Aula 09 Flashcards
Contratos Administrativos
Existem atividades que o Estado precisa da colaboração dos particulares, surgindo a necessidade de acordos bilaterais de vontade, contratos, cuja formação do vínculo entre particular e Administração depende do consenso entre as partes
- ex. órgão público adquire produtos de empresa privada, contratação de profissional para serviço de manutenção, concessões de serviços públicos, parcerias público-privadas
Particular não é obrigado a assinar o contrato com Administração, também tendo interesse para firmar o acordo. Mesmo considerando que nos contratos as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração (contrato de adesão), não têm a capacidade de impor obrigações sem a concordância do particular
Embora exista acordo, os interesses e finalidades são opostos
- ex. Administração quer prestação adequada do serviço e o particular quer o lucro
Contratos não são atos administrativos típicos, mas se enquadram nos atos da administração
Sempre que o Estado firma compromissos recíprocos com terceiros, celebra-se um contrato. No entanto, para sua validade é necessário que não contrarie disposição legal, objeto seja lícito e possível e as partes contratantes sejam capazes
Doutrina considera contrato administrativo como espécie do gênero contrato, pois se enquandram no conceito geral como acordo de vontades gerador de direitos e obrigações recíprocos. Após a assinatura, as partes estão vinculadas às cláusulas, criando o direito de exigir o cumprimento das obrigações assumidas. No entanto, se caracteriza pelo fato de ser firmado por órgão ou entidade da Administração Pública (inclusive PJ de direito privado sob poder público e fundações) no polo contratante, enquanto o particular, PF ou PJ, figura como contratado. Além disso, a característica mais marcante é o fato de ser regido, predominantemente pelo direito público, aplicando-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado
Contratos da Administração
Para doutrina, a expressão contratos da Administração abrange todos contratos celebrados pela Administração, seja sob regime de direito público ou direito privado
Já a expressão contratos administrativos reserva-se aos contratos que Administração celebra segundo regime jurídico de direito público
Nos contratos de direito privado Administração se nivela ao particular, caracterizando horizontalidade na relação, já nos contratos administrativos, Administração age com seu poder de império sobre o particular, caracterizando relação de verticalidade. No entanto, os contratos nunca são regidos apenas pelo direito privado ou direito público, e sim predominantemente por um ou outro
Contratos Privados da Administração
Nos contratos regidos predominantemente pelo direito privado, o Estado não descarta por completo a observância de certas normas de direito público, devendo obedecer a exigências de forma, procedimento, competência e finalidade previstas nas normas de direito público, aplicando-se, no que couber, seguintes normas da L 8666 (normas direito público)
- cláusulas necessárias
- cláusulas exorbitantes
- regras de formalização e eficácia
Há possibilidade nos contratos de direito privado possuírem as cláusulas exorbitantes que caracterizam os contratos de direito público, por encerrarem prerrogativas e privilégios da Administração em relação aos particulares
- ex. alterar o contrato unilateralmente ou rescindi-lo antes do prazo estabelecido
- tais cláusulas não são comuns, mas podem existir, no que couber
- alguns autores chamam contratos regidos predominantemente por normas de direito privado de contratos semipúblicos ou contratos administrativos atípicos
São contratos privados da Administração
- contratos de compra e venda, locação, seguro, financiamento, doação etc.
- contratos que Administração for parte como usuária de serviço público
- ex. fornecimento de energia elétrica para repartições públicas
Contratos Administrativos
Regidos predominantemente pelo direito público. Mas, havendo lacuna legislativa, podem ser aplicadas subsidiariamente normas do direito privado
Regime de direito público aplicável é caracterizado pela existência de prerrogativas especiais para Administração (cláusulas exorbitantes), indispensáveis para assegurar supremacia do Poder Público e prevalência do interesse público. No entanto, mesmo sendo predominantemente pelo direito público, sempre será necessária livre manifestação de vontade do particular para o vínculo contratual
- nos contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas. Já nos contratos de direito privado, tais cláusulas devem ser expressamente previstas
Contratos Administrativos - Conceito
Contrato administrativo é o ajuste firmado entre Administração Pública e o particular, regulado basicamente pelo direito público, tendo por objeto uma atividade de interesse público
- o fato do Estado ser sujeito em relação contratual não caracteriza contrato administrativo. O mesmo vale em relação ao objeto, tanto contratos administrativos como contratos privados da Administração devem objetivar o interesse público
- tais elementos (sujeito e objeto) devem sempre estar ligados ao regime jurídico, elemento que caracteriza o contrato administrativo, quais Administração atua na qualidade do Poder Público, dotada de prerrogativas de direito público (supremacia)
Características
As principais características dos contratos administrativos são
- consensuais
- formais
- onerosos
- comutativos
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celebrados intuitu personae
- executados pelo contratado, não admitindo subcontratação
Além dessas, devem, em regra, ser precedidos de licitação, exceto nos casos de dispensa e inexigibilidade
Formalismo
Não basta o consenso das partes, é necessário observância a certos requisitos formais previstos na L 8.666
Em regra, os contratos administrativos devem ser
-
formais e escritos
- [ME] entenda que um contrato escrito não implica em ser formal, portanto um contrato verbal também é formal
-
[@] no entanto, é autorizado o contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento (valores abaixo de R$ 4.000)
- chamado de regime de adiantamento
- não abrange os serviços, somente compras
Todo contrato deve mencionar
- os nomes das partes e dos representantes
- finalidade
- ato que autorizou a sua lavratura
- número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade
- sujeição dos contratantes às normas da L 8.666
- cláusulas contratuais
A formalização por escrito ocorre
- de regra, nas repartições interessadas, facilitando o controle interno e externo
- no entanto, contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, exige-se que o instrumento de contrato seja lavrado em cartório de notas
- são exemplos de direitos reais
- propriedade, superfície, penhor, hipoteca, anticrese, concessão de uso especial para fins de moradia e concessão do direito real de uso
- são exemplos de direitos reais
[@] Além desses requisitos, o resumo do instrumento do contrato, independentemente do valor (inclusive os sem ônus), deve ser publicado na imprensa oficial, como condição indispensável à eficácia do contrato
- deve ser realizada no prazo de 20 dias, contados a partir do 5º dia útil do mês seguinte ao da assinatura
- nos contratos decorrentes de inexigibilidade ou dispensa de licitação, eficácia depende, além da publicação do resumo, também da publicação da ratificação pela autoridade superior dos atos de inexigibilidade e dispensa
Conforme L 8.666, o instrumento de contrato (documento formal, assinado pelas partes) é
- obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, inclusive nas dispensas e inexigibilidade cujos preços estejam compreendidos nessas 2 modalidades
- facultativo nos demais casos, devendo Administração substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de emprenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço
- facultativo nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens, quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Nessa hipótese, faculdade independe de valor, aplicando-se inclusive nas compras nas modalidades concorrência ou tomada de preços
Onerosidade e Comutatividade
Contratos firmados pela Administração geram ônus financeiro
- de regra, ônus é da Administração, que pagará pelo que contrata
- há contratos que o ônus é dos particulares, nos casos que ocorra alienação (venda) pela Administração
Contratos administrativos possuem caráter comutativo, pois as partes do contrato são compensadas reciprocamente, existindo equivalência entre as obrigações das partes
- ex. enquanto o particular possui obrigação de fornecer determinado bem, Administração possui obrigação de pagar um valor justo por ele
Pessoalidade (intuitu personae)
Decorre da tese que o particular contratado é o que melhor comprovou as condições de contratar com a Administração, devendo ser o responsável pela execução do contrato, não se admitindo, de regra, a subcontratação
Há uma exceção na L 8.666, que prevê a possibilidade de subcontratação parcial (não total) de obra, serviço ou forneciemento, desde que esteja (condições cumulativas)
- prevista no edital e
- prevista no contrato e
- dentro do limite admitido, em cada caso, pela Administração
Administração deve estabelecer limites do objeto do contrato cuja execução poderá ser subcontratada
Subcontratação não isenta o particular contratado das responsabilidades legais e contratuais
L 8.666 prevê determinados tipos de contratos que não admitem subcontratação, chamados de contratos personalíssimos
- empresa de prestação de serviços técnicos especializados cujos integrantes constituiu fator relevante para contratação ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços
Claúsulas Necessárias
Contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, em cláusulas que definam direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação
Os contratos administrativos enquadram-se na categoria dos contratos de adesão, onde uma das partes propõe as cláusulas e a outra se limita a aceitá-las ou não. No caso, a Administração define as cláusulas, cabendo ao particular aceitar ou não, sendo vedado propor qualquer alteração
- [NA PROVA] Maria Di Pietro cita que algumas cláusulas nessárias não são, a rigor, fixadas unilateralmente pela Administração. Uma delas é o preço que depende da oferta do contratado e a outra é a garantia que deverá ser escolhida pelo contratado nas alternativas na lei (caução, seguro-garantia ou fiança bancária)
- a ESAF costuma se basear na Di Pietro, dessa forma, deve-se levar que nem tudo é fixado unilateralmente
A L 8.666 obriga que a minuta do futuro contrato integre o edital ou ato convocatório da licitação, para permitir que o particular conheça os termos do contrato que irá celebrar caso vença. A apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta
[@] São cláusulas necessárias
- objeto
- regime de execução ou forma de fornecimento
- preço, condições de pagamento e critérios de ajuste
- prazos de início e de conclusão, de entrega
- crédito pelo qual correrá a despesa
- garantias oferecidas, quando exigidas
- direitos e responsabilidades das partes, penalidades cabíveis e valores das multas
- casos de rescisão
- reconhecimento de direitos da Administração em caso de rescisão por inexecução do contrato
- condições de importação, quando for o caso
- vinculação ao edital de licitação ou termo que a dispensou
- legislação aplicável
- obrigação do contratado de manter as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação
São válidos e eficazes os contratos firmados pelas SEM exploradoras de atividade econômica que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios (STJ)
- cláusula compromissória é uma forma de solucionar conflitos sem a necessidade de acionar o Judiciário, de forma arbitral, sendo mais célere
- somente pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis
- ex. direitos patrimoniais das empresas estatais, que possuem natureza contratual ou privada
- direitos patrimoniais correspondem ao interesse público secundário, que visa aumento de receitas ou diminuição de gastos da entidade
- o fato de não haver previsão da arbitragem no edital ou contrato, não invalida comprimisso arbitral firmado posteriormente
- ex. direitos patrimoniais das empresas estatais, que possuem natureza contratual ou privada
Cláusulas Exorbitantes
Também denominadas de cláusulas de privilégio, são prerrogativas de direito público conferidas pela lei à Administração, dotando-a de supremacia em relação à contratada
- doutrina aponta a presença de cláusula exorbitantes como principal característica dos contratos administrativos pois extrapolam o que seria admitido no direito comum
[@] Principais cláusulas exorbitantes são
- alteração unilateral do contrato
- rescisão unilateral
- fiscalização da execução do contrato
- aplicação de sanções
- ocupação de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando ajuste vise à prestação de serviços essenciais
- exigências de garantias pela Administração
- restrições à oposição, pelo contratado, salvo do contrato não cumprido
Alteração Unilateral
Em algumas situações, Administração pode alterar unilateralmente as cláusulas do contrato, independentemente do consentimento do contratado, respeitando o interesse público
Alterações devem ser sempre motivadas e respeitar a natureza do contrato em relação ao seu objeto
- ex. não se pode alterar contrato de venda para um de permuta
L 8.666 estabelece a possibilidade de alteração unilateral nos seguintes casos
-
qualitativa
- quando houver modificação do projeto ou das especificações para adequação técnica aos objetivos
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quantitativa
- quando necessária modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto
- reajuste não é considerado alteração contratual
Lei estabelece um limite para os acréscimos (máximo) e supressões (mínimo) nas obras, serviços ou compras. Em regra, o limite é de até 25% do valor inicial atualizado do contrato
- ex. manutenção de elevadores com valor contratual de 100.000/ano, não pode ultrapassar 125.000 (acréscimos) ou ficar abaixo de 75.000 (supressões)
- [ME] lembrar que todo acréscimo ou supressão incide no valor inicial atualizado
No entanto, quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de equipamentos, o limite será de até 50%, só se aplicando aos acréscimos e não para supressões
- tanto alterações quantitativas como qualitativas estariam sujeitas aos limites de 25 e 50% (TCU)
- parte da doutrina (ex. Di Pietro) entende que os limites se aplicam apenas para alterações quantitativas
Caso o contratado não se submeta às alterações, é considerado como descumpridor do contrato, dando margem para Administração rescindir o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela rescisão
Em regra, Administração não pode impor alterações além do limite, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre contratantes
- não se trata de alteração unilateral, não sendo cláusula exorbitante
A possibilidade de alteração unilateral do contrato abrange apenas as cláusulas regulamentares, de execução ou de serviço
- são aquelas que dispõe sobre o objeto do contrato e seu modo de execução
- ex. quantidade contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado
As cláusulas econômico-financeiras nunca podem ser modificadas unilateralmente, salvo com prévia concordância do contratado
- são aquelas que estabelecem a relação entre obrigações do contratado e a remuneração devida pela Adminitração, ou seja, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato
- deve ser mantido durante toda execução do ajuste
Havendo alteração unilateral que aumente encargos do contratado, Administração deverá restabelecer, por aditamento (adição), o equilíbrio econômico-financeiro inicial
- CF exige nos processos de licitação para obras, serviços, compras e alienações a manutenção das condições efetivas da proposta
No caso de supressão unilateral de obras, bens ou serviços, se o contratado já tiver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição, regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, cabendo indenização por danos decorrentes da supressão, desde que comprovados
Lei admite alteração do contrato de comum acordo entre as partes (não se trata de cláusula exorbitante) quando
- conveniente a substituição da garantia de execução
- necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, ou do modo de fornecimento, pela verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários
- necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, sem a correspondente contraprestação de bens ou serviços
- hipótese de fatos imprevisíveis, força maior, ou previsíveis, mas de consequência incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
Alteração contratual ou dispensa de licitação deve observar 2 regras principais (STJ)
- indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação
- manutenção do interesse público
Rescisão Unilateral
L 8.666 confere à Administração a prerrogativa de rescindir unilateralmente os contratos administrativos, caso verificado
- descumprimento injustificado das cláusulas pelo contratado
- decretação de falência
- razão de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento
- ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato
Quando a rescisão decorrer de irregularidades imputadas ao contratado, deve ser precedida de processo administrativo assegurando o contraditório e a ampla defesa
Fiscalização do Contrato
Trata-se de poder-dever que exige que a execução do contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, permitida a contratação de terceiros para assistir e subsidiar nas informações pertinentes. O representante anotará em registro próprio as ocorrências, determinando o necessário para regularização das faltas ou defeitos ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las ao superior
Contratado deverá manter preposto (representante), aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representar o contratado pertante a fiscalização. O não atendimento das determinações enseja rescisão unilateral do contrato, sem prejuízo das sanções cabíveis. A fiscalização efetuada pela Administração não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos causados a terceiros decorrentes de culpa ou dolo na execução
Aplicações de Sanções
Administração possui prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa ao contratado, caso este deixe de cumprir total ou parcialmente objeto de contrato. As sanções são
- advertência
- multa, por atraso na execução ou na forma prevista no edital ou contrato
- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo no máximo de 2 anos
- declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Multa pode ser aplicada cumulativamente com qualquer outra pena, no entanto, é vedado acumulação das demais sanções entre si
Multas poderão ser descontadas diretamente das garantias oferecidas pelo contratado, desde que mediante caução em dinheiro ou título público. Se não for suficiente, pode-se deduzir dos pagamentos devidos ao contratado, tratando-se de decisões autoexecutórias do Poder Público, permitindo arrecadação da multa, independentemente da autorização do Judiciário. Se mesmo assim, não forem suficientes, a Administração cobrará a dívida em juízo, caso contratado não pague voluntariamente
Declaração de inidoneidade não tem prazo máximo, permanecendo enquanto perdurarem os motivos da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante autoridade que aplicou a pena. A reabilitação poderá ser requerida após 2 anos da aplicação da sanção e concedida quando contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos. A declaração de inidoneidade é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal
Prazo para interposição do pedido de reconsideração contra inidoneidade é contado a partir da intimação do ato (quando licitante recebe notificação) e não a partir da publicação
Há divergência jurisprudencial em relação a abrangência das penalidades de suspensão temporária e da declaração de inidoneidade
- tanto suspensão temporária quanto declaração de inidoneidade produzem efeitos perante toda Administração Pública, ficando impedida de licitar e contratar com todos os órgãos e entidade da U,E,DF e M (STJ)
- suspensão temporária produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade que a aplicou, enquanto declaração de inidoneidade impede com toda a Administração pública, sendo a suspensão uma sanção mais leve que a declaração de inidoneidade (TCU)
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ambas produzem efeitos ex-nunc (prospectivos) não afetando contratos em andamento, celebrados antes da penalidade, ficando impedida de participar de novas licitações e contratos. Contratos vigentes não serão automaticamente rescindidos em decorrência da pena (STJ)
- poderão ser rescindidos por conta de outras razões, não simplesmente por causa da sanção
- ambas podem ser aplicadas às empresas ou profissionais, em razão dos contratos administrativos, quando
- sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos
- praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação
- demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração por atos ilícitos praticados
Qualquer aplicação de sanção deve ser precedida de processo administrativo, assegurado o contraditório e ampla defesa
- para exercer o direito, interessado dispõe de 5 dias úteis para recurso, salvo caso de declaração de inidoneidade em que o prazo se eleva para 10 dias
- recurso previsto somente para habilitação do licitante e julgamento das propostas terá efeito suspensivo
Constituição de nova sociedade com o mesmo objeto social, mesmo sócios e com mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com Administração, com objetivo de burlar aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à L 8.666, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, estendendo os efeitos da sanção administrativa (STJ)
- em observância ao princípio da moralidade administrativa e indisponibilidade dos interesses públicos, Administração pode desconsiderar personalidade jurídica da sociedade constituída, desde que facultado o contraditório e ampla defesa (STJ)
