1. Constitucionalismo Flashcards
Defina Constitucionalismo.
Constitucionalismo é o movimento social, político e jurídico, cujo principal obje tivo é limitar o poder do Estado por meio de uma Constituição.
É um movimento social (Lembrar da Revolução Francesa); é um movimento político (Movimento Constitucional norte-americano); e é também um movimento jurídico.
O que foi o pré-constitucionalismo?
Pré-História (até 4000 a.C.)
Embora a doutrina reconheça a existência do Direito nesse período histórico, ainda que não escrito, tendo cada agrupamento social suas próprias regras transmitidas pela tradição, não há que se falar de Constitucionalismo. As regras não escritas ali existentes podem ser chamadas de pré-constitucionalismo, já que compõem um sistemarudimentar, com noções insipientes de território e governo. Maior destaque recebe o período Neolítico, pois, com o início da exploração da agricultura
pelo homem, fixando-se em um território, o direito pré-histórico daquela comunidade vai se fixando na região e sendo transmitido pela tradição.
Entendemos, assim como a maioria da doutrina, que o constitucionalismo teve origem no segundo período da História: a Idade Antiga (de 4000 a.C. até 476 d.C.), como adiante se verá.
O que foi e quando se iniciou o Constitucionalismo Antigo?
Constitucionalismo antigo: Idade Antiga ou Antiguidade (de 4000 a.C. a 476 d.C.) Karl Loewenstein, filósofo, político e constitucio nalista alemão (1891- 1973), doutor em Direito Público e Ciência Política pela Universidade de Munique, foi um dos primeiros a identificar que as primeiras demonstrações do constitucionalismo podem ser encontradas na Antiguidade, primeiramente junto ao povo hebreu, máxime na conduta dos profetas, responsáveis por verificar se os atos do poder público eram compatíveis com o texto sagrado.
Outrossim, o constitucionalista alemão identifica sementes de constitucionalismo na Grécia antiga, sobretudo em Atenas. Ao
constitucionalismo hebreu e grego, acrescentaremos a seguir outros movimentos constitucionais na Antiguidade (na Roma Antiga, Mesopotâmia etc.).
Revisão:
Na Grécia Antiga, o grande precedente de limitação do poder político e participação dos cidadãos nos assuntos públicos foram as ações públicas graphés, em especial a graphéparanomon, que é o antecedente remoto do controle de constitucionalidade.
RESUMO: O CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
a) Constitucionalismo hebreu: controle dos atos do poder público pelos profetas. Ex.: profeta Natã (século X a.C.) profetas Amós, Oseias e Miqueias (século VIII a.C.), João Batista (2 a.C. a 27 d.C.) etc.
b) Constitucionalismo grego: em Atenas (berço da democracia), havia limitação do poder político e participação e controle dos cidadãos nos assuntos públicos. Havia possibilidade de se ajuizarem ações públicas (graphés), como a graphe paranomon, antecedente do controle de Constitucionalidade. Em Esparta, não com o mesmo detalhamento de Atenas, a legislação previu certos direitos aos cidadãos (como a de Licurgo – 1000 a.C.) e fixava limitações ao poder dos reis.
c) Constitucionalismo romano: surgiu na República (2º período histórico – 510 a 27 a.C.), com a Lei das XII Tábuas, resultante da lutados plebeus, limitava o poder dos poderosos patrícios e previa direitos
fundamentais. Entra em declínio nos dois períodos seguintes (Principado e Baixo Império ou Dominato).
d) Constitucionalismo egípcio: surge no Império Novo (1550 a 1070 a.C.), quando começam a ser editadas leis limitando os poderes do rei (faraó). Deu-se a separação entre o maat (princípio divino do qual
emanava a legislação) e o faraó (ainda considerado deus, mas derivado de outros).
e) Constitucionalismo na Mesopotâmia: tem como marco principal o Código de Hammurabi (1690 a.C.), que, além de prever vários direitos fundamentais (e punir cruelmente sua violação), estipulava a supremacia das leis sobre os governantes.
f) Constitucionalismo hindu: tem como marco o Código de Manu (século II a.C.), fixava expressamente deveres ao rei, que não tinha poderes absolutos.
Discorra sobre o Constitucionalismo Medieval.
Constitucionalismo medieval (Idade Média – 276 a 1453 d.C.)
Segundo a maioria dos historiadores, a Idade Média compreende o período entre os anos 476 (queda do Império Romano do Ocidente) e 1453 (queda de Constantinopla, tomada pelos turcos otomanos). Esse período histórico foi também denominado “Idade das Trevas”, em razão da escassez de registros históricos e outros escritos (máxime durante os séculos V e IX), em comparação com os perío dos anteriores. Contudo, atualmente, essa expressão recebe muitas críticas de grande parte da doutrina.
Magna Carta de 1215
Como foi o Constitucionalismo na Idade Moderna (de 1453 a 1789)?
No final do século XVI nasce o Estado moderno, originalmente absolutista, com seus monarcas supostamente ungidos pelo direito divino. O primeiro a em pregar o termo “Estado” foi Maquiavel, na obra O príncipe,
escrita em 1513. Passa a haver um maior distanciamento da Igreja, afirmando-se a noção de soberania, composta de um elemento externo (independência, sobretudo da Igreja) e interno (supremacia).
Importantes documentos da primeira parte da Idade Moderna são os “contratos de colonização”, elaborados pelos imigrantes que ocupariam as colônias britânicas na América do Norte. Dentre eles, destaca-se o Compact, escrito no navio Mayflower. A Inglaterra do século XVII foi marcada pela luta entre o rei e o Parlamento, culminando com a Petition of
Rights, de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e a Bill of Rights, de 1689.
O Constitucionalismo moderno tem origem com três constituições do final do século XVIII: a) a Constituição da Córsega, de 1755; b) a Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787 e c) a Constituição Francesa, de 1791.
Defina e cite aspectos da primeira Constituição Norte-Americana.
Editada em 1787. Inaugura a ideia de supremacia formal da constituição sobre as demais leis, dando ensejo ao controle de constitucionalidade (em 1803, no caso Marbury vs. Madison.
É uma constituição rígida e elástica.
Cria a Federação por agregação, fundada em quatro princípios: a) poder constituinte e cada Estado (limitado); b) intervenção institucionalizada na formação da vontade política federal (como representação no Senado); c) repartição de competência entre os entes federativos; d) igualdade jurídica dos Estados Federados.
Originariamente, não previu um rol de direitos fundamentais, que vieram depois por meio de emendas (amendments). Previu, inspirada em Montesquieu, a tripartição de poderes e implantou um sistema de governo presidencialista.
Defina e cite aspectos da Costituição Francesa de 1791.
CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1791
Editada em 1791.
Assembleia Constituinte, inspirada nas ideias de Sieyès, comandada pelo Terceiro Estado, elaborou leis entre os anos de 1789 e 1791 (Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, “Constituição Civil do Clero”, limitando os poderes da Igreja e a Constituição de 1791).
A Constituição de 1791 não afirmava expressamente a supremacia formal sobre as outras leis, mas teve como escopo principal acabar com a monarquia absolutista, transformando-a numa monarquia constitucionalista, acabando com os privilégios da nobreza e do clero, pondo fim ao Antigo Regime (Ancien Regime).
Previu expressamente a soberania popular (Título III, art. 1) e o princípio da legalidade, determinando que o rei a ela se submete (“não existe na França autoridade superior à da Lei. O rei reina por ela e não pode exigir a obediência senão em nome da lei” – Capítulo II, art. 3).
Em que consiste o Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo)?
O neoconstitucionalismo é um movimento social, político e jurídico surgido após a Segunda Guerra Mundial, tendo origem nas constituições italiana (1947) e alemã (1949), fruto do pós-positivismo, tendo como marco teórico o princípio da “força normativa da Constituição” e como principal objetivo garantir a eficácia das normas constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais. Para fins didáticos, podemos dividir o estudo do tema através dos seguintes marcos: a) marco histórico (Segunda Guerra Mundial); b) marco filosófico (pós-positivismo); c) marco teórico (força normativa da CF); d) consequências.
Muitas são as consequências do movimento neoconstitucionalista na práxis do Direito Constitucional. A primeira delas é o maior
reconhecimento da eficácia dos princípios constitucionais, ainda que não escritos.
Também decorre do neoconstitucionalismo uma maior eficácia das normas constitucionais, sobretudo dos direitos fundamentais.
Por fim, outra consequência marcante (e polêmica) do neoconstitucionalismo é um maior protagonismo do Poder Judiciário, exigindo a implantação de políticas públicas e o cumprimento das normas constitucionais.
O que é o efeito “backlash” (backlash effect)?
Primeiramente, não se deve confundir “ativismo judicial” com “maior protagonismo do Poder Judiciário”. Este último é uma consequência natural do neoconstitucionalismo, já que o Judiciário, como “guardião da Constituição”, tem o dever de garantir a sua força normativa, questionando os atos e as omissões do Poder Público que descumprem os ditames constitucionais. Todavia, o primeiro (o ativismo) é o exagero, a ação desmesurada do Poder Judiciário. Enquanto o ativismo pode ser acusado de violar a “separação dos Poderes”, o protagonismo do Poder Judiciário pode ser visto como um avanço na implementação dos direitos fundamentais (como no controle das políticas públicas) e na consecução de sua função contramajoritária (nome criado por Alexander Bickel), assegurando os direitos fundamentais de uma minoria, ainda que contra a vontade de uma maioria episódica.
Oportuno frisar que, embora exerça sua função contramajoritária, o Supremo Tribunal Federal possui indubitavelmente uma legitimação representativa. Como afirmou Luís Roberto Barroso: “Em uma democracia, todo poder é representativo, o que significa que deve ser transparente e prestar contas à sociedade. Nenhum poder pode estar fora do controle social, sob pena de se tornar um fim em si mesmo, prestando-se ao abuso e
a distorções diversas. […] O poder de juízes e tribunais, como todo poder político em um Estado democrático, é representativo. […] De fato, a legitimidade democrática do Judiciário, sobretudo quando interpreta aConstituição, está associada à sua capacidade de corresponder ao sentimento social. […] A jurisdição constitucional pode não ser um componente indispensável do constitucionalismo democrático, mas tem servido bem à causa, de uma maneira geral. Ela é um espaço de legitimação discursiva ou argumentativa das decisões políticas, que coexiste com a legitimação majoritária, servindo-lhe de contraponto e complemento”
Uma reação ao ativismo judicial é o “efeito backlash”. A palavra backlash pode ser traduzida como uma forte reação por um grande número de pessoas a uma mudança ou evento recente, no âmbito social, político ou jurídico. Assim, o “efeito backlash” nada mais é do que uma forte reação, exercida pela sociedade ou por outro Poder a um ato (lei, decisão judicial, ato administrativo etc.) do poder público. No caso do ativismo judicial, como afirma George Marmelstein, “o efeito backlash é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas, decorrente de uma reação do poder político contra a pretensão do poder jurídico de controlá-lo”. Nas palavras do brilhante professor de Harvard Cass Sunstein, o efeito backlash é uma “intensa e sustentada rejeição pública a uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a essa decisão e remover sua força legal”.
Exemplo recente ocorreu no Brasil: em outubro de 2016, o STF julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.983, declarando inconstitucional a Lei estadual cearense n. 15.299/2013, que regulamentava a vaquejada, por considerar tal prática esportiva e cultural uma espécie de crueldade aos animais. A polêmica decisão ensejou forte reação social (sobretudo nos estados em que a prática da vaquejada ocorria) e reação política, culminando com a edição da Emenda Constitucional n. 96/2017, que acrescentou o § 7º ao art. 225 da Constituição Federal, segundo o qual “não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais […]”.
Em outras palavras, podemos dizer que o efeito backlash é uma reação majo ritária contra uma decisão contramajoritária. Isso porque muitas vezes o Judiciário, para tutela dos direitos das minorias, acaba contrariando o interesse da maioria (exemplo: reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar). Em alguns casos, a maioria, inconformada com a decisão, reage social, política e juridicamente contra a decisão: uma reação majoritária a uma decisão contramajoritária. Por exemplo, o Estatuto da Família é uma reação majoritária a uma decisão contramajoritária do STF, que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar (ADPF 132 e ADI 4.277).
Tal fenômeno teve origem na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Brown v. Board of Education, julgado pela Suprema Corte dos EUA, em 17 de maio de 1954, em que o Tribunal decidiu ser inconstitucional a divisão racial entre estudantes brancos e negros em escolas públicas norte-americanas. Contra essa decisão se opuseram muitos políticos e juristas (especialmente do Sul), de forma violenta, muitas vezes. Destacam-se entre os políticos que ganharam destaque com o discurso contrário à decisão do caso Brown George Wallace e Bull Connor (este último que negociou o apoio da Ku-Klux-Klan, tendo sido reeleito).
Por fim, uma questão que vem sendo levantada pela doutrina norteamericana: deve o Judiciário se atentar ao possível efeito backlash para proferir suas decisões ou deve apenas e tão somente decidir de acordo com suas convicções, pouco se importando com eventuais reações? Embora haja entendimento de que a Corte não deve se importar com a opinião popular, ainda que veemente, organizada e resistente, como afirma Alexander Bickel138, concordamos com os professores de Yale (Post e Siegel), criadores do Constitucionalismo Democrático (que estudaremos em item posterior). Segundo os autores, embora o Poder Judiciário seja o principal protagonista na interpretação constitucional, não pode deixar de ouvir os demais intérpretes da Constituição, que podem se manifestar através do
efeito backlash139. Dessa maneira, o efeito backlash é uma hipótese de “engajamento popular na discussão de questões constitucionais e não é apenas legítimo dentro dessa perspectiva, mas pode contribuir, também, para o próprio fortalecimento do princípio democrático”140.
Por fim, é oportuno lembrar que, embora deva ser ponderado o efeito backlash no momento das decisões judiciais, tal fato deve ser visto como um dos elementos interpretativos, mas não o único. Isso porque é possível que o STF profira uma decisão contramajoritária em defesa de certas minorias, contrariando o interesse da maioria.
O que é o novo constitucionalismo latino-americano?
os principais marcos do novo constitucionalismo latino-americano são a Constituição do Equador (2007-2008) e da Bolívia (2009). O primeiro ponto em comum é a efetiva participação popular no processo de reforma
da Constituição. Além disso, “como consectário do incremento da democracia participativa, tem-se um maior protagonismo de grupos historicamente marginalizados, como os povos indígenas, mediante a ampla positivação de seus direitos, além da recepção de tratados internacionais e ações constitucionais protetivas de tais direitos.”
É dizer que é o reconhecimento de varias nações dentro de um território.
O que é Constitucionalismo social?
O antigo liberalismo não poderia resolver os problemas gravíssimos das camadas mais pobres da sociedade. A liberdade, por si só, era um remédio inócuo aos famintos e oprimidos. O Estado deveria abandonar sua postura passiva, negativa e assumir um papel positivo, ativo, a fim de que a igualdade jurídico-formal apregoada nos textos constitucionais fosse, de fato, concretizada.
Desse novo pensamento nasce o chamado “Constitucionalismo Social”, que tem como marcos históricos a Constituição do México, de 1917, e a Constituição alemã de Weimar, de 1919.
O que é Constitucionalismo transnacional?
A expressão constitucionalismo transnacional (chamado por alguns de constitucionalismo supranacional) decorre da tradução de transnational constitutionalism, decorrente da doutrina constitucional europeia e americana em língua inglesa. Consiste na elaboração de uma só Constituição aplicável a vários países.
O que é Constitucionalismo global?
Tema bastante discutido nos Estados Unidos, Alemanha e Espanha, dentre outros países, o constitucionalismo global é uma tentativa de se elaborar um arcabouço normativo único (formado por um ou mais textos),
de conteúdo materialmente constitucional, servindo de “guarda-chuva legal”, em superposição ao direito constitucional de cada país, a partir do qual é instituído um “constitucionalismo multinível”. Esse novo movimento compreende diversas linhas de pensamento, que visam avançar do direito internacional para o direito constitucional global, universal. Como lembra a professora alemã Anne Peters180, o ponto de partida do debate contemporâneo é a consideração de que os tratados de organizações internacionais seriam constituições dessas organizações (o denominado “constitucionalismo transnacional”, como já vimos). O “constitucionalismo global” busca seu fundamento filosófico em Kant e Habermas.
O que é Transconstitucionalismo?
Trata-se de uma expressão cunhada por Marcelo Neves, professor da Universidade de Brasília, em obra específica sobre o tema186. Refere-se a um processo de convivência cooperativa entre as perspectivas jurídicas
apresentadas por ordens jurídicas constitucionais e internacionais, um diálogo jurídico e cultural entre várias instâncias decisórias, de maneira que casos comuns possam ser enfrentados conjuntamente. Nas palavras do mencionado autor, é “o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional”187.
Difere do “constitucionalismo transnacional” e “global”, pois reconhece a existência de ordens jurídicas diversas, não buscando a unificação regional ou mundial. O transconstitucionalismo não busca uma unificação normativa, mas uma combinação ou cooperação.
Em sua obra, faz uso de uma interessante metáfora: assim como, ao dirigir um automóvel, o motorista pode não enxergar no espelho retrovisor outro carro que esteja ao seu lado, o ordenamento jurídico constitucional de um país pode não solucionar adequadamente um fato. Não obstante, fazendo-se uso do transconstitucionalismo, combinando as ordens jurídicas diversas, buscando a existência de normas e precedentes internacionais, supranacionais, podese
chegar a uma melhor conclusão, amparando e tutelando diversos olvidados pelo ordenamento constitucional interno.
O que é Constitucionalismo termidoriano, whig ou girondino?
Paulatinamente, ascentende (evolutivo), lento, gradual, sem violência, sem revolução.
A expressão “termidoriano” é o adjetivo de “termidor” (ou thermidor em francês). Esse era o décimo-primeiro mês do calendário revolucionário francês, implantado na França a partir de 22 de setembro de 1792. Correspondia geralmente ao período compreendido entre 19 de julho e 17 de agosto do calendário gregoriano. Como vimos em item anterior, em 27
de julho de 1794 (9 de Termidor, no calendário revolucionário), ocorre um golpe que derruba o governo jacobino e Robespierre. A nova Convenção, agora moderada, girondina, elaborou uma nova Constituição em 1795, suprimindo o sufrágio universal, restabelecendo o sufrágio censitário, reservando poder à burguesia. Assim, de caráter conservador e reacionário, o constitucionalismo termidoriano europeu procurou proteger a grande propriedade privada e conter os reclamos das maiorias populares, bloqueando qualquer reivindicação de direitos sociais que pudessem alterar a ordem existente. Por ser liderado pelos “girondinos” na França, também recebe o nome de “constitucionalismo girondino”.
Por sua vez, a expressão “whig” tem origem inglesa. Refere-se ao “Whig Party” (partido Whig), que era o partido que representava as ideias liberais do Reino Unido, contrapondo-se ao Tory Party, partido conservador. Historicamente, tem origem nas forças políticas escocesas e inglesas que lutaram a favor de um regime parlamentar e protestante (ao contrário do Partido Tory, que defendia o poder do rei). Foi um dos partidos mais influentes até a eclosão da Primeira Guerra Mundial. Os whigs desempenharam um papel central na Revolução Gloriosa, de 1688, em oposição aos Stuarts, ligados à Igreja Católica Romana. Segundo
historiadores ingleses, o período compreendido entre 1714 e 1783 pode ser chamado de “Oligarquia Whig” ou “Supremacia Whig”. Segundo Ellen Frankel Paul, o Constitucionalismo Whig “é ligado aos limites dos poderes do governante e à tentativa especialmente de limitar a monarquia, elevando a Assembleia Legislativa à posição de proeminência”
Existe um grande ponto de contato entre o constitucionalismo termidoriano (durante a Revolução Francesa) e o constitucionalismo whig inglês: “devido à sua origem no golpe da Revolução Gloriosa e do retrocesso na Revolução Francesa, o Constitucionalismo Whig ou Termidoriano é comumente visto como um desvio elitista e conservador de mudanças políticas”193. Outrossim, parte da doutrina identifica modernamente um outro ponto de contato entre os Constitucionalismos
Whig e Ter midoriano: “no pensamento constitucional, tende-se a chamar de constitucionalismo whig (ou para alguns termidoriano) o processo de mudança de regime político constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionário e radical. É o mote das chamadas transições constitucionais de nossos dias. Há quem identifique nesse modelo uma ideologia conservadora (fonte de constitucionalismo evolutivo dos whigs), quanto francesa (de onde vem a noção de Termidor).
Denomina-se constitucionalismo termidoriano o processo de mudança de regime político-constitucional lento, evolutivo, conservador, reacionário, e não de forma revolucionária ou radical.
