener Willensentschluss
• Körperschaden, wie § 223 StGB
• Ereignis in Ausübung des Dienstes eingetreten: 1. besonders enge ursächlich Verknüpfung mit dem Dienst, also in den Diensträumen;
  2. keine Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos

Question 90

Dienstunfall Beweisfrage

Answer 90

Der Dienstunfall muss wesentliche Ursache für den Schaden sein, also mindestens die gleiche Bedeutung für den Eintritt haben wie andere Umstände (nicht ausreichend: nur bei Gelegenheit des Dienstes)

haftungsbegründende Kausalität: Erforderlichkeit der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit

haftungsausfüllende Kausalität: KEIN Vollbeweis erforderlich, sondern nur hinreichende Wahrscheinlichkeit.

Darlegungs- und Beweislast trifft den Beamten

Question 91

Dienstunfall, Ablehnung durch Behörde, Formulierungsbeispiel

Answer 91

Ihren Antrag auf Anerkennung als Dienstunfall lehne ich ab. Gemäß § 31 Abs. 1 BeamtVG können Körperschäden nur dann als Folgen eines Dienstunfalls anerkannt werden, wenn sie durch den Dienstunfall verursacht worden sind. Der Geschädigte trägt die materielle Beweislast dafür, dass die anspruchsbegründenden Voraussetzungen vorliegen. Das gilt sowohl für das Vorliegen des behaupteten Körperschadens als auch für den Kausalzusammenhang mit dem Dienstgeschehen. Gemessen daran kann ich bei Ihnen keine Körperschäden als Folgen des Dienstunfalls vom … feststellen.

Es fehlt an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen dem Dienstunfall und den psychisch vermittelten Folgewirkungen. Ein solcher Ursachenzusammenhang im rechtlichen Sinne besteht dann nicht, wenn ein anlagebedingtes Leiden durch den Dienstunfall nur zufällig ausgelöst worden ist und der Dienstunfall mithin nur als Gelegenheitsursache anzusehen ist. Das Leiden ist in derartigen Fällen rechtlich nicht auf den Dienstunfall ,sondern - wie bei Ihnen - auf die Veranlagung des Beamten zurückzuführen. Denn der Dienstherr soll nur die spezifischen Gefahren der Beamtentätgikeit tragen und mit den auf sie zurückzuführenden Unfallursachen belastet werden. Dem Beamten sollen dagegen diejenigen Risiken verbleiben, die sich aus anderen als dienstlichen Gründen, insbesondere aus persönliche Algen, Gesundheitsschäden und Abnutzungserscheinungen ergeben.

Question 92

Formulierungsbeispiel: Rückforderung überzahlter Dienstbezüge rw gegen Erben des Beamten

Answer 92

Der Rückforderungsbescheid ist schon deshalb rw, weil der Beklagte nicht berechtigt war, die Rückforderung mittels VA durchzusetzen, ihm also die sogenannte VA-Befugnis fehlte. Nach dem Vorbehalt des Gesetzes bedarf der Einsatz der Handlungsform”VA” , als solcher einer eigenen RGL, wenn eine für den Adressaten ungünstige Entscheidung getroffen werden soll.

Für die Frage, aus welchen Bestimmungen sich di sogenannte VA-Befugnis ergibt, ist das materielle Recht maßgebend. Danach bedarf es für den Erlass eines Leistungsbescheides nicht ausnahmslos einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Durch VA gewährte Leistungen können anerkanntermaßen ohne spezielle Ermächtigung durch VA wieder zurückgefordert werden, wenn sie zu Unrecht gebracht worden sind (Kehrsseitengedanke). Gleiches gilt in dem von Über- und Unterordnung geprägten Beamtenverhältnis

Die aufgrund solcher Sonderbeziehungen begründete Befugnis zum Einsatz der Handlungsform VA scheidet demzufolge ggü. Personen aus, die außerhalb des fraglichen Rechtsverhältnisses stehen. So liegt es hier, weil die Klägerin keine Beamtin ist, sondern nur die Schwester und Erbin des Beamten, dem zuviel Besoldung ausgezahlt worden ist.

Question 93

Rückforderung überzahlter Dienstbezüge

Answer 93

RGL § 12 II BBesG, § 52 II BeamtVG bzw. entsprechendes LandesR
= verdrängen den allgemeinen öfftl.-rechtl. Erstattungsanspruch

Sind aber NICHT RGL für die Aufhebung des fehlerhaften Bescheides über die Bezüge! sondern nur §§ 48,49 VwVfG

Kein Va sind: schlichte Besoldung- und Versorgungsmitteilungen (nachrechtliche Gehaltsbescheinigung), verwaltungsinterne ZahlungsAO oder Texte auf Überweisungsträgern

Dienstherr erlässt Leistungsbescheid auf Rückzahlung
Begründetheitsprüfung: VA-Befugnis (gewohnheitsrechtlich) aus dem laufenden Beamtenrechtsverhältnis als Sonderstatusverhältnis hergeleitet.
Gegen den Erben keine VA-Befugnis (eigenständiger Leistungsbescheid), soweit die Leistung nicht durch VA gewährt worden ist.

Question 94

Amtsärztliche Untersuchung, Beamtenrecht

Answer 94

gemischt dienstlich-persönliche Weisung, kein VA

folgt der Beamte nicht können daraus negative Schlüsse gezogen werden (§444 ZPO; Gedanke der Beweisvereitelung)

AO ist trotz § 44a VwGO isoliert anfechtbar, weil Art 19 Abs. 4 GG eine verfassungskonform einschränkende Auslegung verlangt, damit Beamter nicht das volle RMK-Risiko trägt.

Wenn Aufforderung rw war und Gutachten dem Dienstherrn noch nicht vorliegt –> FolgenbeseitigungsA des Beamten auf Unterlassen

Liegt das Gutachten einmal vor, darf es als neues Beweismittel neingeschränkt verwertet werden.

Question 95

Dienstherr unterläuft Rechtsschutz bei Beförderungskonkurrenz

Answer 95

Dienstherr missachtet einstweilige Ao und ernennt schnell ausgesuchten Bewerber, obwohl der Beamte angekündigt hat gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen.

Ausnahmsweise! darf der Beamte dann die Ernennung mit Anfechtungsklage angreifen.
(Ganz) ausnahmsweise kann der Beförderte dann nachträglich sein Amt wieder verlieren. Er ist notwendig beizuladen § 65 II VwGO.
Krasser Ausnahmefall!

Question 96

Dienstunfall vom Dienstherr anerkannt, dieser will die ausgesprochene Anerkennung wieder aufheben

Answer 96

Im Verfahren der ANERKENNUNG des Dienstunfalls –> materielle Beweislast Beamter (Unerweislichkeit auf seine Kosten)

Dienstherr will die von ihm ausgesprochene Anerkennung eines Dienstunfalls aufheben (§§ 48, 49 ff VwVfG) –> Beweislast dreht sich um, Dienstherr trägt diese. Er verliert, wenn unaufklärbar bleibt, ob ein Dienstunfall vorlag.

Question 97

Erziehungsmaßnahmen, Schulrecht

Answer 97

Durch Schulgesetze vorgesehen, wenn Schüler ihre schulischen Pflichten verletzen.

Solche sind:
- Ermahnung/Tadel
- Ausschluss von der laufenden Unterrichtsstunde
- Nacharbeit unter Aufsicht (Nachsitzen)
- Strafarbeiten
- schriftliche Information der Eltern
- Wegnahme von Sachen (Handy, Konsole, Messer) –> Entsteht ein Verwahrungsverhältnis von Sachen; Verletzung daraus folgender Pflichten kann zu SchaE führen.
Auch AmtshaftungsA (§839BGB/Art. 34GG LG zuständig §71 II Nr.1 GVG)
Mitverschulden des Schülers durch offensichtlich unzulässiges Mitbringen der Gegenstände

Teile des laufenden Unterrichts - Keine Regelungswirkung = kein VA

Question 98

Ordnungsmaßnahmen, Schulrecht

Answer 98

Erst wenn Erziehungsmaßnahmen nichts bringen.

Ordnungsmaßnahmen sind z.B:
- Verweis
- Umsetzung in eine Parallelklasse oder andere Schule

Greifen in persönliche Rechtsstellung des Schülers ein und betreffen das Grundverhältnis der Schule = VA

dient der Gefahrenabwehr, dem Schutz der Funktionsfähigkeit der staatlichen Einrichtung “Schule” u. ggf. Mitschülern oder Lehrern.

Bedürfen einer gesetzlichen Grundlage.
Setzen ein Fehlverhalten des Schülers voraus. Tat muss i.d.R schulbezogen sein. Ausserschulisches Verhalten muss den Schulbetrieb stören. Schüler muss ausreichend einsichtsfähig sein. Weder ADHS noch Hochbegabung stellen einen Freibrief aus.

Question 99

Klassenfahrt

Answer 99

öffentlich-rechtlicher Vertrag nach §§ 54 ff. VwVfG

Reisevertragsvorschriften des BGB nicht anwendbar, wegen Besonderheit des Schulverhältnisses.
Für Zahlungs- und Rückzahlungsansprüche ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO eröffnet.

Statthaft: allgemeine Leistungsklage
Klagt die Schule auf Leistung, dann RSB (+), wenn erkennbar, dass Eltern gg. einen Leistungsbescheid AnfKL erheben würden.

Zweck der Fahrt liegt in der Durchführung allein, nicht an der Teilnahme des eigenen Kindes. Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch daher meistens unbegründet.