3. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Flashcards
Quais as Concepções de constiituição?
a) concepções jusnaturalistas: Constituição como expressão e reconhecimento no plano jurídico dos princípios e regras do Direito Natural; b) concepções positivas (prevalentes de meados do século XIX atéa Segunda Guerra Mundial, tendo como representantes Laband, Jellinek,Carré de Malberg e Kelsen) têm a Constituição como lei, tendo sobre as outras leis uma relação lógica de supraordenação; c) concepções historicistas têm a Constituição como a expressão da estrutura histórica de cada povo, tendo como autores Burke, De Maistre, Gierke; d) concepções sociológicas, que têm a Constituição como consequência dos mutáveis fatores sociais que condicionam o exercício do poder, com expressão emLassalle, Sismondi e Lorenz Von Stein; e) concepções marxistas, que têm aConstituição como superestrutura jurídica da organização econômica queprevalece em qualquer país, sendo um instrumento da ideologia da classedominante; f) concepções institucionalistas, de Hauriou, Santi Romano, Burdeau e Mortari, têm a Constituição como expressão da organização social, seja como expressão das ideias duradouras na comunidade política,seja como ordenamento resultante das instituições, das forças e dos fins políticos; g) concepção decisionista, de Carl Schmitt, tem a Constituição como decisão política fundamental, válida só por força do ato do poder constituinte; dentre outras.
Cite e explique os principais sentidos de Constituição.
Sentido sociológico (concepção sociológica) de
Ferdinand Lassale
O que é Constituição para Ferdinand Lassale? Segundo Lassale, a constituição real é a soma dos fatores reais de poder (relações de poder que existem na sociedade: poder político, poder religioso, poder econômico, poder militar etc.). Diversa da constituição real está, segundo ele, a constituição jurídica, norma jurídica emanada do Estado, que ele denomina como sendo uma folha de papel (ein Stück Papier).
Sentido político (concepção política) de Carl Schmitt
Segundo Carl Schmitt, Constituição é uma decisão política fundamental, da qual pode ser feita uma norma jurídica ou não. Critica aqueles que consideram Constituição como sinônimo de Lei Constitucional:
“as ideias e palavras que falam de Constituição como uma ‘lei fundamental’, ou uma ‘norma fundamental’, são quase sempre obscuras e imprecisas. São uma série de normas das mais variadas classes, por exemplo, os 181 artigos da Constituição de Weimar, uma ‘unidade’ sistemática, normativa e lógica. […] A unidade do Reich alemão não descansa naqueles 181 artigos e em sua vigência, mas na existência política do povo alemão”.
Dessa maneira, afirma que “só é possível um conceito de Constituição quando se distinguem Constituição e Lei Constitucional.
Sentido jurídico (concepção jurídica) de Hans Kelsen
Dessa maneira, dois são os sentidos de Constituição, segundo Kelsen: a) sentido jurídico-positivo: Constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico de um país, sendo o pressuposto de validade de todas as leis; b) sentido lógico-jurídico: uma norma supraconstitucional, préconstituída, não escrita e cujo único mandamento é “obedeça à Constituição”.
O que é Concepção cultural ou culturalista de Constituição?
Segundo o mencionado autor, tal concepção (cultural) visa a suplantar a visão unilateral das concepções anteriores (sociológica, política e jurídica), fundindo-as num só conceito pluralista, segundo o qual Constituição é “expressão da cultura total, em determinado momento histórico, e, em segundo lugar, como elemento configurante das demais partes da cultura influindo sobre a evolução cultural com determinados sentidos; […] se por um lado, reflete e sintetiza a sociedade, por outro procura moldá-la, determiná-la, dirigi-la”
O mérito dessa concepção é aliar os aspectos das acepções anteriores (socioló gica, política e jurídica), que pecam pela unilateralidade, como afirma José Afonso da Silva: “Essas concepções pecam pela unilateralidade. Vários autores, por isso, têm tentado formular conceito unitário de constituição, concebendo-a em sentido que revele conexão de suas normas com a totalidade da vida coletiva; constituição total, mediante a qual se processa a integração dialética dos vários conteúdos da vida coletiva na unidade e uma ordenação fundamental e suprema”.
O que é Concepção compromissória (Constituição
compromissória)?
Nomenclatura utilizada por José Joaquim Gomes Canotilho, na sua clássica obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Segundo o autor português: “Numa sociedade plural e complexa, a constituição é sempre um produto do ‘pacto’ entre forças políticas e sociais. Através de ‘barganha’ e de ‘argumentação’, de ‘convergências’ e ‘diferenças’, de cooperação na deliberação mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possível chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferirmos, a vários ‘compromissos constitucionais’”507. Assim, constituição compromissória é aquela que éfruto do acordo, do compromisso, da negociação de forças e tendências políticas diversas existentes num contexto his tó rico de um país.
O que é a Concepção suave ou dúctil (Constituição suave ou dúctil) de Gustav Zagrebelsky?
Segundo o autor, “as sociedades pluralistas atuais, isto é, as sociedades marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, mas sem que nenhum tenha força suficiente para fazer-se exclusivo ou dominante e, portanto, estabelecer a base material da soberania estatal no sentido do passado – isto é, as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, senão a de realizar as condições de possibilidade da mesma”508.
Segundo Marcelo Novelino, “a Constituição deve ser compreendida ‘mais como um centro a alcançar que como um centro do qual partir’. O adjetivo ‘dúctil’ ou ‘suave’ (‘mitte’) é utilizado com o intuito de expressar a necessidade de a constituição acompanhar a descentralização do Estado e refletir o pluralismo social, político e econômico”.
No seu discurso de posse como Ministro Presidente do STF, Gilmar Mendes afirmou que a Constituição brasileira é “uma constituição suave (mitte), no conceito de Zagrebelsky, que permite, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social como a competição para assumir a direção política, condições para a sobrevivência de uma sociedade pluralista e democrática”.
Quais são os elementos da constituição?
a) elementos orgânicos: são os elementos que organizam a Estrutura do Estado. Na Constituição Brasileira, podemos mencionar o art. 2º (que trata da Separação dos Poderes), o art. 18 (que trata da Federação), o art. 92 (que organiza o Poder Judiciário), o art. 144 (que organiza a Segurança Pública), dentre tantos outros;
b) elementos limitativos: são os elementos que limitam o poder do Estado, fixando direitos à população. Nesse caso, temos um extenso rol, na Constituição de 1988, de Direitos e Garantias Fundamentais. Quando a Constituição, por exemplo, no art. 5º, XI, prevê a inviolabilidade do domicílio, no momento em que prevê um direito do indivíduo, está limitando a atuação do poder do Estado (que só poderá entrar nas casas nas hipóteses previstas pela Constituição ou pela lei infraconstitucional, em razão do princípio da legalidade);
c) elementos socioideológicos: são os dispositivos de cunhos ideológicos, principiológicos previstos na Constituição. Revelam um compromisso de constituições modernas. Na Constituição de 1988, temos “os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa” como fundamentos da República (art. 1º), mostrando uma coexistência dos valores liberais e sociais do constituinte originário; bem como temos a “propriedade privada”, “a livre concorrência” e a “redução das desigualdades regionais e sociais” e a “busca do pleno emprego” como princípios que regem a ordem econômica (art. 170);
d) elementos de estabilização constitucional: são os dispositivos que buscam uma estabilidade política e social, em caso de tumulto institucional. Temos como exemplo a intervenção federal, prevista no art. 34 da Constituição de 1988. Por exemplo, se um Estado membro tenta se separardo Estado Brasileiro, será punido com intervenção por parte da União551. Da mesma forma, o “estado de defesa” e o “estado de sítio”, previstos nos arts. 136 e seguintes da Constituição, são importantes exemplos552;
e) elementos formais de aplicabilidade: são os dispositivos constitucionais que auxiliam na aplicação de outras normas constitucionais. Em outras palavras, são dispositivos instrumentais: ajudam na aplicação de outros artigos. Exemplo mais importante é o art. 5º, § 1º, da Constituição Federal: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
