7. DIREITOS FUNDAMENTAIS

Question 1

DIFERENCIE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Answer 1

Direitos fundamentais e direitos humanos têm como ponto em comum o fato de protegerem e promoverem a dignidade, a liberdade e igualdade. Enquanto os direitos fundamentais são consagrados no plano interno (Constituição), os direitos humanos são consagrados no plano internacional (tratados e convenções internacionais).

Question 2

Existem direitos fundamentais implícitos?

Answer 2

Da mesma forma que os direitos individuais não se restringem ao artigo 5º, os direitos fundamentais não se limitam ao título 2. O §2ª é autêntica norma geral inclusiva – oportunidade para o reconhecimento de outros direitos fundamentais, ainda que não expressos na CF. podem estar implícitos. E aqueles que estão nas leis ordinárias? Jorge Miranda entende que sim. Ingo que não. Ingo diz o que ocorre é que muitas vezes são os implícitos que passam a ter espaço da lei infra.

Expressos: no título II, na CF espalhados e em tratados internacionais.

Implícitos: decorrentes do regime ou de princípios e direitos subentendidos nas normas de direitos fundamentais positivadas.

§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais – GÊNERO - em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Question 3

STATUS DE JELLINEK – TEORIA DOS STATUS. MUTIFUNCIONALIDADE DOS DF. Explique.

Answer 3

a) Status passivo: é aquele em que se encontra o indivíduo detentor de deveres perante o Estado. É um estado de subordinação em relação ao Estado. Aqui o indivíduo é meramente detentor de deveres.

b) Status ativo: o indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade estatal. Ex. direitos políticos. Voto.

c) Status negativo: é aquele em que o indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das possíveis ingerências.

d) Status positivo: é aquele em que o indivíduo tem o direito de exigir do Estado determinadas prestações positivas.

Question 4

Em que consiste a classificação unitária dos Direitos Fundamentais?

Answer 4

CLASSIFICAÇÃO UNITÁRIA

A profunda semelhança entre os direitos fundamentais impede que sejam considerados ou classificados em categorias estruturalmente diversas (Jairo Schafer). Não é a concepção predominante no Brasil.

Question 5

Em que consiste a classificação dualista dos direitos fundamentais?

Answer 5

CLASSIFICAÇÃO DUALISTA

Os direitos fundamentais são divididos em direitos de defesa que conferem ao indivíduo um status negativo com o intuito de protegê-lo contra ingerências do Estado; e direitos prestacionais são aqueles que conferem um status positivo (capacidade de exigir prestações materiais e jurídicas do Estado). Ingo Sarlet adota essa classificação.

Question 6

Qual a classificação trialista?

Answer 6

CLASSIFICAÇÃO TRIALISTA

a) Direitos de defesa: são os direitos liberais clássicos, presentes nas primeiras constituições escritas. Tem objetivo de proteger o indivíduo contra o arbítrio do Estado. Liberdades individuais. São basicamente os direitos e garantias individuais. Conferem ao indivíduo status negativo ao indivíduo. Exigem, principalmente, uma abstenção por parte do Estado.

b) Direitos a prestações: exigem do Estado prestações materiais e jurídicas, ou seja, esses direitos são direitos que conferem ao indivíduo um status positivo. Na CF/88 representam basicamente os direitos sociais. Nem todo direito social é prestacional. Ex. liberdade de associação sindical/direito de greve são direitos sociais, mas não exigem do Estado prestação alguma; exigem, na verdade, uma abstenção. Assistência judiciária gratuita, por outro lado, não é um direito social, mas é prestacional. Nem todo direito social é prestacional e vice-versa.

c) Direitos de participação: permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado. Direitos de nacionalidade e direitos políticos. Confere ao indivíduo o status ativo, posição que pode influenciar na formação política do Estado.

Question 7

No âmbito das políticas públicas, o que é reserva de consistência?

Answer 7

A reserva de consistência, segundo Nagibe de Melo Jorge, significa que a intervenção da jurisdição constitucional depende da reunião de argumentos e elementos suficientes para demonstrar o acerto do resultado que se pretende alcançar. Assim sendo, para que seja possível a intervenção jurisdicional sobre dada política pública, exige-se, p. ex., que o juiz apresente argumentos substanciais de que determinada política pública é incompatível com a Constituição. A reserva de consistência é assim mais um elemento de controle da intervenção do Judiciário sobre as políticas públicas.

Question 8

Cite características dos Direitos Fundamentais.

Answer 8

UNIVERSALIDADE

A vinculação desses direitos, a liberdade e a dignidade da pessoa humana conduz a sua universalidade, entendida no sentido de existência de um núcleo mínimo de proteção à dignidade, que deve estar presente em qualquer sociedade, independentemente de suas características sociais. Não importa a sociedade, cultura, etnia.

*(Atualizado em 03/10/2023)
#SAINDODOFORNO 21/09/2023 - STF derruba tese do marco temporal para a demarcação de terras indígenas
O Plenário decidiu que a demarcação independe do fato de que as comunidades estivessem ocupando ou disputando a área na data de promulgação da Constituição Federal.
A partir de hoje, a teoria adotada no Brasil sobre demarcação de terras indígenas é a TEORIA DO INDIGENATO. É a teoria que diz que os povos indígenas têm direito às terras que antropologicamente e sociologicamente tenham vinculação histórica, sendo vedado impedir essa relação por um suposto marco temporal que não possui qualquer amparo na Constituição.

HISTORICIDADE

Os direitos fundamentais são considerados históricos por terem surgido em épocas distintas e por se modificarem com o passar do tempo, ou seja, de acordo com essa característica os direitos fundamentais não seria direitos naturais (inerentes ao homem). Se são históricos, não são eternos ou imutáveis, podendo inclusive serem extintos. Norberto Bobbio diz que os direitos fundamentais são direitos conquistados pela sociedade.
INALIENABILIDADE/IMPRESCRITIBILIDADE/IRRENUNCIABILIDADE

Por não possuírem um conteúdo patrimonial, os direitos fundamentais são considerados intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis. Os três casos que não se admite é a renúncia, a prescrição ou a negociação da titularidade do direito. (total e perpétua), embora se admita em relação ao seu exercício. (parcial e temporária)

RELATIVIDADE E IMUTABILIDADE

Os direitos fundamentais não são considerados absolutos por encontrarem limites em outros direito também protegidos pela CF. Norberto Bobbio indica alguns direitos como absolutos: direito a não ser escravizado e direito a não ser torturado. Dworkin também considera como absoluto o direito a não ser torturado.

Question 9

Como se divide a eficáciia dos direitos fundamentais?

Answer 9

a) Eficácia vertical

Quando os direitos fundamentais surgiram eles tinham apenas a eficácia vertical, pois o indivíduo está subordinado ao Estado e por esses direitos protegerem os indivíduos contra os arbítrios do Estado, fala-se dessaeficácia vertical. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e o Estado. É a eficácia clássica.

b) Horizontal/eficácia externa/eficácia privada/eficácia em relação a terceiros – DIRETA OU INDIRETA OU INTEGRADORA.

Com o desenvolvimento dos direitos fundamentais, percebeu-se que a opressão e a violência conta o indivíduo vem também de entidades privadas. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares.

c) Eficácia diagonal

Bem recente. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais à relação entre particulares, nas quais existe um desequilíbrio fático, a exemplo da relação trabalhista.

Question 10

O que é a TEORIA DA INEFICÁCIA HORIZONTAL?

Answer 10

TEORIA DA INEFICÁCIA HORIZONTAL

É a teoria menos adotada hoje em dia, mas é adota em alguns países, como nos EUA (lembra que é assim na parte de provas de processo penal?). De acordo com essa concepção, os direitos fundamentais se aplicam apenas às relações entre particulares e o Estado. Seus fundamentos básicos são: liberalismo (a ideia de que o Estado não deve intervir nessas relações), a autonomia privada e, no caso dos EUA, o texto constitucional (feita há mais de 200 anos, quando não se cogitava falar em eficácia horizontal). Isso é a tese, mas em alguns casos os norte-americanos aplicam a Doutrina da “StateAction”, que tenta contornar essa proibição. Ela usa um artifício: equiparação de certos atos privados a atos estatais, com a finalidade de permitir que os direitos fundamentais possam ser aplicados a certas situações ocorridas nas relações entre particulares. Caso de Company Town – a empresa proibiu que as testemunhas de Jeová fizessem manifestações religiosas dentro da empresa, que era praticamente a cidade. As pessoas moravam lá.

Question 11

O que é a Teoria da Eficácia Horizontal Indireta?

Answer 11

TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL INDIRETA

Alemães – GuntherDurig. Os direitos fundamentais devem ser relativizados nas relações contratuais a favor da autonomia privada. Para essa concepção, os direitos fundamentais** não ingressam** no cenário privado como direitos subjetivos, sendo necessária para isso, a intermediação do legislador. Para que ele possa invocar esse direito contra o indivíduo é necessário que o legislador regulamente de que maneira os direitos fundamentais serão aplicados. Eles não podem ser aplicados da mesma forma que são aplicados em face do Estado. O pressuposto é a existência de um direito geral de liberdade, que só poderia ser restringido nas relações de particulares se existisse uma lei regulamentando. Para os adeptos, uma aplicação direta causaria a desfiguração do direito privado e ameaçaria a autonomia privada.

Question 12

O que é a Teoria da Efícácia Horizontal Direta?

Answer 12

Portugal, Espanha, Itália e Brasil. Essa teoria admite a aplicação direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares, embora entenda que essa não deva ocorrer com a mesma intensidade da aplicação em relação ao Estado, por ser necessário levar em consideração a autonomia privada. Quando mais equilibrada a relação, maior o peso a ser atribuído à autonomia privada. Quanto maior o desequilíbrio, maior será a intervenção dos direitos fundamentais. RE 158.215 – direito à ampla defesa no âmbito de uma cooperativa. RE 161243 – Air France.

Question 13

O que é a Teoria Integradora?

Answer 13

TEORIA INTEGRADORA

Roberto Alexy, Bockenforde.** A irradiação dos direitos fundamentais deve ocorrer primordialmente através da intermediação legislativa. Todavia, havendo ausência de lei, os direitos fundamentais poderiam ser aplicados diretamente.**

Question 14

Diferencie Razoabilidade e Proporcionalidade.

Answer 14

Humberto Ávila também. A razoabilidade (direito anglo-saxão) evita condutas arbitrárias, excessivas. Proporcionalidade tem origem no direito alemão.

Lembrar que grande parte da doutrina tratam como sinônimos

Esses princípios, segundo o STF, são deduzidos da cláusula do devido processo legal, em seu caráter substantivo. Art. 5º, LIV e LV. Esse é o entendimento do direito anglo-saxão.

Na Alemanha, o princípio da proporcionalidade é abstraído do princípio do Estado de Direito .

Extraído do sistema de direitos fundamentais. Esse sistema não permite atos arbitrários.

*(Atualizado em 05.07.2020) #DEOLHONAJURIS: A MP 954/2020 determinava que, durante a emergência de saúde decorrente do covid-19, as empresas de telefonia fixa e móvel deveriam fornecer ao IBGE os dados dos seus clientes: relação dos nomes, números de telefone e endereços. Segundo a MP, essas informações seriam utilizadas para a produção das estatísticas oficial, com o objetivo de realizar entrevistas não presenciais com os clientes das empresas. As informações disciplinadas pela MP 954/2020 configuram dados pessoais e, portanto, estão protegidas pelas cláusulas constitucionais que asseguram a liberdade individual (art. 5º, caput), a privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade (art. 5º, X e XII). Sua manipulação e tratamento deverão respeitar esses direitos e os limites estabelecidos pela Constituição. A MP 954/2020 exorbitou dos limites traçados pela Constituição porque diz que os dados serão utilizados exclusivamente para a produção estatística oficial, mas não delimita o objeto da estatística a ser produzida, nem a finalidade específica ou a sua amplitude. A MP 954/2020 não apresenta também mecanismos técnico ou administrativo para proteger os dados pessoais de acessos não autorizados, vazamentos acidentais ou utilização indevida. Diante disso, constata-se que a MP violou a garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), em sua dimensão substantiva (princípio da proporcionalidade). STF. Plenário. ADI 6387, ADI 6388, ADI 6389, ADI 6390 e ADI 6393 MC-Ref/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 6 e 7/5/2020 (Info 976).

Question 15

Princípio da proporcionalidade, MÁXIMAS PARCIAIS (ESTRUTURAS DE REGRAS)..

Answer 15

Se elas não forem obedecidas leva à ilegalidade do ato. Não há ponderação. São mandamentos definitivos – por isso dizem que não é princípio. OBS.: O princípio da proporcionalidade é um procedimento formal a ser utilizado na avaliação de medidas estatais.

Adequação: exige que as medidas estatais adotadas para fomentar os fins almejados. É uma atividade de meio e fim. Para que uma medida seja adequada ela deve se apta a atingir aquele fim. Ex.: ADI 4103 questiona a lei seca.

Necessidade. É chamada de exigibilidade ou menor ingerência possível. Havendo dois meios, deve-se optar por aquele que seja o menos oneroso possível. Ex. ao estabelecer alcoolemia zero, a lei está sendo excessivamente onerosa, embora seja adequada.

Proporcionalidade em sentido estrito: o grau de realização do princípio constitucional fomentado deve ser suficiente para justificar a intervenção no princípio constitucional restringido. Corresponde a ponderação e se refere às possibilidades jurídicas existentes. Avaliar se a medida adotada pelo Estado promove um princípio constitucional que justifique a restrição causada por ela a outro princípio constitucional.

Em todos os três níveis, deve ser observada a margem de ação do legislador que é decorrente do princípio formal da competência decisória do legislador democraticamente legitimado. Quando houver dúvida razoável sobre o critério de adequação, necessidade ou proporcionalidade, o magistrado deve ter uma deferência com o legislador, deixando a sua opção sobressair, pois ele quem tem legitimidade para fazer essas escolhas

Question 16

Quais são as Formas de determinação do conteúdo essencial do direito fundamental?

Answer 16

TEORIA ABSOLUTA

De acordo com a teoria absoluta, o conteúdo essencial é uma parte do conteúdo total do direito fundamental. Seria um núcleo duro do conteúdo total que seria intransponível pelo legislador. Esse conteúdo essencial é absoluto! Não pode ser relativizado.

É através da interpretação de cada direito que se define sobre o que o legislador pode tratar e restringir e o que ele não pode.

Se o direito total é mais amplo que o núcleo duro, significa que há uma parte do conteúdo total que pode sofrer restrições. É a chamada periferia do direito, que é disponível à regulamentação legislativa, ainda que de modo não discricionário. Exemplo: voto de Carlos Ayres Brito na ADPF 130 (recepção da lei de imprensa). Em seuvoto, o min. disse que o núcleo duro diz respeito ao conteúdo das informações a serem veiculadas, etc. Mas, algumas matérias reflexas o legislador pode regular, como o direito de resposta em ofensa a imprensas, proteção do telespectador, regulamentação de propagandas, etc. Isso compõe a periferia do direito de liberdade de informação, que podem ser regulamentadas.

TEORIA RELATIVA

A segunda teoria é a relativa (é incompatível com a classificação de JAS, de eficácia limitada, contida e plena). Essa teoria defende a necessidade de justificar as restrições aos direitos fundamentais mediante o recurso ao princípio da proporcionalidade. Não existiria um limite intransponível, a priori. É preciso antes analisar a medida à luz do princípio da proporcionalidade. Se a medida estatal for proporcional, não atingiu o conteúdo essencial. Por outro lado, concluiu-se que foi desproporcional, é porque atingiu o conteúdo essencial naquele caso. Então aqui o conteúdo essencial depende da análise do caso concreto, da análise das circunstâncias fáticas (adequação e necessidade) e jurídicas (proporcionalidade em sentido estrito). Depende, então, dos outros direitos e princípios que colidem com o direito em análise.

Question 17

Discorra sobre as Restrições aos direitos fundamentais.

Answer 17

ATENÇÃO: O resultado será o mesmo nas duas. O que importa é saber qual justifica melhor o resultado obtido. O professor entende que é a externa. Ex.: voto de Celso de Melo na ADI 3510. A restrição do direito à vida (na dimensão objetiva) nesse caso é possível porque promove o direito à vida e à saúde de outras pessoas de forma forte o suficiente para justificar a constitucionalidade da lei.

Quem utiliza essa expressão restrição é mais o pessoal que adota a teoria relativa, que é a única compatível com a teoria dos princípios do Robert Alexy. Os adeptos da teoria absoluta falam mais em limites dos direitos fundamentais.

Existem duas teorias de fixação dos limites (ou restrições).

A primeira teoria é a teoria interna.
Por ela, o direito e o seus limites imanentes formam apenas um objeto. Os limites são fixados a priori, através da interpretação, em um processo interno ao próprio direito, sem a influência de outras normas constitucionais. Esses direitos vão ter sempre a estrutura de regras (tudo ou nada: ou aquilo faz parte do direito ou não faz parte). Ex.: ADI 3510, voto de Ayres de Brito: a lei de biossegurança não viola o direito à vida do feto, porque a CF não consagra o direito à vida do feto. A CF só consagra o direito à vida dos nativos e por isso a lei não é inconstitucional. Ele interpreta normas constitucionais. Não menciona direito à vida de outras pessoas que serão salvas, não fala de ponderação, de razoabilidade… Pode porque a CF não consagra direito à vida dos fetos! Ponto final! Estabelece limites rígidos aos direitos.

A segunda teoria é a externa e utiliza a expressão “restrição” no lugar de limites. Por ela, existem dois objetos: o direito em si e suas restrições, as quais estão situadas fora do direito. O conteúdo permitido de um direito vai depender da análise de outros direitos envolvidos no caso concreto. A princípio tudo é possível, e analisando as colisões verifica-se na prática se determinada conduta é ou não permitida. Então aqui a fixação dos limites de um direito é feita em duas etapas. 1ª: identificação do conteúdo inicialmente protegido, determinado da forma mais ampla possível (direito prima facie). 2ª: definição dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliar o direito com outros direitos (direito definitivo)

Question 18

O que é a teoria dos limites dos limites (ou restrição das restrições)?

Answer 18

Teoria da restrição das restrições: Durante os debates de determinado julgado, o Min. Luiz Fux mencionou a chamada teoria da “restrição das restrições”. Uma das características dos direitos fundamentais é que eles são relativos, ou seja, podem sofrer limitações. Em outras palavras, os direitos fundamentais têm limites, eles podem sofrer restrições.

Contudo, as restrições impostas aos direitos fundamentais devem ser feitas com critérios e de forma excepcional para não esvaziar o seu núcleo essencial.

Desse modo, só podem ser impostas restrições aos direitos fundamentais se forem observados certos requisitos formais e materiais:

1) Requisito formal: “os direitos fundamentais só podem ser restringidos em caráter geral por meio de normas elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferido pela constituição. A restrição deve estar expressa ou implicitamente autorizada.” (NOVELINO, Marcelo, p. 335). DEVE SER FEITA POR LEI!

2) Requisitos materiais: Para que a restrição seja válida, deverão ser observados os seguintes princípios:

• Princípio da não retroatividade;
• Princípio da proporcionalidade: adequação + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito.
• Princípio da generalidade e abstração;
• Princípio da proteção do núcleo essencial.

Question 19

3 deveres da dignidade.

Answer 19

Respeito
Proteção
Promoção de Condições Mínimas

Question 20

Conceito de Estado de Coisas Inconstitucional.

Answer 20

O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando verifica-se a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional.

Question 22

Proteção do direito à Vida?

Answer 22

Dupla proteção

I) Acepção negativa – consiste no direito a permanecer vivo. Nem o Estado nem os particulares podem intervir nesse direito. Confere ao indivíduo um status negativo; uma posição jurídica em que o indivíduo impede a ingerência do Estado e particulares. É a acepção mais evidente. Ex. art. 5º, XLVII, “a”. Podendo o indivíduo lutar e defender a sua vida, por isso, não é razoável sacrificar a sua vida para proteger a de outrem, podendo-se retirar a vida de outrem para manter a sua própria. Exemplos: excludentes de ilicitude.

II) Acepção positiva – consiste no direito a exigir do Estado prestações para proteção da vida e para possibilitar as condições mínimas de uma existência digna. Ex. Lei Maria da Penha – prestação jurídica positiva. Protege o direito à vida da mulher. Ex. STF não admite a extradição do estrangeiro quando o país requerente prevê a pena de morte para o indivíduo. O direito à vida é interpretado aqui em conjunto com a dignidade da pessoa humana, no sentido do Estado promover as condições mínimas de existência do indivíduo.