4. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Flashcards
Quanto ao conteúdo
a) Constituição formal – é a constituição que não trata apenas de matéria constitucional, podendo tratar também de outros assuntos, pois o que importa é o seu processo solene de aprovação, na comparação com outras normas. Recebe o nome “formal” porque não importa o seu conteúdo, mas a forma solene através da qual ela foi aprovada. Assim, constituição formal é um documento solenemente aprovado, não importando de quais assuntos trata.
b) Constituição material – é a constituição que somente possui matéria, conteúdo constitucional, independentemente de estar em um documento ou em mais. Assim, é a Constituição que só trata da organização do Estado, aquisição e exercício do poder, direitos e garantias fundamentais etc. Podemos dar como exemplo a Constituição norte-americana de 1787, que, num só texto, previa apenas matéria constitucional.
Quanto à forma
a) Constituição escrita (ou instrumental) – trata-se de um documento solene (ou mais de um), formalmente aprovado pelo Poder Constituinte originário. Segundo José Korzeniak, “modernamente o tipo mais difundido, supõe dois elementos: a) como seu nome indica, suas normas estão graficamente expressadas em um documento ou texto (se é uma constituição escrita codificada) ou em vários documentos (se for uma constituição escrita dispersa); b) é necessário, ademais, que esse ou esses documentos escritos, sejam a expressão deliberada do Poder Constituinte (que resolveu ditar essa constituição escrita)”558. É o caso da Constituição de 1988 (e todas as outras constituições brasileiras). Isso porque o direito brasileiro é de tradição romano-germânica, em que a principal fonte do direito é a lei. Todas as Constituições anteriores foram escritas: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 (e a Emenda Constitucional n. 1, de 1969).
b) Constituição não escrita (ou costumeira ou consuetudinária) – é formada por costumes e tradições seculares, muitos deles não escritos. Dá se como exemplo a Constituição da Inglaterra. Realmente, em relação ao direito brasileiro (de tradição romano-germânica), o direito inglês tem modelo diferente (um modelo anglo-saxônico, também chamado de common law). Nesse sistema, a fonte do direito principal não é a lei, mas o
Quanto ao modo de elaboração
a) Constituição dogmática – é fruto de um trabalho legislativo específico. O legislador, num determinado momento histórico, discute, debate, elabora um texto e aprova a nova Constituição. Recebe o nome “dogmática” porque reflete os dogmas, o pensamento de um determinado momento histórico. Podemos afirmar que a constituição dogmática é como uma “fotografia” de um determinado momento histórico. É um texto que reflete os valores, o pensamento de um momento específico de um país.
b) Constituição histórica – decorre de uma lenta evolução histórica. Dá-se como exemplo a Constituição da Inglaterra, cujos atuais contornos são fruto de século de evolução. Lentamente, ao longo de tensões históricas, o Rei foi cedendo seus poderes ao Parlamento, até chegar aos moldes atuais.
Quanto à origem
a) Promulgada (ou de estabelecimento democrático) – é a Constituição democrática, feita pelos representantes do povo, legitimamente por ele escolhidos. Na evolução constitucional brasileira, tivemos as seguintes constituições promulgadas: 1891, 1934, 1946 e 1988. Em todas essas constituições, houve a eleição de uma Assembleia Constituinte, responsável pela elaboração da Constituição. É fato que, em alguns casos, a representatividade não é sempre límpida e cristalinamente democrática. Por exemplo, na Assembleia Constituinte de 1988, participaram alguns “senadores biônicos”, que não foram escolhidos pelo voto direto da população. Mesmo assim, constituições desse jaez são bem diferentes das cartas constitucionais, impostas, outorgadas pelo governante sem a participação popular.
b) Outorgada (ou carta constitucional) – é a Constituição imposta ao povo pelo governante. No Brasil, tivemos as Constituições de 1824 (outorgada por D. Pedro I), 1937 (outorgada por Getúlio Vargas) e 1967 (outorgada pelos militares). Como vimos em capítulo anterior, alguns poderiam afirmar que a Constituição de 1967 foi promulgada. Isso porque, elaborado o anteprojeto pelos militares (especialmente sob a condução de Francisco Campos), foi submetido à apreciação da Assembleia Legislativa. Todavia, essa Assembleia, como vimos, teve tempo extremamente exíguo, o Parlamento estava dilacerado pela cassação de mandatos e extinção de direitos políticos, inexistindo garantias parlamentares. Em resumo, teve amesma liberdade que o gerente de um banco que abre o cofre, por ter a arma do assaltante em suas têmporas. Segundo a doutrina argentina, atualmente dá-se como exemplo a “Constituição de Mônaco, de 1962, ditada por um príncipe soberano desse Estado, e os documentos constitucionais emanados do governo de fato, baseados geralmente nas forças armadas”
c) Cesarista (ou bonapartista) – é a Constituição elaborada pelo governante e submetida à apreciação do povo mediante referendo. Recebe o nome de “bonapartista” porque foi utilizada mais de uma vez por Napoleão Bonaparte. Como vimos no primeiro capítulo desta obra, Napoleão, nascido na Córsega, não tinha qualquer vínculo sanguíneo com o rei. Ao se tornar cônsul vitalício e, principalmente, imperador da França, como legitimar-se no Poder, não apenas pela força, mas juridicamente? Optou pelo referendo. Elaborou as constituições que estabeleciam o novo regime e as submeteu à apreciação popular.
Aqui usamos a expressão “referendo” em vez de “plebiscito”, diante da sistemática brasileira de ambos os institutos. Embora fora do país possamter nomes distintos e definições distintas, no Brasil, plebiscito e referendo diferem por conta do momento da consulta popular: enquanto no plebiscito a consulta popular é anterior ao ato legislativo ou administrativo, no referendo a consulta popular é posterior ao ato legislativo ou administrativo. Assim, na constituição cesarista, trata-se de referendo, já que o povo se manifesta após a elaboração do ato constitucional.
d) Pactuada (ou dualista) – é fruto de um acordo entre duas forças políticas de um país. Dá-se o nome de “pactuada” por conta do pacto efetuado entre essas forças igualmente existentes. Dá-se como principal exemplo a Magna Carta inglesa, de 1215, fruto do acordo (ou pressão) dos barões ingleses rebelados com o Rei João I (Sem Terra). Outro exemplo, encontrado na doutrina uruguaia, é o da “Carta do Reino de Wurtemberg de 1918, redigida por uma comissão mista formada por delegados de uma Assembleia Popular e o Monarca e ‘aprovada por ambas as partes’”561. Segundo Canotilho, “nessas constituições, o diploma fundamental não é já uma carta doada pela vontade do soberano, mas um pacto entre o soberano e a representação nacional”562.
Quanto à extensão
a) Sintética (tópica, breve, curta, sucinta)
b) Analítica (ampla, extensa, larga, prolixa, longa, desenvolvida,volumosa, inchada)
Quanto à função
a) Garantia (funcional) – é a Constituição que se limita a fixar os direitos e garantias fundamentais do cidadão, sem se preocupar em fixar metas, objetivos, direções estatais. É uma espécie de carta declaratória de direitos. Catarina Botelho, brilhante professora da Universidade Católica do Porto, utiliza a expressão “constituição funcional” como fruto do movimento constitucional oitocentista, sendo uma constituição como “ato consagrador de um conjunto de direitos fundamentais”, concentrando-se no presente, naquilo que visa salvaguardar, sem ideias otimistas, pensando no futuro, e de difícil concretização566.
b) Dirigente (aspiracional) – nomenclatura criada por José Joaquim Gomes Canotilho em sua tese de doutorado na Universidade de Coimbra. Trata-se da Constituição que, além de prever uma série de direitos e garantias fundamentais, fixa metas estatais. Chama-se “dirigente” porque fixa uma direção para o Estado seguir. Catarina Botelho denomina talconstituição “aspiracional”, pois está repleta de esperança, de objetivos mais ou menos distantes a atingir. “O texto constitucional não é apenas mais um ato jurídico-público: é o ato normativo de eleição, responsável por reunir em si os ingredientes mágicos de um mundo melhor. […] Perante este quadro, resulta evidente que o texto constitucional não vale somente pelo ue ele é, mas sobretudo pelo que ele pode ser”567.
Quanto à essência (ou ontológica), de Karl Loewenstein
a) Semântica – é a Constituição que esconde a dura realidade de um país. Lendo o texto constitucional, jamais seria possível imaginar a situação real de um determinado país. É comum em regimes ditatoriais, que tentam esconder (sob o ponto de vista normativo) seus desmandos no mundo real. Podemos dar como exemplo a Constituição brasileira de 1824, que, apesar de prever a liberdade de locomoção como direito fundamental, não foi capaz de suprimir a escravidão. Aliás, a escravidão sequer foi tema tratado na Constituição de D. Pedro I, tanto que a famosa Lei Áurea, de 1888, foi uma mera lei ordinária568 Segundo Karl Loewenstein, “Se não houvesse em absoluto nenhuma constituição formal, o desenvolvimento fático do processo de poder não seria notavelmente diferente. No lugar de servir à limitação do poder, a Constituição é aqui o instrumento para estabilizar e eternizar a intervenção dos dominadores fáticos na comunidade”569. Numa brilhante analogia feita por Loewenstein entre a constituição e uma camisa (que adiante explicarei), a constituição semântica “não é um traje, mas um disfarce”.
b) Nominal (ou nominalista) – é a Constituição que não reflete a realidade atual do país, pois se preocupa com o futuro. É a Constituição que só trata dos objetivos a serem cumpridos no futuro, deixando de lado a realidade presente. Segundo Karl Loewenstein, “uma constituição pode ser juridicamente válida, mas se a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas, a Constituição carece de realidade existencial. Nesse caso, cabe qualificar a Constituição de nominal. […] A situação de fato impede, ou não permite por ora, a completa integração das normas constitucionais na dinâmica da vida política. […] A esperança, todavia, persiste, dada a boa vontade dos detentores e destinatários do poder, que cedo ou tarde a realidade do processo de poder corresponderá ao modelo estabelecido na Constituição. A função primária da constituição nominal é educativa, seu objetivo é, em um futuro mais ou menos longínquo, converter-se em umaconstituição normativa e determinar realmente a dinâmica do processo de poder”570.
c) Normativa – é a Constituição que reflete a realidade atual do país. Isso não depende, segundo Loewenstein, apenas do aspecto normativo do texto constitucional, mas de uma relação bilateral entre os detentores e os destinatários do poder: “Para que uma constituição seja viva, deve ser para isso efetivamente ‘vivida’ pelos destinatários e detentores do poder, necessitando de um ambiente nacional favorável para sua realização. […] Para que uma Constituição seja viva, não é suficiente que seja válida em sentido jurídico. Para ser real e efetiva, a Constituição terá que ser observada lealmente por todos os interessados e terá que estar integrada em toda a sociedade estatal, e esta com ela. A Constituição e a Comunidade terão que passar por uma simbiose. Somente nesse caso cabe falar de uma constituição normativa: suas normas dominam o processo político ou, ao contrário, o processo de poder se adapta às normas da Constituição e se somam a elas”571.
Karl Loewenstein, para auxiliar no entendimento de sua classificação, faz uma curiosa analogia entre a “Constituição” e uma “camisa” ou qualquer outra peça de roupa. Primeiramente, constituição semântica é a “camisa que esconde as cicatrizes, as imperfeições do corpo”. A realidade, cheia de cicatrizes, injustiças e imperfeições, é escondida pelo texto normativo. Por sua vez, constituição nominal é a camisa comprada com número menor, claramente abaixo do manequim. Ela ainda não reflete a realidade do corpo, mas é uma projeção do que se espera para o futuro (depois da dieta, no caso da camisa, ou depois da evolução social, no caso da Constituição)572. Por fim, constituição normativa é a camisa que veste bem, comprada no tamanho certo e que reflete a realidade do corpo. Nas palavras do constitucionalista alemão, a constituição normativa é “como um traje que se veste bem”573.
Prevalece o entendimento na doutrina brasileira de que a Constituição de 1988 é normativa.
Quanto à sistematização
a) Unitária (codificada ou unitextual) – é a Constituição formada por
um único documento, um único texto legislativo, uma única lei.
Historicamente, foi como se tratou toda constituição brasileira, fruto de um
trabalho legislativo específico. Também é chamada de codificada, pois tudo
é colocado dentro de um mesmo código, de uma mesma norma.
b) Variada (ou dispersa) – é a constituição formada por mais de um documento, formada por um conjunto de textos feitos simultaneamente ou em momentos históricos diversos. Dão-se como exemplo de constituições variadas ou dispersas as de Israel, Canadá e Nova Zelândia578. Tradicionalmente, a Constituição brasileira de 1988 foi chamada de unitária, pois, realmente, compunha-se de um documento único. Não obstante, paulatinamente essa teoria foi se enfraquecendo, recebendo seu golpe mortal com o advento da Emenda Constitucional n. 45, que acresceu o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal. Segundo ele, alguns tratados internacionais sobre direitos humanos podem ingressar no direito brasileiro com força de norma constitucional (os tratados aprovados pelas duas casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos seus membros). Atualmente, no Brasil, temos uma convenção internacional aprovada dessa maneira: a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada em Nova York (e que ingressou no direito brasileiro por meio do Decreto n. 6.949, de 2009).
Dessa maneira, é imperioso reconhecer que a Constituição brasileira hoje em dia é variada.
Quanto ao sistema
a) Principiológica – é a Constituição que possui mais princípios que regras, ou seja, predominam os princípios. Trata-se de um movimento crescente, com o advento do neoconstitucionalismo e do pós-positivismo.
b) Preceitual – possui mais regras que princípios, ou seja, predominam as regras.
A importância dessa classificação está na necessidade de diferenciar as duas espécies de normas constitucionais: as regras e os princípios (tema que
abordamos no capítulo 6 desta obra).
Feita a diferenciação entre regras e princípios, indaga-se: a Constituição
brasileira é preceitual ou principiológica? Prevalece o entendimento de que
a Constituição é principiológica, tendo um número considerável de
princípios constitucionais, máxime se entendermos que as normas
definidoras de direitos fundamentais, em regra, são princípios
constitucionais, amplos, vagos, abstratos, abrangentes.
Quanto à origem de sua decretação
a) Autoconstituição (constituição autônoma ou homoconstituição) – é a Constituição feita em um país, para nele vigorar. É o caso de todas as Constituições brasileiras, que foram aqui editadas (democraticamente ou não) para vigorar em nosso território.
b) Heteroconstituição (heterônoma) – é a Constituição feita por um país ou organismo internacional para vigorar em outro país. Dá-se como exemplo a Constituição do Chipre, que surgiu de um acordo celebrado em Zurique, nos idos dos anos 1960, num acordo entre Grã-Bretanha, Grécia e Turquia.
Quanto à ideologia
a) Ortodoxa – é a Constituição que adota uma única ideologia estatal,não admitindo ideologias diversas. São exemplos as Constituições da ex- União Soviética (de 1923, 1936 e 1977). Segundo o art. 6º da Constituição
soviética, de 1977, “a força de liderança da sociedade soviética e o núcleo de seu sistema político é o Partido Comunista, armado com o marxismoleninismo, determina as perspectivas gerais do desenvolvimento da
sociedade e o curso da política interna e externa […] e dá forma substancial planejada, sistemática e teórica à luta pela vitória do comunismo”. Ao tratar dos direitos fundamentais, no art. 47, afirmou: “aos cidadãos da URSS, emconformidade com os objetivos da construção do comunismo, está garantida a liberdade de trabalho científico, técnico e artístico”, e, no art. 50: “de acordo com os interesses do povo e, a fim de fortalecer e desenvolver o sistema socialista, aos cidadãos da URSS são garantidos a liberdade de expressão, de imprensa e de reunião”.
Também podemos dar como exemplo a Constituição cubana, de 1976, que, no seu art. 53, “reconhece aos cidadãos a liberdade de palavra e imprensa conforme os fins da sociedade socialista”. Dessa maneira, a Constituição determina qual o conteúdo permitido das expressões, vedando a defesa de ideologias diversas.
b) Eclética – é a Constituição que permite (e estimula) a existência de ideologias diversas. É o caso da Constituição brasileira, que em seu art. 1º estabelece como um dos fundamentos da República o “pluralismo político”.
Pluralismo político não se con funde com pluralismo de partidos políticos (pluripartidarismo), sendo o pluralismo de ideias, de culturas, de valores.
Assim, na Constituição brasileira não existe a implantação de uma única ideologia política e econômica, permitindo e estimulando a existência de ideologias diversas. É, pois, uma constituição eclética.
Quanto à atividade legislativa
**a) Constituição-lei – é a Constituição cujo tratamento é o mesmo destinado às demais leis. É apenas mais uma lei dentro do ordenamento jurídico. **Trata-se da Constituição adotada nos países que não possuem asupremacia da Constituição, mas a supremacia do Parlamento (como a Inglaterra). Com esse tipo de constituição, o legislador ordinário tem amplaliberdade (já que não possui uma norma hierarquicamente superior que o limite). Segundo Virgílio Afonso da Silva, “essa denominação se deve aofato de que, segundo essa acepção, a constituição em muito pouco se distinguiria da legislação ordinária. […] A constituição não está acima do poder legislativo, mas à disposição dele. Nesse sentido, a constituição é, na verdade, uma lei como qualquer outra”
b) Constituição-fundamento (ou total ou ubiquidade constitucional) – é a Constituição que, por tentar disciplinar muitos detalhes da vida social, dá uma reduzidíssima liberdade ao legislador ordinário. Também é chamada de constituição total exatamente por tentar disciplinar os detalhes de instituições, institutos e órgãos, buscando estar presente em todas as searas da ação estatal (daí a expressão ubiquidade constitucional). Segundo Virgílio Afonso da Silva, “a constituição fundamento é muitas vezes também chamada de Constituição Total. A ideia central desse conceito consiste na reivindicação de que a constituição é a lei fundamental, não somente de toda a atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental de toda a vida social”.
c) Constituição-moldura (ou constituição-quadro) – é um meiotermo entre a constituição-lei e a constituição-total. É a constituição que, qual a moldura de um quadro, estabelece os limites de atuação do legislador ordinário. Prevalece na doutrina brasileira tratar-se do caso da Constituição de 1988. Segundo Virgílio Afonso da Silva, “o conceito de constituiçãomoldura é usado, então, com o intuito de fixar uma posição intermediária entre os dois conceitos extremos de constituição vistos acima”. Recentemente, o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu que a Constituição brasileira de 1988 é uma constituição-moldura
Quanto ao período de duração
a) Constituição provisória (pré-constituição) – é a Constituição 170elaborada para vigorar provisoriamente, até a edição da Constituição definitiva. Costuma ser feita em tempos de ruptura política. A realidade política do país é alterada abruptamente (com um golpe, por exemplo), tendo-se a necessidade de fazer uma norma constitucional provisória para aquele período. Podemos dar dois exemplos constitucionais brasileiros: o Decreto n. 1, de 1889, e o Ato Institucional n. 1, de 1964.
b) Constituição definitiva – é a Constituição que não possui prazo determinado de duração, vigorando até que outra a revogue. É o caso da Constituição de 1988, que continua em vigor há cerca de 30 anos.
Classificação de Raul Machado Horta
a) Expansiva – é a Constituição que, além de prever novos temas, amplia matérias antes tratadas. É o caso da Constituição de 1988, que ampliou significativamente temas antes abordados. No tocante ao controle de constitucionalidade, por exemplo, ampliou significativamente o número de ações que fazem parte do controle concentrado de constitucionalidade (como a ADI por omissão, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, a Arguição de Descumprimento de Prefeito Fundamental). No tocante aos direitos fundamentais, vários novos direitos e garantias foram expressos na nova Constituição, como o habeas data, o “mandado de injunção”, o sigilo de fonte, a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos etc.
Segundo Raul Machado Horta, “a expansividade da Constituição de 1988, em função dos temas novos e da ampliação conferida a temas permanentes, como no caso dos Direitos e Garantias Fundamentais, pode ser aferida em três planos distintos: o do conteúdo anatômico e estrutural da Constituição, o da comparação constitucional interna e o da comparação constitucional externa”
b) Plástica – é a Constituição que permite sua ampliação,
regulamentação por meio de leis infraconstitucionais. É o caso da Constituição brasileira, que, em vários dispositivos, faz referência expressa à elaboração de leis que lhe são regulamentares (“nos termos da lei”, “na forma da lei”, “segundo a lei” etc.). Segundo Raul Machado Horta, “a numerosa matéria que ficou entregue à legislação ordinária, seja na via da lei complementar ou da lei federal, poderá impressionar pela sensação que ela transmite uma constituição incompleta ou inacabada. Considerando a natureza obrigatória da norma constitucional, o preenchimento de regras constitucionais pela legislação ordinária demonstra, entretanto, que a Constituição dispõe de plasticidade. A plasticidade permitirá a permanente projeção da Constituição na realidade social e econômica, afastando o risco da imobilidade que a rigidez constitucional sempre acarreta”
Classificação de Marcelo Neves: constituição simbólica
Constituição simbólica é aqu ela cujo simbolismo é maior que seus efeitos práticos. Segundo o autor, é o caso da Constituição brasileira, não só por conta do grande número de dispositivos programáticos, como também pelo excesso de normas de altíssimo grau de abstração. Exemplo recente pode ser dado pela Emenda Constitucional n. 90/2015. O constituinte reformador alterou o art. 6º da Constituição Federal, acrescendo uma única palavra: o “transporte” no rol dos direitos sociais.
