12. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Flashcards
Conceitue Controle de Constitucionalidade.
Controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade das leis e dos atos normativos com a Constituição. Decorre da supremacia formal da Constituição sobre as demais leis do ordenamento jurídico de um país. Ora, se a Constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico, sendo o pressuposto de validade de todas as leis, para que uma lei seja válida precisa ser compatível com a Constituição. Caso a lei ou o ato normativo não seja compatível com a Constituição, será inválido, inconstitucional.
Com o advento das revoluções burguesas e do constitucionalismo moderno do fim do século XVIII, surge a noção de supremacia da Constituição sobre as demais normas jurídicas. Como vimos no capítulo 1 desta obra, a noção de supremacia da Constituição sobre as demais leis decorre mais do constitucionalismo norte-americano (e da Constituição de 1787) que do Constitucionalismo francês, cuja noção de supremacia da Constituição veio a se fortalecer muito tempo depois251. Todavia, o princípio da supremacia da Constituição ganha maior projeção com a obra Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Segundo Kelsen, “a Constituição representa o escalão do Direito Positivo mais elevado”.
Da supremacia da Constituição decorre o controle de
constitucionalidade. Nos países em que não se adota tal princípio, não se reconhecendo uma hierarquia formal da Constituição sobre as demais leis, não há como fazer o controle de constitucionalidade. Nesses países, em vez da supremacia da constituição, pode vigorar a “supremacia do Parlamento”.
No Brasil, desde a primeira Constituição republicana (de 1891) adotouse o modelo norte-americano de “supremacia da Constituição”, cabendo ao Poder Judiciário o poder de examinar a constitucionalidade das leis, através do controle difuso, pela via incidental.
Só existe controle em países que adotam uma constituição rígida.
Dessa maneira, podemos resumir que o controle de constitucionalidade é a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituição, sendo realizado nos países que adotam o princípio da supremacia formal da Constituição e, por isso mesmo, uma rigidez constitucional daí decorrente.
Cite antecedentes históricos do Controle de Constitucionalidade.
Na democracia ateniense, existia um processo punitivo especial para propostas de lei ou deliberação que contraviessem aos princípios fundamentais do regime: era o grafe paranomon. Qualquer cidadão tinha o direito de embargar uma moção a ser votada pela assembleia do povo (ekklesia), alegando que ela feria a politeia, ou constituição da cidade. A votação era então suspensa e a questão submetida a um órgão judicial.
Séculos depois, o controle de constitucionalidade é um corolário da Constituição norte-americana de 1787, embora não previsto expressamente.
Como foi extraído dessa Constituição o princípio da supremacia formal da Constituição sobre as outras leis, em 1803 o Chief Justice John Marshall, no famoso caso Marbury v. Madison, declarou uma lei inválida, inconstitucional (a lei que dava à Suprema Corte a competência para julgar o respectivo caso).
Discorra sobre o controle de constitucionalidade no Brasil.
a) Constituição de 1824
Na primeira Constituição brasileira não havia controle de constitucionalidade. Embora já se tivesse a noção de que a Constituição teria a função de limitar o poder do Estado, não se tinha a clara percepção de que a Constituição estaria formalmente acima das demais leis. A prova disso é que a previsão constitucional da “liberdade de locomoção” não foi capaz de abolir a escravidão, o que ocorreu décadas depois, graças a uma lei ordinária (a “Lei Áurea”), de 1888.
b) Constituição de 1891
Nos moldes do direito norte-americano, previu o controle difuso de constitucionalidade, no qual cabe ao Poder Judiciário declarar uma lei inconstitucional, na análise de um caso concreto. Em seu texto originário, previa que era competência do Supremo Tribunal Federal (art. 59) julgar recurso contra decisão que contestasse a validade das leis em face da Constituição.
c) Constituição de 1934
Manteve o controle difuso de constitucionalidade, criado pela Constituição anterior, de 1891. Não obstante, quanto a este, trouxe duas importantes inovações: a) criou a cláusula de reserva de Plenário – “só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público” (art. 179); b) previu a participação do Senado no controle difuso (caso o Judiciário declarasse uma lei inconstitucional, poderia o Senado suspender a execução, no todo ou em parte, estendendo os efeitos inter partes para erga omnes – art. 91, IV).
Além do controle difuso, com os dois sobreditos acréscimos, trouxe para o Brasil a primeira ação do controle concentrado de constitucionalidade: a ADI interventiva. Segundo o art. 12, para assegurar a observância de alguns princípios constitucionais (os sensíveis), o Procurador-Geral da República poderia ajuizar tal ação perante a Corte Suprema. Vale frisar que todos os três institutos criados na Constituição de 1934 estão previstos na Constituição de 1988. A cláusula de reserva de plenário no seu art. 97, a participação do Senado no controle difuso de constitucionalidade, no seu art. 52, X, e, por fim, a ADI interventiva, nos arts. 34, VII, e 36.
d) Constituição de 1937
Embora tenha mantido o controle difuso de constitucionalidade (implantado pela Constituição de 1891) e a “cláusula de reserva de plenário”, no art. 96, previu um grande retrocesso: segundo o art. 96, parágrafo único, caso declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, “a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo” poderia o Presidente submetê-la novamente ao exame do Parlamento, que poderia suspender a decisão judicial.
Não previu a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, implantada pela Constituição anterior, de 1934. Dessa maneira, na Constituição de 1937, o Brasil passou a admitir novamente somente o controle difuso de constitucionalidade, agora com sérias restrições.
e) Constituição de 1946
Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como a cláusula de reserva de plenário, agora no art. 200 (“só pelo voto da maioria absoluta dos seus membros poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público”), e a suspensão da lei declarada inconstitucional pelo Senado Federal (art. 64).
Restabeleceu a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) interventiva, nos arts. 7º e 8º, que havia sido eliminada pela Polaca, de 1937.
Importante frisar que a Emenda Constitucional n. 18, de 1965, que tratou da reforma tributária, trouxe uma importantíssima inovação: a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) genérica, à época denominada “representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato normativo” (art. 101, I, “k”).
f) Constituição de 1967
Foram mantidos os institutos do controle de constitucionalidade adotados na Constituição anterior, com as mudanças da reforma de 1965. Foi mantido o controle difuso, com a respectiva cláusula de reserva de plenário (art. 111) e a possibilidade de suspensão da execução da lei por deliberação do Senado (art. 45, IV). Foi mantida a ADI interventiva (art. 11, § 1º, “c”) e a ADI genérica, à época só ajuizada pelo Procurador-Geral da República (art. 114, I, “l”).
g) Constituição de 1988
O controle difuso foi mantido nos moldes das constituições anteriores.
Foi mantida a cláusula de reserva de plenário (art. 97) e a participação doSenado no controle difuso (art. 52, X). No tocante ao controle concentrado de Constitucionalidade, foram mantidas a ADI interventiva (art. 34, VII) e a
ADI genérica, essa última com sua legitimidade ativa bastante ampliada. Se antes apenas o Procurador-Geral da República poderia ajuizar a ADI genérica, agora temos um rol de nove pessoas, previstas no art. 103, da Constituição Federal.
Foram também criadas novas ações do controle concentrado de constitucionalidade: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão) – art. 102, § 3º, a arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º) e a ação declaratória de constitucionalidade (esta última acrescida pela Emenda Constitucional n. 3, de 1993.
O que é Controle de Convencionalidade?
Controle de convencionalidade
Como vimos em capítulo anterior desta obra, a “pirâmide normativa” brasileira passou por algumas modificações nos últimos anos, em decorrência de Reforma Constitucional e em decorrência da jurisprudência do STF. Primeiramente, segundo o art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, alguns tratados internacionais sobre direitos humanos ingressam no direito brasileiro com força de norma constitucional (desde que aprovados nas duas casas do Congresso Nacional, por 3/5 dos seus membros).
Atualmente, foi o que aconteceu com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada em Nova York, em 30 de março de 2007, e que ingressou no direito brasileiro através do Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.
Temos também o Tratado de Marraqueche, que foi firmado em Marraqueche (ou Marraquexe, do francês Marrakech) em 27 de junho de 2013. Foi aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 261, de 25 de novembro de 2015, com o procedimento previsto no art. 5o, § 3o, da Constituição Federal. Por fim, o referido tratado ingressou no ordenamento jurídico brasileiro, com status de norma constitucional, através do Decreto Presidencial n. 9.522, de 8 de outubro de 2018.
Por fim, e mais recentemente, tivemos a Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, que foi aprovada pelo Congresso Nacional, com o procedimento especial do art. 5o , § 3o , da CF (dois turnos e por 3/5 dos membros das duas Casas do Congresso Nacional), em 12 de maio de 2021, e teve sua ratificação depositada junto à Secretaria da OEA no dia 28 de maio de 2021.
Em nosso entender, ingressando no Brasil com força de norma constitucional, é Constituição, faz parte do “bloco de constitucionalidade”, e, por isso, se uma lei infraconstitucional qualquer for incompatível com o seu conteúdo, será inválida, inconstitucional. Estamos diante, em nosso entender, de um típico (ou ampliado) con trole de constitucionalidade.
Todavia, como vimos em capítulo anterior desta obra, alguns tratados internacionais sobre direitos humanos ingressam no direito brasileiro com força de norma supralegal (acima das leis) e infraconstitucional (abaixo da Constituição). Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal, decorrente do Recurso Extraordinário 349.703, de 2008. Esses tratados ou Convenções (como o Pacto de São José da Costa Rica) estão num “se gundo degrau da pirâmide normativa brasileira”, acima das leis e abaixo da Constituição. Por estarem acima das leis, na teoria de Kelsen, dão validade às normas inferiores.
Como se chama a análise da compatibilidade das leis e atos normativos com esses tratados ou convenções supralegais? É o chamado controle de convencionalidade, nome dado pela doutrina e pela jurisprudência258, embora o utilizem de forma um tanto distinta.
Dessa maneira, essa configuração da “pirâmide brasileira”, com a presença de um segundo patamar formado por alguns tratados internacionais de direitos humanos, criou um dúplice controle de validade das leis: para que as leis sejam válidas, precisam ser compatíveis com a Constituição (e com o bloco de constitucionalidade) e com tais tratados supralegais. O controle de verificação da compatibilidade das leis com a Constituição é o já conhecido controle de constitucionalidade. O controle de verificação da compatibilidade das leis com os tratados e convenções supralegais é o controle de convencionalidade.
Posicionamo-nos como o fez o Supremo Tribunal Federal (e não como parte da doutrina): controle de convencionalidade se refere à verificação da compatibilidade das leis e demais atos normativos com os tratados de caráter supralegal (isso porque os tratados de direitos humanos que possuem status constitucional compõem, como vimos, o bloco de constitucionalidade, e, por isso mesmo, faz-se, quanto a eles, o controle de constitucionalidade).
Discorrra sobre o Controle de convencionalidade no Brasil e no direito comparado.
Como vimos acima, o controle de convencionalidade no Brasil decorre da posição atual do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os Tratados Internacionais de Direitos Humanos têm forma de norma supralegal e infraconstitucional. Dessa maneira, para que as leis sejam válidas, precisam ser compatíveis com esses tratados supralegais. Controle de convencionalidade, no Brasil, portanto, é a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos com os tratados supralegais.
Infelizmente, como vimos no capítulo reservado à hierarquia das normas, o Brasil é o único país da América do Sul que não reconhece status constitucional às normas internacionais sobre direitos humanos, em razão da posição majoritária do Supremo Tribunal Federal. Entendemos que a posição mais correta seria a da constitucionalidade (ou supraconstitucionalidade) de quaisquer tratados internacionais sobre direitos humanos, inclusive os aprovados antes da EC 45/2004, mas essa não é a posição atualmente adotada no Brasil. Para o STF, os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados antes de 2004 têm força de norma supralegal, mas infraconstitucional. Dessa ma neira, atualmente, no Brasil, controle de convencionalidade não pode ser feito sobre normas constitucionais (já que, segundo o STF, as normas constitucionais estão acima dos tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados antes de 2004).
O que integra o Bloco de Constitucionalidade?
Para saber se uma lei é constitucional ou não, precisamos conhecer o parâmetro ou paradigma dessa verificação, ou seja, quando uma lei será efetivamente inconstitucional? Uma resposta simples seria: quando incompatível com a Constituição, ora! Todavia, a resposta não é tão simples. Isso porque no “topo de nossa pirâmide”, no ápice do nosso ordenamento jurídico, não está apenas a Constituição (pelo menos, não mais).
Atualmente, muito por conta do art. 5º, § 2º, da Constituição261, o conteúdo constitucional tem sido interpretado extensivamente: Constituição não se resume ao texto constitucional, também consistindo nos princípios que dela decorrem, bem como os tratados internacionais sobre direitos humanos. Vamos interpretar por partes esse “bloco constitucional” ou “bloco de constitucionalidade”.
Também constituem parte da Constituição os princípios que dela decorrem, ainda que implícitos na Constituição. O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 132 e na ADI 4.277, ao reconhecer proteção jurídica às uniões estáveis homoafetivas, fundamentou-se no direito à busca da felicidade (argumento também usado no Recurso Extraordinário 889.060, que reconheceu que a paternidade socioafetiva não exime de responsabilidade o pai biológico). No Habeas Corpus 119.941, o STF reconheceu que o nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo) é um princípio constitucional, ainda que não expresso na Constituição. Da mesma forma, o STF já reconheceu outros direitos constitucionais implícitos, como o direito das minorias, o duplo grau de jurisdição etc.
Além do texto constitucional e dos princípios que dele decorrem (ainda que implicitamente), fazem parte da Constituição os tratados internacionais de direitos humanos, incorporados nos termos do art. 5º, § 3º, que dispõe: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
São 3 :
a) a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo
b) o Tratado de Marraqueche, firmado em Marraqueche
c) A Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância
Dessa maneira, por expressa previsão na Constituição Federal (art. 5o, § 3o), esses documentos internacionais ingressaram no ordenamento jurídico brasileiro com força de norma constitucional.
A essa somatória, a esse bloco, dá-se o nome de bloco de constitucionalidade. Conceituar o bloco de constitucionalidade e delimitá-lo é de extrema importância, já que esse bloco será o parâmetro ou paradigma no controle de constitucionalidade. Em outras palavras, para saber se uma lei é constitucional ou não, deve-se verificar se é compatível ou não com o bloco de constitucionalidade, e não apenas com o texto constitucional
Portanto, para saber se uma lei é constitucional ou não, devemos fazer uma análise de compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com: a) o texto consti tucional; b) os princípios decorrentes da constituição, implícitos ou expressos; c) os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados no Direito brasileiro com força de norma constitucional. À soma desses três elementos dá-se o nome de bloco de constitucionalidade.
A Inconstitucionalidade gera nulidade ou anulabilidade?
Quando uma lei é editada, contrariando o conteúdo de norma que lhe é superior, vimos que não terá validade. A invalidade da norma decorre de uma NULIDADE ou de uma ANULABILIDADE? Qual a diferença? Nulidade existe desde o nascimento da norma; trata-se de um “vício congênito”. Ela já nasce inválida, nula, írrita, natimorta. Eventual decisão que reconhece a nulidade é uma decisão declaratória. Por sua vez, anulabilidade é o reconhecimento posterior da invalidade da norma. Ela nasceu válida, pois se presumiu válida, mas decisão posterior reconhece sua invalidade (trata-se, pois, de uma decisão constitutiva).
No Brasil, doutrina, jurisprudência e lei posicionam-se majoritariamente pela teoria da nulidade. Destacam-se entre os juristas que defendem tal entendimento: Ruy Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes. Outrossim, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “a declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex tunc, retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal” (RE 395.902-AgR, rel. Min. Celso de Mello). Portanto, em regra, a decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma é uma decisão declaratória: declara que o ato é nulo e írrito e, por isso, desconstitui os efeitos eventualmente por ele gerados; já a eficácia dessa decisão é retroativa (efeitos ex tunc).
Todavia, sobretudo com o advento da Lei n. 9.868/99, que regulamenta o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a teoria da nulidade foi relativizada. Isso porque a teoria da nulidade poderia causar um sério transtorno: se uma lei fosse declarada inconstitucional muito tempo depois de sua edição, faticamente seria impossível desconstituir seus efeitos. Outrossim, a inconstitucionalidade pode ter sido reconhecida não de forma evidente (“chapada”), mas fruto de uma evolução interpretativa constitucional. Reconhecer efeitos retroativos à decisão de incons titucionalidade seria estremecer outros valores constitucionais, como a segurança jurídica (art. 5º, caput, da Constituição), na medida em que todos cumpriram aquela lei, por presumir ser ela constitucional. Aliás, foi o que disse o Min. Luiz Fux no julgamento da ADI 4.425-QO, de 23-3-2015:
“a modulação temporal das decisões em controle judicial de constitucionalidade decorre diretamente da Carta de 1988 ao consubstanciar instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, além de encontrar lastro também no plano infraconstitucional (Lei n. 9.868/99, art. 27)”.
Por essa razão, o art. 27 da Lei n. 9.868/99 afirma que: “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
Assim, como base nesse dispositivo legal, declarada uma lei inconstitucional, poderá o STF fixar a data a partir da qual sua decisão produzirá efeitos. Várias são as hipóteses: a) em regra, os efeitos da decisão são retroativos (retroagindo até o nascimento da lei – efeito ex tunc); b) o STF pode determinar que sua decisão retroaja apenas por um período posterior à edição da lei – alguns meses, alguns anos etc.; c) o STF pode determinar que sua decisão não retroagirá, produzindo efeitos a partir do trânsito em julgado (efeito ex nunc); d) o STF pode determinar que sua decisão produzirá efeitos somente no futuro – depois de alguns meses, anos etc. – é o chamado efeito pro futuro ou prospectivo). Nesse caso, a decisão do STF, em vez de ser declaratória, será constitutiva, pois manterá os efeitos já produzidos pela lei inconstitucional, determinando, criando um momento a partir do qual os efeitos de sua decisão serão gerados.
Do que se trata o Estado de Coisas Inconstitucional?
Trata-se de uma expressão originária da Corte Constitucional da Colômbia, decorrente de algumas Sentencias de Unificación (Sentencia SU559, de 6 de novembro de 1997; Sentencia T-068, de 5 de março de 1998; Sentencia SU-250, de 26 de maio de 1998; Sentencia T-590, de 20 de outubro de 1998; Sentencia T-525, de 23 de julho de 1999; Sen tencia T-253, de 28 de abril de 1998; Sentencia T-025, de 22 de janeiro de 2004).
Segundo a Corte Constitucional colombiana, o estado de coisas inconstitucional decorre da constatação de violações generalizadas, contínuas e sistemáticas de direitos fundamentais, por vários órgãos estatais, demandando soluções estruturais igualmente amplas, para a solução dos problemas e supressão das omissões estatais. Segundo a Corte Constitucional colombiana, estará presente o estado de coisas inconstitucional, quando presente o seguinte cenário:
a) grave, permanente e generalizada violação de direitos fundamentais, afetando um amplo e indeterminado número de pessoas; b) comprovada omissão reiterada de órgãos estatais diversos, no cumprimento de seus deveres institucionais para a tutela dos direitos fundamentais (por exemplo, falta de medidas legislativas, administrativas e políticas); c) insuficiência de uma solução unilateral, voltada para um único órgão (é necessária a construção de uma solução múltipla, plurilateral, dirigindo-se a uma pluralidade de órgãos e autoridades).
O primeiro caso julgado pela Corte Constitucional colombiana (Sentencia SU-559/97) versava sobre problemas sistemáticos relacionados à educação (inequitativa distribuição fiscal na seara da educação, desrespeito a regras previdenciárias dos professores etc.).
Esse estado de coisas inconstitucional pode se dar por meio de atos do Estado, mas principalmente se dá por meio de um conjunto sistemático de omissões do poder público, igualmente consideradas inconstitucionais. Como vimos em capítulo anterior (sobre o princípio da proporcionalidade), no tocante à tutela dos direitos fundamentais, o Estado tem uma série de deveres. No tocante aos direitos sociais (saúde, educação, moradia, alimentação etc.), deve cumprir um “mínimo existencial” desses direitos. No tocante aos direitos individuais (vida, liberdade, propriedade, honra etc.), o Estado não poderá restringir excessivamente esses direitos, a ponto de ferir seu núcleo essencial (proibição do excesso – ubermassberbot), mas também não pode deixar de agir, omitindo-se a ponto de não tutelar o direito fundamental (proibição da proibição insuficiente – untermassverbot), os dois aspectos do princípio da proporcionalidade, de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão. Se os poderes públicos, de forma sistêmica, reiterada e generalizada, praticam atos e/ou omissões que violam os direitos fundamentais, está-se diante de um estado de coisas inconstitucional, ensejando uma série de medidas igualmente generalizadas, plurais, envolvendo vários agentes e órgãos públicos, a fim de diminuir a violação aos direitos fundamentais sistematicamente violados.
Poder-se-ia questionar a legitimidade do Poder Judiciário para estabelecer quais as tarefas estatais que devem ser cumpridas, quiçá determinando um cronograma de execução. Muitos diriam que tal postura violaria o princípio democrático, já que o Judiciário não foi eleito pelo povo, ao contrário dos Poderes Legislativo e Executivo, que, em última análise, têm o dever de implantar as políticas públicas e estabelecer quais as prioridades do Estado. Em parte, a crítica está correta. Todavia, não caberá ao Judiciário estabelecer aprimoramentos às políticas públicas eficazes ou
ordenar a substituição de uma política pública por outra. O Judiciário, em nosso entender, deve agir, quando descumprido o mínimo existencial dos direitos fundamentais, utilizando-se como parâmetro de aferição o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, entendemos que, em casos extremos, pode e deve o Judiciário agir, em defesa da Constituição e de sua força normativa.
Foi o que ocorreu no julgamento da ADPF 347/DF, relatada pelo Min. Marco Aurélio, versando sobre o sistema carcerário brasileiro, pois, nas palavras do então Ministro da Justiça, “as prisões brasileiras são verdadeiras ‘masmorras medievais’”.
Com esses argumentos de legitimidade de sua atuação, e declarada a inconstitucionalidade sistemática e generalizada, pela proteção insuficiente (na expressão do Tribunal Constitucional alemão) ou pelo estado de coisas inconstitucional (na expressão da Corte Constitucional Colombiana), o STF deferiu cautelar, ordenando, dentre outros, os seguintes atos: **a) para os juízes – o dever de fundamentar expressamente a não concessão de medidas cautelares da prisão (art. 319 do CPP), com a intenção de diminuir o número de presos provisórios; b) para os juízes e tribunais – para evitar o número de presos provisórios, que realizem, em até noventa dias, audiências de custódia (nos termos do Pacto de São José da Costa Rica); c) para os juízes e tribunais – que apliquem, quando possível, penas alternativas à prisão; d) à União, que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.
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Como suprir Omissões Inconstitucionais?
Verificada a inconstitucionalidade por omissão, quais os instrumentos jurídicos cabíveis para reprimi-la? Primeiramente, em se tratando de omissão do Poder Público no tocante à elaboração de regulamentação (nos casos de normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo), as duas principais ações são: a) ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) e b) mandado de injunção. Ambas serão estudadas mais adiante. Todavia, adianto que a primeira (ADO) pode ser ajuizada pelos nove legitimados do art. 103 da CF (Presidente, Governador, Mesa do Senado etc.) em favor de qualquer norma constitucional pendente de regulamentação (seja a norma que prevê um direito, que cria um tributo etc.). Já o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa (ou instituições previstas na Lei n. 13.300/2016) em se tratando das normas constitucionais que preveem direitos, que não podem ser exercidos por ausência de regulamentação (é o caso da greve do servidor público – art. 37, VII, CF etc.).
E quanto às omissões estatais inconstitucionais que não são normativas?
Por exemplo, a omissão do Estado na implantação de políticas públicas aptas a garantir os direitos sociais, ou a omissão do Estado não protegendo suficientemente os direitos fundamentais? Nessa hipótese, outras ações poderão ser ajuizadas, como o mandado de segurança, alegando direito líquido e certo à saúde, à educação etc. Esse é o entendimento de José Cretella Júnior: “A lesão pode constituir também em omissão. Se alguém requerer expedição de certidão à repartição administrativa competente, para a defesa de direitos e esclarecimento de situação […], a negativa da expedição ou a omissão de expedição, isto é, o ‘silêncio’, a ‘desídia’ ou ‘inércia’, ensejam o mandado, já que se concretiza a coação. Trata-se de ato omissivo. Não é necessário, pois, que se trate de ato executório, porque o ato omissivo, em que não há esse caráter, também enseja a impetração do mandado de segurança”.
Da mesma forma, contra a omissão estatal é cabível arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º, CF). Nesse caso, embora a Lei n. 9.882/99, no seu art. 1º, admita a ação para “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”, o STF já admite a ação para combater omissões do Poder Público. Tal cabimento é pertinente máxime quando outras ações possíveis (como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão) são capazes de sanar a lesividade (como dispõe o art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99: “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”).
Contra a omissão do Poder Público que fere a Constituição, por descumprir o mínimo existencial dos direitos fundamentais, por ferir o princípio da proibição da proteção insuficiente, também pode ser ajuizada ação popular (art. 5º, LXXIII, CF). Embora o artigo da Constituição se refira a “ato lesivo” do poder público, a jurisprudência vem admitindo a referida ação para combater omissões inconstitucionais.
Outrossim, para atacar a omissão estatal é possível ajuização de ação civil pública, prevista no art. 129, III, CF e na Lei n. 7.347/85. Todavia, ao contrário da ação popular, que pode ser ajuizada por qualquer cidadão (nos termos do art. 5º, LXXIII, CF), a ação civil pública pode ser ajuizada pelos entes previstos no art. 5º da sobredita lei (Ministério Público, Defensoria Pública, associação etc.).
Da mesma forma, também é cabível contra a omissão estatal ação de improbidade administrativa, nos termos da Lei n. 8.429/92, que, no seu art. 5º, afirma: “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”.
Por fim, contra a omissão estatal inconstitucional, também é possível a ADI interventiva, com fulcro nos arts. 34, VII, e 36 da Constituição Federal. Por exemplo, se houver por parte do Estado-membro grave violação dos direitos da pessoa humana (seja por ações ou omissões), nos termos do art. 34, VII, “b”, CF, poderá ser ajuizada ADI interventiva, pelo Procurador-Geral da República, nos termos do art. 36, III, CF.
Como se dá a Inconstitcionalidade por ação?
A inconstitucionalidade por ação consiste na hipótese mais conhecida de incons titucionalidade: trata-se da lei ou do ato normativo que fere, desrespeita a Lei Maior. Há duas espécies de inconstitucionalidade por ação: material e formal.
a) Inconstitucionalidade material Ocorre a inconstitucionalidade material quando o conteúdo da lei ou ato normativo fere a Constituição. Assim, se o conteúdo de uma lei violar as regras ou princípios constitucionais, poderá ser declarado inconstitucional, pelo vício material.
Se o conteúdo da lei violar regra ou princípio constitucional, será declarado materialmente inconstitucional. Foi o que fez o STF, na ADI 2.019/MS, ao declarar inconstitucional a “inusitada” lei estadual que instituiu a “bolsa estupro”: segundo a Lei sul-mato-grossense n. 1.949/99, o Estado do Mato Grosso do Sul d ria uma bolsa mensal às crianças que foram geradas por estupros. Segundo o STF: “ato normativo que, ao erigir em pressuposto de benefício assistencial não o estado de necessidade dos beneficiários, mas sim as circunstâncias em que foram eles gerados, contraria o princípio da razoabilidade, consagrado no mencionado dispositivo constitucional (art. 5º, LIV, CF)”. Importante frisar que há várias iniciativas semelhantes no Congresso Nacional. Mantida a orientação do STF, todos os projetos de lei federal que criam a “bolsa estupro” são inconstitucionais (materialmente inconstitucionais).
b) Inconstitucionalidade formal
Ao contrário da inconstitucionalidade material, na qual o problema está no conteúdo da norma, na inconstitucionalidade formal, o problema, o vício, está no processo de criação da norma, na sua forma, portanto. Existem três modalidades de inconstitucionalidade formal: inconstitucionalidade formal orgânica; inconstitucionalidade formal propriamente dita; inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo.
Como pode se dá a Inconstitucionalidade Formal?
b.1) Inconstitucionalidade formal orgânica
Trata-se do vício de inconstitucionalidade decorrente da incompetência para elaboração da lei ou ato normativo. A Constituição Federal enumera a competência dos entes federativos. Por exemplo, traz um rol de competências privativas da União no art. 22, I (legislar sobre direito penal, processual, civil, trabalhista etc.). Portanto, se um Município elabora uma lei penal, será formalmente inconstitucional, já que não tem competência para legislar sobre tal assunto. Att. Lembrar da lei municipal que proibia o comercio de foi gras. Acompetencia é concorrente entre U, E e DF para legislar sobre meio ambiente; e produção e consumo.
b.2) Inconstitucionalidade formal propriamente dita
A inconstitucionalidade formal propriamente dita ocorre quando há um vício no processo de formação da lei (processo legislativo). O vício pode se dar em qualquer uma das fases desse processo. Primeiramente, pode ocorrer um vício de iniciativa.
b.3) Por fim, há uma terceira e última273 hipótese de inconstitucionalidade formal propriamente dita: a inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo, modalidade identificada pelo professor de Coimbra, José Joaquim Gomes Canotilho. Em algumas situações, a lei, ou ato normativo, é feita pela autoridade correta, legítima, respeita integralmente o seu procedimento de criação, mas não atende a um requisito objetivo externo. Por exemplo, imaginemos uma medida provisória de iniciativa do Presidente da República (autoridade legítima para fazê-la, nos termos do art. 62, CF) e que respeita todo o seu procedimento de análise e votação no Congresso Nacional, nos termos do art. 62 da CF, mas não preenche o requisito objetivo de elaboração: relevância e urgência. A medida provisória será inconstitucional.
No que tange ao momento do controle, explique o controle preventivo e constitucionaliade.
Quanto ao momento da realização do controle de constitucionalidade, ele pode ser preventivo ou repressivo. O controle preventivo ocorre antes do nascimento da lei ou ato normativo, impedindo que um ato inconstitucional surja. É o controle que “mata na origem, mata no ninho”. Por sua vez, caso o controle preventivo não consiga exercer seu papel, surgindo uma lei ou ato normativo inconstitucional em nosso ordenamento jurídico, será necessário reprimi-lo, atacá-lo: trata-se do controle repressivo, realizado depois do nascimento da lei ou ato normativo inconstitucional.
Controle preventivo
Como vimos acima, o controle preventivo ocorre antes do nascimento da lei ou ato normativo. Trata-se de ferramenta extremamente útil no controle de constitucionalidade, pois não permitirá que o ordenamento jurídico seja inovado de forma inválida, inconstitucional. Os três Poderes podem fazer controle preventivo, como adiante se verá: o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário.
a) Controle preventivo realizado pelo Poder Executivo
O Poder Executivo poderá fazer controle preventivo de
constitucionalidade das leis através do veto jurídico. Explico: depois de aprovado um projeto de lei pelo Poder Legislativo, a próxima etapa do processo legislativo é a sanção ou veto do chefe do Poder Executivo (Prefeito, nas leis municipais; Governador, nas leis estaduais; Presidente, nas leis federais). O chefe do Poder Executivo sancionará o projeto de lei, caso com ele concorde, nos termos do art. 66, caput, da Constituição Federal: “A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará”. Todavia, caso discorde, o Presidente (ou Governador ou Prefeito) poderá vetar o projeto de lei. Segundo o art. 66, § 1º, da Constituição Federal, o projeto de lei pode ser vetado pelo chefe do Poder Executivo, em duas situações: a) quando o projeto for contrário ao interesse público (veto político); b) quando o projeto de lei for inconstitucional (veto jurídico). Por fim, uma questão: o veto político (por contrariedade ao interesse público) também não é uma hipótese de controle preventivo? Não. O chefe do Poder Executivo, mesmo entendendo que um projeto de lei é constitucional, pode vetá-lo, no todo ou em parte, por considerá-lo contrário ao interesse público. Não há problemas de constitucionalidade, portanto, mas de conveniência política.
b) Controle preventivo realizado pelo Poder Legislativo
Assim como o Poder Executivo pode impedir que uma lei ingresse no ordenamento jurídico por meio do controle preventivo (através do veto jurídico), o Poder Legislativo também poderá fazê-lo. Existe, durante o processo legislativo, um “filtro” que analisa a constitucionalidade dos projetos de lei, evitando que leis inconstitucionais surjam. Estamos falando das Comissões de Constituição e Justiça (CCJs).
O que são as Comissões de Constituição e Justiça? São comissões internas, presentes em todas as casas legislativas, formadas por parlamentares e que têm como função principal apreciar a constitucionalidade dos projetos de lei.
c) Controle preventivo realizado pelo Poder Judiciário
Terceira e última hipótese de controle preventivo (e a mais polêmica) versa sobre a atuação do Poder Judiciário na apreciação da constitucionalidade dos projetos de lei. Pode, em regra, o Judiciário declarar um projeto de lei inconstitucional, ordenando que o Poder Legislativo deixe de discutir tal matéria? Não! Isso seria uma interferência indevida de um Poder sobre o outro, violando os arts. 2º e 60, § 4º, III, da Constituição Federal.
Todavia, embora o Poder Judiciário não possa, em regra, interferir indevidamente nos processos legislativos em formação, declarando a inconstitucionalidade, há exceções, delimitadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Segundo o STF, poderá um parlamentar (ou um conjunto de parlamentares) impetrar mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF) para obstar o processo legislativo considerado inconstitucional. Examinemos os detalhes dessa hipótese.
Importante: segundo o Supremo Tribunal Federal, se o parlamentar que ajuizou o mandado de segurança perder supervenientemente o mandato (pelo término do mandato parlamentar ou cassação do mandato), perderá também a legitimidade ativa, devendo a ação ser extinta, sem julgamento de mérito: “a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo tem efeito desqualificador da legitimidade ativa do congressista que, apoiado nessa específica condição político-jurídica, ajuizou ação de mandado de segurança com o objetivo de questionar a validade jurídica de determinado procedimento que ambas as Casas do Congresso Nacional têm adotado em matéria de apreciação das medidas provisórias. É que a atualidade do exercício do mandato parlamentar configura, nesse contexto, situação legitimante e necessária, tanto para a instauração, quanto para o prosseguimento da causa perante o STF” (MS 27.971, rel. Min. Celso de Mello).
No julgamento dessa ação, duas foram as posições defendidas pelos Ministros do STF: a) um controle amplo da constitucionalidade (defendido por Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli, segundo os quais o Judiciário poderia apreciar a inconstitucionalidade formal e material dos projetos de lei); b) um controle restrito da constitucionalidade (defendido por Teori Zavascki, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que nega o controle da inconstitucionalidade material dos projetos de lei, mas apenas da inconstitucionalidade formal). majoritária.
Contudo, o controle de PECS, feito previamente pelo Poder Judicíario, pode ser feita a compatibilidade formal e material.
Como se dá o controle repressivo de constitucionalidade?
Enquanto o controle preventivo ocorre antes do nascimento da lei, o controle repressivo é realizado depois que a lei ou ato normativo já ingressou no ordenamento jurídico.
Entendemos que, no Brasil, o controle repressivo de constitucionalidade é predominantemente jurisdicional. Em regra, quem analisa a constitucionalidade das leis e atos normativos é o Poder Judiciário, poder que é dado pela própria Constituição Federal (art. 97, art. 102, I, “a” etc.).
Todavia, haverá hipóteses de controle repressivo de constitucionalidade feito por outros órgãos, seja de forma autônoma (Congresso Nacional suspendendo medida provisória tida como inconstitucional – art. 62; chefe do Poder Executivo que descumpre uma lei considerada inconstitucional etc.), seja dentro do controle jurisdicional (como a participação do Senado no controle difuso de constitucionalidade – art. 52, CF). Essa também é a opinião de Luís Roberto Barroso: “No Brasil, onde o controle de constitucionalidade é eminentemente de natureza judicial – isto é, cabe aos órgãos do Poder Judiciário a palavra final acerca da constitucionalidade ou não de uma norma – existem, no entanto, diversas instâncias de controle político da constitucionalidade, tanto no âmbito do Poder Executivo – e.g., o veto de uma lei por inconstitucionalidade – como no do Poder Legislativo – e.g., rejeição de um projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça da casa legislativa, por inconstitucionalidade”.
Não obstante, não há no Brasil um órgão separado dos três Poderes capaz de fazer qualquer hipótese de controle repressivo de constitucionalidade, como em países da Europa. Outrossim, essas hipóteses em que Poder Executivo e Legislativo podem atuar no controle repressivo são excepcionais, sendo a regra, pois, o controle repressivo jurisdicional.
a) Controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo
O controle repressivo de constitucionalidade pelo Poder Legislativo ocorrerá em duas situações: 1) rejeição de medida provisória considerada inconstitucional; 2) suspensão de lei delegada ou decreto do Poder Executivo:
1) Rejeição de medida provisória considerada inconstitucional: segundo o art. 62 da Constituição Federal, é de competência do chefe do Poder Executivo (em regra, o Presidente da República) editar medida provisória, em caso de relevância e urgência, para vigorar por prazo determinado. Editada a medida provisória, começará a produzir efeitos imediatamente, a partir de sua publicação, mas, nos termos do 62, caput, da Constituição Federal, deverá ser submetida de imediato ao Congresso Nacional.
Caberá ao Congresso Nacional apreciar não somente a constitucionalidade como também a conveniência e oportunidade da medida provisória.
2) Suspensão de lei delegada ou decreto do Poder Executivo:
segundo o art. 68 da Constituição Federal, o Congresso Nacional pode delegar ao Presidente da República a possibilidade de elaborar uma lei delegada sobre um assunto específico. Embora prevista na Constituição Federal, trata-se de um ato normativo que há muitos anos não vem sendo editado (a última lei delegada feita no Brasil foi a Lei Delegada n. 13, de 27 de agosto de 1992, pelo então Presidente Fernando Collor de Mello). Em se tratando de lei delegada, o Congresso Nacional deve delegar ao Presidente uma matéria específica, que constará na Resolução delegativa, prevista no art. 68, § 2º, CF. O Presidente da República não pode extrapolar dos limites da delegação. Se extrapolar, ultrapassando os limites daquilo que lhe foi delegado, o Congresso Nacional poderá, por meio de um decreto legislativo, sustar a lei delegada, nos termos do art. 49, V, in fine, da Constituição Federal: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem […] dos limites de delegação legislativa”.
Outrossim, segundo o art. 84, IV, da Constituição Federal, compete ao Presidente da República “expedir decretos e regulamentos”, para fiel execução das leis. A função primordial dos decretos presidenciais éregulamentar as leis que lhes são superiores. Por exemplo, a Lei n. 10.826/2003 (“Estatuto do Desarmamento”) faz referência às armas de uso restrito, “na forma do regulamento desta Lei” (art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 10.826/2003). O regulamento desta lei foi feito pelo Presidente da República (Decreto n. 5.123/2004). Se o decreto do chefe do Poder Executivo extrapolar dos limites da função regulamentar, poderá o Congresso Nacional, por decreto legislativo, suspender o decreto, nos termos do art. 49, V, primeira parte, CF: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar…”.
b) Controle repressivo realizado pelo Poder Executivo
Segundo a doutrina e segundo o Supremo Tribunal Federal (jurisprudência que vem desde Constituições brasileiras anteriores), pode o chefe do Poder Executivo (federal, estadual, distrital e municipal) descumprir uma lei que ele considere inconstitucional, determinando que seus subordinados o façam. Tal possibilidade, que num primeiro momento aparenta ferir o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e a segurança jurídica, pode ser, no caso concreto, a única saída viável para salvaguardar o interesse da administração pública, o que justificaria essa atitude extrema de “estado de necessidade administrativo”.
Essa possibilidade tinha ainda maior respaldo jurídico-constitucional antes da Constituição de 1988. Isso porque, na vigência da Constituição de 1967/69, somente o Procurador-Geral da República poderia ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o STF. Portanto, Presidente da República, Governador e Prefeito, diante de lei claramente inconstitucional que feria os interesses da Administração Pública, não poderiam ajuizar ADI para questionar a sua constitucionalidade. Com o advento da Constituição de 1988, Presidente e Governadores (dos Estados e do DF) hoje podem ajuizar a ADI, nos termos do art. 103, I e V, CF. O argumento anterior à Constituição de 1988 permanece para o Prefeito, que, não sendo parte legítima para ajuizar uma ADI, tem como principal medida para salvaguardar os interesses da Administração Pública descumprir uma lei tida por ele como inconstitucional. Não obstante, mesmo com a alteração do rol dos legitimados da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, I a IX, CF), a jurisprudência e a doutrina continuam admitindo o descumprimento da lei inconstitucional pelo chefe do Poder Executivo, dentro de alguns limites.
Lembrar que não pode descumprir leu julgada Constitucional em ADC.
c) Declaração e inconstitucionalidade pelo Tribunal de Contas
Segundo a Súmula 347 do STF, “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.
d) Controle repressivo no Conselho Nacional de Justiça (art. 103-CF)
A Emenda Constitucional n. 45/2004 (conhecida como Reforma do Judiciário) trouxe muitas inovações, dentre as quais se destaca o “Conselho Nacional de Justiça” (CNJ), previsto no art. 103-B da Constituição Federal. Trata-se de um novo órgão do Poder Judiciário (art. 92, I-A, CF) que, sob a Presidência do Presidente do STF (art. 103-B, § 1º, CF), tem como competência o “[…] controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes […]” (art. 103-B, § 4º, CF), podendo “[…] apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário […]” (art. 103-B, § 4º, II, CF).
Indaga-se: ao apreciar, de ofício ou mediante provocação, os atos praticados por órgãos do Poder Judiciário (como uma norma regimental feita por um Tribunal), poderá o Conselho Nacional de Justiça analisar a sua constitucionalidade, negando a validade do ato? Entendemos que sim.
Todavia, essa não é a posição do STF. No Mandado de Segurança 32.582 MC/DF, o Min. Celso de Mello decidiu: “não se desconhece que o Conselho Nacional de Justiça, embora incluído na estrutura constitucional do Poder Judiciário, qualifica-se como órgão de índole eminentemente administrativa, não se achando investido de atribuições institucionais que lhe permitam proceder ao controle abstrato de constitucionalidade referente a leis e atos estatais em geral, inclusive à fiscalização preventiva abstrata de proposições legislativas, competência esta, de caráter prévio, de que nem mesmo dispõe o próprio Supremo Tribunal Federal”. Na mesma decisão: “a despeito da controvérsia doutrinária existente, que o Conselho Nacional de Justiça – quer colegialmente, quer mediante atuação monocrática de seus Conselheiros ou do Senhor Corregedor Nacional de Justiça – não dispõe de competência para exercer o controle incidental ou concreto de constitucionalidade (muito menos o controle preventivo abstrato de constitucionalidade)”.
e) Controle repressivo realizado pelo Poder Judiciário
Como vimos acima, o controle de constitucionalidade repressivo (depois do surgimento da lei ou do ano normativo) no Brasil é predominantemente jurisdicional. Assim, cabe principalmente ao Poder Judiciário apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos.
Todavia, qual juiz ou Tribunal poderá declarar uma lei inconstitucional? Existem dois sistemas principais: a) o controle difuso; b) o controle concentrado.
A palavra “difuso” significa algo que se espalha largamente por todas as direções, algo disseminado. Pois bem, controle difuso de constitucionalidade é aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou Tribunal, não se limitando a um ou alguns órgãos jurisdicionais apenas. Como adiante se verá, o controle difuso tem inspiração norte-americana. Por sua vez, a palavra “concentrado” significa algo que converge para um determinado ponto ou centro. Assim, controle concentrado de constitucionalidade é aquele que pode ser feito apenas por alguns Tribunais. Como adiante se verá, o controle concentrado tem inspiração austríaca.
Discorra sobre o Controle Difuso de Constitucionalidade?
Como dissemos acima, algo difuso é algo espalhado, disperso, disseminado. Controle difuso de constitucionalidade é aquele que pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal. Assim, qualquer juiz ou Tribunal poderá examinar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Todavia, há importantes condições: no controle difuso, qualquer juiz ou Tribunal poderá declarar uma lei inconstitucional, desde que haja um caso concreto e que a inconstitucionalidade seja matéria incidental.
a) Origem
O controle difuso de constitucionalidade tem origem norte-americana, embora não previsto expressamente na Constituição dos Estados Unidos de 1787. Como demonstramos no capítulo 1 desta obra, uma das grandes características da Constituição norte-americana foi a introdução da noção de supremacia formal da Constituição sobre os demais atos normativos. Segundo Jorge Miranda, é característica marcante nesse momento “a noção de Constituição e do seu valor superior a todos os demais atos da Federação e dos Estados federados e, em especial, a autoridade reconhecida aos tribunais na sua interpretação”294. Curiosamente, embora não houvesse nenhum dispositivo constitucional expresso dando aos tribunais a possibilidade do judicial review dos atos normativos, razões sólidas a justificavam295. O controle de constitucio nalidade foi colocado em prática pela primeira vez em 1803, no acórdão da Suprema Corte, presidido pelo Chief Justice John Marshall, no caso Marbury vs. Madison. Pela primeira vez, declarou-se inválida uma lei, por ser contrária à Constituição.
Detalha bem o caso Luís Roberto Barroso: “Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitu cionalidade, negando a aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais
No Brasil, com clara inspiração no direito norte-americano, o controle difuso de constitucionalidade foi introduzido na Constituição de 1891. Ao interpretar o art. 59, § 1º, “a”, daquela Constituição, afirmou Ruy Barbosa: “a redação é claríssima. Nela se reconhece, não só a competência das justiças da União, como a das justiças dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituição. […] O tribunal é apenas o instrumento da lei preponderante. Os maiores jurisconsultos e os maiores publicistas designam no Poder Judiciário o árbitro supremo, o intérprete final da Constituição”297.
Assim, o controle difuso de constitucionalidade existe no Brasil desde a Constituição de 1891, com alguns incrementos nas Constituições seguintes. Por exemplo, na Constituição de 1934 foi acrescida a “cláusula de reserva de plenário”, bem como a atuação do Senado Federal, que a seguir explicaremos.
Como é realizado o Controle difuso nos Tribunais?
Como vimos acima, é da essência do controle difuso que a apreciação da constitucionalidade das leis e atos normativos possa ser feita por todos os juízes e tribunais. Todavia, desde a Constituição de 1934, a apreciação da constitucionalidade feita pelos tribunais (estaduais ou federais) deve obedecer a um procedimento, denominado cláusula de reserva de plenário (ou regra do full bench), previsto no art. 97 da Constituição Federal.
Segundo o art. 97 da Constituição, “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público”.
A intenção do mencionado artigo da Constituição é evitar que qualquer órgão fracionário de um Tribunal (câmara ou turma), bem como umjulgador, isoladamente declare a lei inconstitucional. Trata-se de umacláusula de garantia, de proteção do princípio da presunção de constitucionalidade das leis.
Assim, os Tribunais somente poderão declarar uma lei inconstitucional pela maioria absoluta de todos os seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. O que é “órgão especial”? Segundo o art. 93, XI, da Constituição Federal, os tribunais com maior número de julgadores (com mais de 25 julgadores) podem constituir um órgão especial com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, para que possa exercer as atividades administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno. Assim, em vez de reunir periodicamente todos os membros daquele tribunal, reúne-se, em seu nome, o órgão especial.
Como funciona, na prática, a declaração de inconstitucionalidade perante os tribunais, durante o julgamento de um recurso ou de uma ação originária? Imaginemos que, na primeira instância, o juiz declarou a inconstitucionalidade da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), o que ensejou recurso de apelação por parte do Ministério Público junto ao Tribunal de Justiça do Estado. Como será julgado esse recurso?
O assunto é tratado pelo Código de Processo Civil, nos arts. 948 e 949, no capítulo reservado ao “Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade”. Segundo o art. 949, I, do CPC, se a arguição de inconstitucionalidade for “rejeitada, prosseguirá o julgamento”. Ou seja, caso o órgão fracionário, “… após ouvir o Ministério Público e as partes […]” (art. 948, CPC), considere a lei ou ato normativo constitucional, proferirá o julgamento normalmente. Nesse caso, não há por que acionar o pleno daquele tribunal ou o seu órgão especial para se pronunciar pelo óbvio: que a lei é constitucional (as leis se presumem constitucionais!). Nesse sentido, Cassio Scarpinella afirma: “Se o órgão fracionário entender que a norma é constitucional, não há lugar para instauração do incidente. Não há necessidade de instauração do incidente quando a hipótese é de constitucionalidade da norma jurídica”299.
Todavia, se o órgão fracionário do Tribunal considerar que a lei ou ato normativo é realmente inconstitucional, acolhendo a arguição de inconstitucionalidade da parte, “acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver” (art. 949, II, CPC).
Importante: existem duas hipóteses previstas na jurisprudência e na legislação em que o órgão fracionário do Tribunal não remeterá o incidente de inconstitucionalidade ao tribunal pleno ou ao órgão especial do Tribunal (podendo, portanto, o órgão fracionário declarar a lei ou ato normativo inconstitucional): a) quando já houver pronunciamento anterior do tribunal pleno ou do órgão especial sobre a questão; b) quando já houver pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Att. A lei ou ato normativo que contraria os tratados internacionais supralegais (mas infraconstitucionais) não será válida. A verificação dessa compatibilidade recebe o nome de controle de convencionalidade, que pode ser feito por qualquer juiz ou tribunal. Indaga-se: para fazer o controle de convencionalidade nos Tribunais, é necessário respeitar a cláusula de reserva de plenário? Entendemos que não, em razão de inexistência de previsão legal ou constitucional. Apreciar a validade dos atos normativos é atividade inerente à jurisdição, seja se a invalidade decorre da incompatibilidade com a Constituição ou com os tratados supralegais.
