Anwaltliches Berufsrecht Flashcards
die allgemeine Berufspflicht gem. § 43 BRAO
Normzweck
- Schutz von Individualinteressen
- Schutz der anwaltlichen Kompetenz und Integrität durch Festlegung gewisser Mindeststandards
- Schutz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege
§ 43 BRAO als Generalklausel: “gewissenhaft”
RA hat seinen Beruf lege artis, d. h. sachkundig, sachgerecht, sorgfältig und verantwortungsbewusst auszuüben
str.: § 43 BRAO als Auffangnorm, wenn keine spezielle Berufspflicht in BRAO, BORA oder FAO geregelt?
(+) subsidiär, wenn Gesetz- / Satzungsgeber versehentlich keine Regelung getroffen hat ➝ Frage des Einzelfalls
Transportfunktion des § 43 BRAO
➝ Überleitungsnorm: Verstößt RA gegen Berufspflichten außerhalb der BRAO und der BORA, überträgt § 43 BRAO diese in das anwaltliche Berufsrecht und eröffnet so die Möglichkeit, ihn nach § 113 I BRAO (auch) berufsrechtlich zu sanktionieren
Vrss.: begangener Verstoß ist auch berufsrechtlich relevante Pflichtverletzung
➝ vor allem bei vorsätzlich begangenen Straftaten; Verletzung zivilrechtlicher Pflichten indiziert dagegen idR keinen Berufspflichtverstoß
§ 43a I BRAO: berufliche Unabhängigkeit
- folgt aus Stellung des RA als unabhängiges Organ der Rechtspflege
➝ Freiheit von staatlichen Bindungen: keine staatliche Kontrolle, keine Weisungen
➝ Freiheit von gesellschaftlichen Bindungen
➝ Freiheit von wirtschaftlichen Bindungen, s. §§ 46, 49b BRAO, 26 f. BORA - Bindungen können tatsächlicher oder rechtlicher Art sein (moralische / soziale Zwänge dagegen kaum justiziabel)
- Abgrenzung im Einzelfall schwierig
§ 43a II BRAO: Verschwiegenheit
➝ Kern des Vertrauensverhältnisses zwischen RA und Mandant, dient dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Mandanten aus Art. 2 I iVm 1 I GG sowie dem Gemeinschaftsinteresse an einer rechtsstaatlichen Rechtspflege
➝ Verstoß gegen Pflicht ist berufsrechtlich sanktionierbar gem. § 113 I BRAO sowie strafbewehrt gem. §§ 203 f. StGB
➝ Anwaltsprivilegien: Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechte, Beweiserhebungs- und verwertungsverbote
§ 43a II BRAO: Umfang der Verschwiegenheitspflicht
-
§ 43a I 2 BRAO: “alles, was ihm in Ausübung seines Berufs bekanntgeworden ist”
➝ alle Umstände des Sachverhalts, jeder Gegenstand des Mandats, Mandantendaten; Information muss aber auch vertraulicher Behandlung bedürfen
➝ berufliche Kenntniserlangung: innerer Zusammenhang zwischen Kenntniserlangung und anwaltlicher Berufsausübung - ausgenommen gem. S. 3: offenkundige Tatsachen und bedeutungslose Tatsachen
§ 43a II 3 BRAO: Umfang der Verschwiegenheitspflicht
offenkundige Tatsachen
Tatsachen, die verständige und erfahrene Menschen idR kennen oder über die sie sich unschwer aus allgemein zugänglichen Quellen informieren können
§ 43a II 3 BRAO: Umfang der Verschwiegenheitspflicht
bedeutungslose Tatsachen
Bagatelltatsachen, die keines Schutzes bedürfen (aber subjektive Bewertung des Mandanten maßgeblich, es sei denn, diese ist offensichtlich willkürlich!)
§ 43a II BRAO: Verschwiegenheitspflicht
Verpflichteter Personenkreis
- beauftragter RA
- Sozien (➝ gemeinschaftliche Berufsausübung), angestellte / freie Mitarbeiter ➝ Gesellschaftsmandat verpflichtet und berechtigt alle zugleich
- Bürogemeinschaft? nicht beauftragtes Mitglied eigentlich wie außenstehender Dritter, aber absolute Abschottung faktisch kaum möglich, daher wird teilweise vertreten, dass Mandant in begrenzten Informationsaustausch einwilligt
- Kanzleipersonal und externe Dienstleister: nicht unmittelbar Adressaten von § 43a II BRAO, aber von § 203 IV StGB; vgl. auch §§ 43a II 4 - 7, 43e BRAO, 2 IV c BORA, § 53a StPO
§ 43a II BRAO: Verschwiegenheitspflicht
geschützter Personenkreis
- Mandant
- Dritte? ➝ Behandlung bei Drittgeheimnissen str.
Ermöglicht Entbindung des Mandanten Offenbarung?
Drittgeheimnis = RA hat beruflich Kenntnis von Tatsachen erlangt, an deren Geheimhaltung Dritte ein Interesse haben
➝ iRv § 203 StGB Erstreckung oft vertreten
➝ iRv § 43a II BRAO aber von h. M. abgelehnt: Norm sei Ausfluss der besonderen Vertrauensbeziehung zwischen Mandant und RA, würde durch Schutz Dritter unterlaufen
§ 43a II BRAO: Verschwiegenheitspflicht
Geltung gegenüber jedermann und zeitlicher Umfang
- RA steht es nicht zu, Kreis der Geheimnisträger zu erweitern, indem er Information offenbart
- Ausnahme nur bei Sozien, angestellten bzw. freien Mitarbeitern, Büropersonal etc. (“Kreis der zum Wissen Berufenen”)
- zeitlich: unbegrenzt
➝ endet weder mit Beendigung Mandat, noch Ausscheiden des RA aus Anwaltschaft noch Tod des Mandanten
➝ bei Tod geht Verfügungsrecht auch nicht auf Erben des Mandanten über, sondern fraglich ist, ob von mutmaßlichem Einverständnis ausgegangen werden kann
§ 43a II BRAO: Verletzung der Verschwiegenheitspflicht
wenn
- RA zulässt, dass eine vertrauliche Tatsache zur Kenntnis eines Dritten (der nicht zum “Kreis der zum Wissen Berufenen” gehört) gelangen kann, die diesem bislang nicht oder jedenfalls nicht sicher bekannt war
- und dabei die Person, auf die sich das Geheimnis bezieht, preisgegeben wird
➝ rein abstrakte Mitteilung ohne Möglichkeit, Rückschlüsse zu ziehen, ist berufs- und strafrechtlich unbedenklich
➝ während § 203 StGB Voratzdelikt ist, fällt unter § 43a II BRAO auch die fahrlässige Preisgabe, vgl. § 113 I BRAO; egal, ob ausdrücklich oder konkludent
§ 43a II BRAO: Maßnahmen zum Schutz der Schweigepflicht
➝ aktiver Schutzauftrag des RA zur Sicherung des Mandatsgeheimnisses
- schriftliche Verpflichtung von Mitarbeitern zur Verschwiegenheit, Belehrung, § 43a II 4 BRAO
- Inanspruchnahme externer Dienstleister nur unter den Vrss. des § 43e BRAO
- organisatorische und technische Maßnahmen (Verschlüsselung von Speichermedien, Verschluss sensibler Unterlagen), § 2 II BORA
- digitale Kommunikationswege ➝ § 2 II BORA
§ 43a II BRAO: Befreiungstatbestände
- Entbindung durch den Mandanten (➝ Dispositionsbefugnis des Mandanten), § 2 IV lit. a BORA
- Durchbrechung: Geheimhaltungsinteresse < andere Interessen / Rechtsgüter
➝ Ausnahme kraft Gesetzes, zB §§ 138 f. StGB, §§ 2 I Nr. 10, 43 GwG, §§ 807, 840 ZPO, § 49b IV 1 BRAO, § 44c I KWG
➝ Ausnahme kraft Güter- und Interessenabwägung, § 34 StGB, § 2 IV lit. b BORA - sozialadäquates Verhalten, § 2 IV lit. c BORA
§ 2 IV lit. a BORA: Entbindung durch den Mandanten von der Schweigepflicht
- bei jur. Personen erfolgt Entbindung durch Organ
- Einwilligung muss vor Preisgabe der Information erklärt sein und Mandant muss die erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit besitzen ➝ bzgl. Umfang der Entbindung + ggf. Geschäftsfähigkeit des Mandanten erforderlich
- Einwilligung kann ausdrücklich, konkludent, stillschweigend oder mutmaßlich erklärt werden
str.: Hat RA neben Schweigepflicht auch SchweigeRECHT?
➝ auch bei Entbindung durch Mandanten dürfte RA Auskunft verweigern
➝ normierte Zeugnis- / Auskunftsverweigerungsrechte und Beweiserhebungsverbote hängen von Geheimhaltungsinteresse des Mandanten ab, begründen daher nur Pflicht, kein eigenständiges Recht
➝ § 2 IV BORA erwähnt Recht, aber nur Satzung
➝ BGH: Verschwiegenheit steht zur Disposition des Mandanten, nur bei Aufzeichnungen über höchstpersönliche Wahrnehmungen und Hintergrundinformationen könne sich aus Art. 12 I GG ein Geheimhaltungsinteresse ergeben; darüber hinaus nur §§ 56 I 2 Alt. 1 BRAO, 55 I Alt. 1 StPO
Datenschutz
Art. 14 V lit. d; 34; 58 DSGVO
§ 29 BDSG
§ 43a III BRAO: Sachlichkeitsgebot
Grundsatz
nicht jede Äußerung schon Verstoß: als Interessenvertreter des Mandanten muss RA auch gröber mit Beteiligten des Rechtsstreits umgehen können ➝ nicht jede taktlose / ungehörige Äußerung sanktionsbewehrt, sondern nur bestimmte Verstöße
§ 43a III BRAO: Sachlichkeitsgebot
justiziable Verstöße
- Beleidigungen (§ 193 StGB beachten)
- bewusste Verbreitung von Unwahrheiten (zB bewusst falscher Vortrag)
str. : “bewusst” = direkter Vorsatz erforderlich oder bedingter Vorsatz ausreichend? - herabsetzende Äußerungen ohne Anlass? Rspr.: unkollegial und unprofessionell, aber im Lichte von Art. 5 I, 12 I GG nicht gem. III sanktionsbewehrt (zumindest, solange keine Strafbarkeit gem. §§ 185 ff. StGB gegeben)
objektiver Tatbestand § 43a IV BRAO / § 356 StGB
“dieselbe Rechtssache” (Sachverhaltsidentität)
Rechtssache = jede rechtliche Angelegenheit, die zwischen mehreren Beteiligten mit möglicherweise entgegenstehenden rechtlichen Interessen nach Rechtsgrundsätzen behandelt und erledigt werden soll
dieselbe, wenn der Angelegenheit ein einheitlicher historischer Vorgang / Lebensverhältnis zugrunde liegt; Teilidentität reicht aus
Bsp.: durch Ehe begründetes einheitliches Lebensverhältnis, Verkehrsunfallangelegenheiten, Erbschaftssachen
objektiver Tatbestand § 43a IV BRAO / § 356 StGB
mehrere Mandanten
Vertragsschluss mit Mandanten, private Vorbefassung genügt nicht
objektiver Tatbestand § 43a IV BRAO / § 356 StGB
widerstreitende Interessen
- str.: subjektive oder objektive Bestimmung?
BGH: eher subjektiv geprägter Ansatz, aber konkret-objektive Auslegung
➝ Stehen Interessen in der in Rede stehenden Fallkonstellation typischerweise in Widerspruch?
➝ wenn ja: auch hier konkret Widerspruch? Kollision ggf. durch Mandatsbeschränkung verhindert? - Interessenwiderstreit: rechtliche Interesse der Parteien tatsächlich und aktuell ganz oder teilweise gegenläufig, widersprüchlich und unvereinbar ➝ (+), wenn Verwirklichung des einen rechtlichen Interesses unmittelbar zulasten des anderen erfolgt
↔ gleichgerichtete Interessen: Parteien streiten gegen einen Dritten, grundsätzlich gleiche Interessen
objektiver Tatbestand § 43a IV BRAO / § 356 StGB
Vorbefassung
(+), wenn der RA bei den ihm in beruflicher Eigenschaft anvertrauten Angelegenheiten in derselben Rechtssache einer der Parteien bereits durch Rat oder Beistand gedient (§ 356 StGB) bzw. einen anderen Mandanten anwaltlich beraten oder vertreten (§§ 43a IV BRAO, 3 BORA) hat
“anvertraut” = zur Interessenwahrnehmung übertragen
“finale Prägung”: vorbefasst, wenn innerhalb des erteilten Mandats bereits rechtsbesorgende anwaltliche Berufstätigkeit entfaltet, die auf Förderung Parteiinteresse abzielt
Folge Vorbefassung iSv § 356 StGB / § 43a IV BRAO
umfassendes Tätigkeitsverbot für jede konträre parallele oder sukzessive anwaltliche Beratung und (außer)gerichtliche Vertretung
Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, § 356 StGB / § 43a IV BRAO: Vorsatzkomponente
- § 356 I StGB: mindestens bedingter Vorsatz, bei II zudem Schädigungsvorsatz
➝ RA muss alle Tatsachen kennen, aus denen sich ergibt, dass er in derselben Rechtssache beiden Parteien im entgegengesetzten Interesse dient und die äußeren Umstände auch zutreffend werten
Irrtum ➝ § 16 I oder § 17 (Subsumtionsirrtum) StGB - § 43a IV BRAO: Fahrlässigkeit reicht, vgl. § 113 I BRAO ➝ zB unzureichende Kollisionskontrolle
Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen
berufliche Zusammenarbeit
str.: Erfasst Interessenkollisionsverbot nur den mit derselben Sache befassten RA oder auch die mit ihm in beruflicher Zusammenarbeit verbundenen Kollegen?
- § 356 StGB gilt nach h. M. nicht sozietätsweit
(+) vgl. “Dienen” = tatsächliche Mandatsbearbeitung - § 43a IV 2 BRAO: Sozien können mit einbezogen werden, ohne dass es deren eigener Mandatsbearbeitung bedarf
➝ dürfte spätestens ab Neufassung (01.08.2022) unstreitig sein, davor über § 3 II 1, III BORA begründet; in Bürogemeinschaft verbundene RAe werden von der Sperre eines Mitglieds nicht mehr infiziert
(davor str.: Muss für Infektion bei Kanzleiwechsel tatsächliche Mandatsbearbeitung bestanden haben oder “Ketteninfektion” möglich?)
Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen
Einverständnis tatbestandsausschließend oder unbeachtlich?
bearbeitender RA ↔ Berufsausübungs- und Bürogemeinschaftsmitglied
bearbeitender RA: Einverständnis grundsätzlich irrelevant
➝ Interessenkollisionsverdot dient nicht nur Individualinteressen, sondern auch objektiven rechtsstaatlichen Interessen, Funktionsfähigkeit Rechtspflege ➝ nicht disponibel
Mitglied: § 3 II 1 BORA / § 43a IV 4, 5 BRAO n. F.
➝ umfassende Information (Verschwiegenheit beachten, insbesondere Vorkehrungen nach § 43a IV 4 BRAO)
➝ ausdrückliche Einverständniserklärung
(➝ Belange der Rechtspflege nicht entgegenstehend - ab 01.08.2022 nicht mehr erforderlich)
Verstoß gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen
Folgen
- strafrechtlich: § 356 StGB, ggf. § 70 StGB
- berufsrechtlich:
➝ § 356 II StGB (Verbrechen) ➝ § 45 StGB, § 14 II Nr. 2 BRAO: Verlust der Zulassung
➝ § 356 I StGB ➝ idR § 114 BRAO (anwaltsgerichtliche Maßnahme)
➝ § 43a IV BRAO fahrlässig ➝ idR § 74 BRAO (Rüge der RAK), § 73 II Nr. 1 BRAO
➝ § 3 IV BORA: Pflicht Mandanten zu unterrichten und ALLE betroffenen Mandate zu beenden - zivilrechtlich:
➝ Nichtigkeit des Anwaltsvertrags gem. § 134 BGB
➝ SEA des Mandanten
➝ aber: Prozesshandlungen bleiben wirksam (keine Rückwirkung § 134 BGB)
str.: Berechtigung Dritter / Behörden / Gerichte, RA zurückzuweisen gem. § 156 II BRAO analog
Verhältnis BRAO - BORA
lex superior derogat legi inferiori
BRAO = Bundesgesetz BORA = durch RAK verabschiedete Satzung, die vom BMJ genehmigt wird
Behandlung anvertrauter Vermögenswerte / Fremdgelder
Schutz von Mandanteninteressen + Schutz des allgemeinen Vertrauens in die Integrität des RA als Organ der Rechtspflege
➝ §§ 667, 675, 280 BGB
➝ §§ 43a V (VII) BRAO, 4 BORA
➝ §§ 246, 266 StGB (Fremdheit Bargeld oft (-), da Vermischung gem. § 948 I iVm § 947 I BGB)
§ 43a V (VII) BRAO, § 4 BORA: Fremdgeld und sonstige anvertraute Vermögenswerte
- Fremdgeld = Geld, das dem RA materiell-rechtlich nicht zusteht
- sonstige anvertraute Vermögenswerte = Werte, die kein Geld sind, aber in Geld messbar sind und erkennbar nicht für den RA selbst bestimmt sind, sondern ihm in seiner Funktion als Rechtspflegeorgan übertragen wurden (zB Gold, Gemälde, Rechte an Sachen)
↔ bloße Vermögensinteressen = schlichte Aussichten auf Vermögensvorteile, nicht von V (VII) erfasst - anvertraut: tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht im Interesse des Mandanten eingeräumt
➝ auch Werte, die dem RA als Vertreter seines Mandanten durch Dritte zugeflossen sind und dem Mandanten zustehen ➝ Ermächtigung zur Entgegennahme
§ 43a V (VII) BRAO, § 4 BORA: Behandlung von Fremdgeld und sonstigen anvertrauten Vermögenswerten
- unverzügliche (§ 121 BGB) Weiterleitung
➝ bei persönlicher Übergabe von Geldern 1 - 3 Tage, Gutschrift Konto bis zu 1 Woche (große Kanzleien 3 Wochen)
oder (falls nicht möglich)
- Einzahlung auf Anderkonto
= Treuhandkonto, welches im eigenen Namen und mit eigener Verfügungsbefugnis des RA eingerichtet wird, aber ausschließlich der Verwahrung fremder Vermögenswerte dient
➝ durch Verwahrung vor Zugriff von Gläubigern gesichert! Ansprüche RA gg. Bank nicht pfändbar und nicht abtretbar - gesonderte Verwahrung (zB Safe, entsprechende Kennzeichnung als fremd erforderlich, Vermischung unzulässig)
§ 43a V (VII) BRAO, § 4 BORA: Ausnahmen bei Verwahrung von Fremdgeld / anderen Vermögenswerten
- § 4 II 5 BORA: abweichende Vereinbarung
- § 43a V (VII) BRAO begründet kein Aufrechnungsverbot
➝ zB mit Honoraransprüchen oder Erstattungsansprüchen gg. Anspruch des Mandanten aus §§ 667, 675 BGB
➝ Aufrechnungslage: gegenseitige und gleichartige Forderungen, Gegenforderung fällig und durchsetzbar, Hauptforderung erfüllbar
➝ Aufrechnungserklärung, § 388 BGB
➝ kein Ausschluss, vgl. § 4 III BORA
§ 43a VI (VIII) BRAO: Fortbildungspflicht
- Zweck: Qualitätssicherung ➝ Schutz Funktionsfähigkeit Rechtspflege
- aber nicht kontrollierbar, da keine Ausformung
Handakten, § 50 BRAO
- Dokumentationspflicht
➝ Form: I, IV
➝ Inhalt: grds. alles mit Bezug zur anwaltlichen Tätigkeit; Mindestinhalt: personenbezogene Kommunikationsdaten des Mandanten, Geldabrechnungen, Beginn und Ende des Mandats, Vollmacht - Aufbewahrungspflicht: grds. 6 Monate gem. I 2, Ausnahmen:
➝ Verkürzung nicht für gesamten Inhalt, aber für bestimmte Dokumente möglich, II 3
➝ Verlängerung aufgrund gesonderter Vorschriften möglich (zB § 8 III GwG), aus der Natur der Sache oder aus eigenem Interesse (zum Nachweis)
nach Fristablauf: Vernichtung, hierbei aber auch Wahrung Vertraulichkeit - Herausgabepflicht / ZBR
➝ § 50 II 1, 3 BRAO / §§ 667, 675 BGB
➝ § 50 III BRAO iVm § 17 BORA / § 273 BGB
Umgehungsverbot, § 12 BORA
- Aufnahme unmittelbarer Verbindung = RA kontaktiert gegnerischen Mandant
- Verhandeln = gegnerischer Mandant kontaktiert RA
unzulässig, außer - Einwilligung (nicht Genehmigung) des Gegenanwalts
- Gefahr im Verzug: Notwendigkeit sofortigen Handelns (+), wenn dem eigenen Mandanten bei Beachtung des Umgehungsverbot rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile entstehen würden (Fristen!)
- Verhandeln in mündlicher Verhandlung, wenn Gegenanwalt abwesend ➝ BVerfG
§ 15 BORA: Unterrichtungspflichten bei Mandatswechsel
normierte persönlich zu erfüllende Unterrichtungs- und Benachrichtigungspflichten (außer bei bloßer “2. Meinung” gem. III), aber keine darüber gehenden Kollegialitätspflichten vor Übernahme
besondere anwaltliche Berufspflichten ggü. Gerichten und Behörden
§ 20 BORA: Berufstracht
str.: systematische Einordnung
➝ überwiegende Ansicht: § 20 BORA abschließend
str.: § 20 BORA enthält nur Pflicht zur (schwarzen) Robe - darüber hinaus auch Krawatte / weißes Hemd erforderlich?
➝ Gericht vereinzelt der Auffassung, mit Gewohnheitsrecht / Landesrecht begründet
str.: “soweit üblich”
➝ nicht erforderlich in bestimmten Situationen, zB Befragung von Kindern als Zeugen
besondere anwaltliche Berufspflichten gegenüber Anwaltskollegen
➝ § 25 BORA
Ausnahmen: Mandanteninteressen gebührt grds. Vorrang, eigene Interessen (zB bei diffamierenden Behauptungen)
➝ § 32 BORA
➝ darüber hinaus allgemeine Kollegialitätspflichten?
§§ 12, 15 BORA
ungeschrieben? P: RA dem Mandanteninteresse verpflichtet ➝ Bsp.: Antrag auf VU
Tätigkeitsverbote können sich ergeben aus
- Gefahr der mittelbaren unerlaubten Rechtsbesorgung
- vorangegangener Tätigkeit in derselben Sache in anderer Funktion, §§ 45 I, 46 II BRAO oder für den anderen Vertragsteil, § 43a IV BRAO
- verbotenem Inhalt der Gestaltung und
- fehlender Sachkunde
