Week 6 Sv

Question 1

Onderwerp 1 vormverzuimen
Deze week gaat dieper in op de eerste hoofdvraag van art. 350 Sv: ‘Is bewezen dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan?’. Vorige week werd onder andere het onderzoek ter terechtzitting, de wettige bewijsmiddelen en de bewijsminima besproken. Deze week gaat in op onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Wij zullen eerst ingaan op de vraag waarom aan onrechtmatige bewijsgaring een rechtsgevolg (sanctie) zou moeten worden verbonden.

1.1 Wat is onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal?
Naar aanleiding van rechtspraak omtrent onrechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal (bijv. HR Bloedproef II; HR Erwtenpistool) heeft de wetgever een wettelijke regeling opgesteld omtrent (het sanctioneren van) onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal: art. 359a Sv. Sinds 1996 verschaft het Wetboek van Strafvordering in art. 359a Sv voorschriften ten aanzien van de onrechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal.

Artikel 359a Sv

Lid 1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

(a) de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

(b) de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;

(c) het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Lid 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Lid 3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.

Art. 359a Sv lid 1 geeft aan dat deze bepaling ziet op het verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek. Dit omvat het niet in acht nemen van regels die gelden ten aanzien van de verkrijging van bewijsmateriaal. Er wordt hierbij geen onderscheid gemaakt tussen verschillende type voorschriften. Zo kan het gaan om fundamentele voorschriften, zoals het (schenden van het) zwijgrecht. Het kan echter ook gaan om formele voorschriften, zoals een (schriftelijke) machtiging op grond van de Algemene Wet op het Binnentreden. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat ‘onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften (HR Afvoerpijp, r.o. 3.3, vijfde alinea).

Voorbeelden van vormverzuimen zijn:
- het achterwege laten van consultatie- of verhoorbijstand;
- een getuige die niet is beëdigd;
- handelen in strijd met beginselen van een goede procesorde.

1.2 Waarom worden vormverzuimen gesanctioneerd?
Het ligt voor de hand dat niet alleen de burger zich aan de regels moet houden, maar ook de overheid, Er zijn verschillende argumenten waarom vormverzuimen moeten worden gesanctioneerd. Het begrijpen van de verschillende argumenten laat je beter inzien waarom voor die bepaalde gedragingen juist die sanctie wordt gekozen.

De literatuur gaat simpelweg uit van drie verschillende argumenten:

1 Reparatieargument;
2 Demonstratieargument;
3 Effectiviteitsargument.

1.2.1 Het reparatieargument
Het ‘voordeel’ dat de overheid haalt ten gevolge van de onrechtmatige bewijsgaring, wordt (tot op zekere hoogte) weggenomen door de genoemde sancties, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd.

Denk daarbij aan het feit dat bewijs kan worden uitgesloten, wanneer het verkregen is door middel van een vormverzuim. het voordeel dat de overheid onrechtmatig heeft verkregen, wordt weggenomen door het bewijs uit te sluiten. Men kan het reparatieargument ook op een andere wijze benaderen: door de sanctie ervaart de verdachte geen nadeel van het onrechtmatige overheidshandelen.

tip:
Let erop dat het vormverzuim niet ‘hersteld’ kan worden door bewijsuitsluiting. Er is namelijk pas sprake van bewijsuitsluiting indien er sprake is van onherstelbaar vormverzuim art. 359a lid 1 Sv - dit wordt nog toegelicht. Het vormverzuim wordt als het ware niet hersteld, maar het voordeel dat de overheid heeft door de onrechtmatige manier van bewijs verkrijgen wordt gerepareerd.

1.2.2 Het demonstratieargument
‘Het gezag van het recht is ermee gediend dat aan het publiek op onmiskenbare wijze wordt gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan de regels moet houden. Doet zij dit niet, dan leidt dit tot een rechtsgevolg, hetgeen ook publiekelijk bekend wordt ten gevolge van de (in het openbaar uitgesproken) uitspraak van de strafrechter.

Het sanctioneren van vormverzuimen kan aan het publiek dus laten zien dat ook de overheid zich moet houden aan de (strafprocesrechtelijke) regels. Dit kan zorgen voor meer geloofwaardigheid en legitimiteit van de strafrechtspleging. Met de keuze van het rechtsgevolg brengt de rechter tot uitdrukking hoe zwaar het verwijt is dat de overheid treft.

1.2.3 Het effectiviteitsargument
‘Het stellen van een sanctie op onrechtmatig overheidsoptreden draagt eraan bij dat in de toekomst dergelijke optreden achterwege wordt gelaten.

Volgens dit argument heeft het sanctioneren van vormverzuimen een preventieve werking op de strafvorderlijke overheid. Naarmate de sanctie zwaarder is, zal het preventieve effect groter zijn.

Tip: deze argumenten worden in het kort toegelicht in punt 4 van de noot van Keulen bij het arrest HR Onbevoegde hulpofficier.

1.2.4 Tegenargument
Er worden ook argumenten genoemd tegen het sanctioneren van vormverzuimen. Vooral wanneer het strafgeding de samenleving raakt, is het niet altijd begrijpelijk voor het publiek dat een verdachte vrijuit gaat of een lichtere straf krijgt vanwege een vormverzuim. Dit kan leiden tot verlies van maatschappelijk draagvlak voor onze strafrechtspleging of zelfs tot eigenrichting.

1.2.5 Belangen
De vraag die rijst is of art. 359a Sv op grond van deze argumenten ruim of juist restrictief moet worden toegepast. Aan deze argumenten liggen daarom verschillende perspectieven ten grondslag. Of art. 359a Sv ruim of juist restrictief (beperkend) moet worden toegepast, hangt samen met het gewicht dat moet worden toegekend aan de verschillende perspectieven.

• Subjectieve rechten van de verdachte:
  Zijn de belangen van de verdachte geschaad door het vormverzuim? En kunnen deze worden hersteld of gecompenseerd? Art. 359a Sv moet volgens dit perspectief zo worden toegepast dat de verdachte geen nadeel ondervangt.
• Constitutionele perspectief:
  In een democratische rechtsstaat dient ook de overheid zich te houden aan de wet. Art. 359a Sv doelt volgens dit belang op het vorderen van het feit dat de overheid zich houdt aan de regels. Art. 359a Sv moet daarom ruimhartig worden toegepast teneinde de overheid te sanctioneren.
• Criminaliteitsbestrijding:
  De belangen van het slachtoffer en de maatschappij staan voorop. Criminaliteit moet aldus bestraft worden. Uit dit belang vloeit voort dat art. 359a Sv juist restrictief (beperkend) moet worden toegepast.

Answer 1

Onderwerp 1 vormverzuimen

Question 2

Onderwerp 2: Sancties aan vormverzuimen

Na de invoering van art. 359a Sv is het wetsartikel ingevuld door de jurisprudentie. Een belangrijk arrest wat veel invulling heeft gegeven aan art. 359a Sv is HR Afvoerpijp. De HR geeft in dat arrest een samenvatting van de tot dan gewezen uitspraak over art. 359a Sv. De lijnen die de HR in deze uitspraak uiteenzet, kunnen als een weergave van het geldende recht worden beschouwd. Ook zet de HR een beoordelingskader uiteen aan de hand waarvan de rechter kan bepalen of er sprake is van een vormverzuim, en zo ja, welke rechtsgevolgen daaraan kunnen worden verbonden. Om deze reden zullen wij dit arrest als leidraad nemen en regelmatig verwijzen naar relevante passages uit dit arrest. Houd dit arrest daarom bij de hand bij het bestuderen van de stof.

Artikel 359a Sv
Lid 1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

(a) de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

(b) de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;

(c) het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Lid 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Lid 3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.

2.1 Stappenplan
In tentamens komt regelmatig de vraag terug of een verzoek van de raadsman omtrent vormverzuimen gehonoreerd wordt. Je dient dit dan volledig uit te werken. Vaak zijn hier veel punten te halen. Elementen die je dient te noemen, zullen hieronder uitwerkt worden

Stap 1: Definitie: op grond van art. 359a lid 1 Sv kan de rechtbank, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, het volgende bepalen:

• de straf wordt verlaagd (strafvermindering);
• het bewijs wordt uitgesloten (bewijsuitsluiting); of
• het Openbaar Ministerie wordt niet-ontvankelijk verklaard (niet-ontvankelijkheidsverklaring OM).

Stap 2: Bereik van art. 359a lid 1 Sv

Er zijn verschillende beperkingen aan art. 359a lid 1 Sv

• art. 359a lid 1 Sv ziet alleen op vormverzuimen die zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek. In HR Afvoerpijp heeft de HR toegelicht dat het voorbereidend onderzoek ex art. 132 Sv het onderzoek is dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Vormverzuimen tijdens het onderzoek ter terechtzitting vallen dus niet onder art. 359a Sv (HR Afvoerpijp, r.o. 3.4.2, eerste alinea).
• Ook ziet art. 359a lid 1 Sv alleen op het voorbereidend onderzoek dat betrekking heeft op het strafbare feit dat aan de verdachte ten laste is gelegd, en dus waar de rechter over heeft te oordelen. Wanneer er dus een vormverzuim is gepleegd bij een ander strafrechtelijk onderzoek en daarbij bewijs is verzameld tegen de verdachte, dan is dit geen vormvereiste ex art. 359a Sv. Het vormverzuim is namelijk niet gepleegd tijdens het onderzoek dat betrekking heeft op het strafbare feit dat aan de verdachte ten laste is gelegd. (HR Afvoerpijp, r.o. 3.4.2, tweede alinea).
• Art. 359a lid 1 Sv is niet van toepassing op vormverzuimen die zijn gepleegd bij de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen, zoals inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis. De ratio hierachter is dat omtrent deze dwangmiddelen wordt geoordeeld door de rechter-commissaris. Tegen deze beslissing staat geen hogere voorziening open. Het zou, volgens de HR, in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om deze vormverzuimen aan de zittingsrechter voor te leggen. (HR Afvoerpijp r.o. 3.4.2, tweede alinea).
• Art. 359a lid 1 Sv ziet alleen op onherstelbare vormverzuimen. Als het vormverzuim nog hersteld kan worden, dan verdient dit de voorkeur en is art. 359a Sv niet van toepassing. Een voorbeeld is dat de verdachte niet op de hoogte is gebracht van een DNA-test. Dit kan naderhand alsnog gebeuren HR Afvoerpijp r.o. 3.3.
• De rechter kan pas van de sancties van art. 359a lid 1 Sv gebruikmaken, als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. Als bijv. uit de wet voortvloeit dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan moet de rechter deze sanctie uitspreken HR Afvoerpijp r.o. 3.3

Tip: werk dit ook uit op je tentamen. Je kunt bijv. onthouden dat je in ieder geval vijf voorwaarden moet noemen en toepassen. Een deel van de voorwaarden kun je terugvinden in art. 359a lid 1 Sv, maar een ander deel moet je vinden in het arrest HR Afvoerpijp.

Stap 3: De rechter moet beoordelen of aan een vormverzuim een rechtsgevolg wordt verbonden en zo ja: welk rechtsgevolg
Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. De rechter dient bij zijn beoordeling rekening te houden met algemene gezichtspunten, die ook wel ‘de factoren’ worden genoemd. Deze zijn genoemd in art. 359a lid 2 Sv. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De factoren van art. 359a lid 2 Sv zijn (HR Afvoerpijp r.o. 3.5.).

• eerste factor: het belang dat het geschonden voorschrift dient
• tweede factor: de ernst van het verzuim
• derde factor: het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Eerste factor: het belang dat het geschonden voorschrift dient
De rechter moet beoordelen welk belang het geschonden voorschrift beoogt te beschermen en in hoeverre dit belang betrekking heeft op de verdachte. Dit is het relativiteitsvereiste, ook wel aangeduid als de Schutznorm. Zo beogen bijv. de voorschriften die verband houden met doorzoekingen van woningen, de privacy van de bewoner te beschermen Indien de voorschriften niet de verdachte beschermen, hoeft er aan dit vormverzuim geen sanctie te worden verbonden.

• De Hoge Raad heeft tot uitdrukking gebracht dat het belang dat een verdachte heeft bij een gepleegd feit dat niet wordt ontdekt, niet als een rechtens te respecteren belang kan worden aangemerkt. Dit weegt daarom niet mee in de toepassing van de factoren. (HR Criteria voor bewijsuitsluiting r.o. 2.4.1.)
• De Hoge Raad laat echter wel ruimte open om in gevallen waarin niet aan het relativiteitsvereiste wordt voldaan, toch een sanctie te verbinden aan de onrechtmatige verkrijging van het bewijsmateriaal. Dit was bijv. het geval waarbij de verdachte niet deelnam aan het telefoongesprek, maar wel zijn advocaat. De HR koos hier voor bewijsuitsluiting. Het relativiteitsvereiste staat dan niet in de weg aan de bewijsuitsluiting HR Afvoerpijp r.o. 3.5 laatste alinea.

Tweede factor: De ernst van het verzuim
De ernst van het verzuim is als gezichtspunt vooral van belang voor de keuze van de sanctie. Wanneer er sprake is van een ernstig vormverzuim, dan zal gekeken moeten worden naar de zwaarste sanctie (niet-ontvankelijkheid van het OM). Wanneer er lichte vormverzuimen zijn, kunnen die worden afgedaan met enige strafvermindering of met enkele constatering van de onrechtmatigheid.

Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Ook kan de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen (HR Afvoerpijp r.o. 3.5)

Tip:
Er moet bij deze factor vooral gekeken worden naar de gedragingen en de verwijtbaarheid van het OM en bijv. opsporingsambtenaren. Er hoeft hier niet gekeken te worden naar het belang van het naleven van het geschonden voorschrift.

Derde factor: het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt.
Uit de eerste factor vloeit voort dat het voorschrift de belangen van de verdachte dient te beschermen. Indien dit belang dus wordt geschonden, zal dit leiden tot nadeel voor de verdachte. Dit nadeel kan echter ook ontbreken. Denk aan een student strafprocesrecht die per abuis niet is gewezen op zijn zwijgrecht. De student is bekend met zijn rechten en is door het vergeten van de cautieplicht niet geschonden in zijn belangen. Bij de beoordeling van deze factor is dus van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad (HR Afvoerpijp r.o. 3.5)

Tip:
Deze factoren moet je alle drie afzonderlijk uitwerken op je tentamens. trek tussenconclusie voordat je begint met de volgende stap.

Stap 4: Rechtsgevolg
De HR stelt voorop dat de sanctionering ex art. 359a Sv een bevoegdheid is en geen plicht. Het is aan de rechter om aan de hand van de genoemde gezichtspunten te beoordelen of een sanctie geboden is aan het vormverzuim van de strafvorderlijke overheid. De ratio van art. 359a Sv is niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. Het gaat erom of in het licht van de factoren van art. 359a lid 2 Sv een sanctie aan een vormverzuim geboden is. HR Afvoerpijp r.o. 3.6.1.

De rechter kan ook volstaan met de enkele constatering dat er sprake is van onherstelbaar vormverzuim en afzien van het opleggen van een sanctie. De enkele constatering van een vormverzuim is ook een ‘sanctie’.

De feitenrechter kan op grond van de waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval ook tot het oordeel komen dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven. Hij zal in dat geval een van de in art. 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen daaraan verbinden, te weten (in oplopende zwaarte) (HR Afvoerpijp r.o. 3.6.2)
- strafvermindering
- bewijsuitsluiting
- niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Answer 2

Onderwerp 2: Sancties aan vormverzuimen

Question 3

Onderwerp 3 Rechtsgevolgen aan vormverzuimen
In dit onderwerp gaan wij verder met het stappenplan. Vaak wordt in een casus gevraagd of een specifieke sanctie in die situatie geoorloofd is. Hieronder zijn de verschillende sancties op vormverzuimen toegelicht.

3.1 Strafvermindering
Strafvermindering betekent dat de op te leggen straf wordt verlaagd in verhouding tot de ernst van het verzuim. Strafvermindering komt slechts aan de orde indien er is voldaan aan de volgende vier voorwaarden. HR Afvoerpijp r.o. 3.6.3.

1 De verdachte heeft daadwerkelijk nadeel ondervonden.
2 Dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim (causaal verband)
3 Het nadeel is geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering
4 Strafvermindering is gerechtvaardigd in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim.

• Ad 1 en 4: deze vereisten reflecteren de gezichtspunten die in art. 359a lid 2 worden genoemd.
• Ad 2: dit vereiste ziet op het benodigde causale verband
• Ad 3: Bij strafvermindering moet het gaan om compensatie. Er wordt niet hersteld: het bewijs wordt nog steeds gebruikt. De verdachte wordt gecompenseerd voor zijn nadeel door een strafvermindering. Om die reden is strafvermindering vooral een passende sanctie voor minder ernstige vormverzuimen. Daarnaast is strafvermindering ook een sanctie die in aanmerking komt wanneer het onrechtmatige optreden niet tot bewijsmateriaal heeft geleid en er om die reden geen bewijsuitsluiting kan plaatsvinden.

3.2 Bewijsuitsluiting
De HR stelt dat er twee vereisten zijn voor bewijsuitsluiting HR Afvoerpijp r.o. 3.6.4.

1 Het bewijsmateriaal is door het verzuim verkregen. Er dient dus een (voldoende) causaal verband te bestaan tussen het vormverzuim en de verkrijging van het bewijsmateriaal.

2 Door de bewijsgaring is een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden.

De HR heeft in een jurisprudentieel kader de bewijsuitsluiting nader toegelicht. De HR heeft in het arrest HR onbevoegde hulpofficier drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

In het arrest HR Overzichtsarrest vormverzuimen heeft de HR deze categorieën teruggebracht naar twee categorieën. De eerste categorie is niet veranderd. De oude tweede en derde categorie zijn door de HR in HR Overzichtsarrest vormverzuimen samengevoegd tot een categorie.

3.2.1 Redenen die kunnen leiden tot bewijsuitsluiting
1 Bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn met het oog op het garanderen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dit verband kan bijv. worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte. In dergelijke gevallen is de ruimte om, na afweging van de factoren van art. 359a lid 2 Sv, af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt. Daarbij dient benadrukt te worden dat een niet gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM niet zonder meer een schending oplevert van een recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. HR Onbevoegde hulpofficier r.o. 2.4..4 - verwijs ook naar HR Overzichtsarrest vormverzuimen r.o. 2.4.1. HR Onbevoegde hulpofficier r.o. 2.4.2 - verwijs ook naar HR overzichtsarrest vormverzuimen r.o. 2.4.1.

2 Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. De HR beschouwt de bewijsuitsluiting in dat geval ‘als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden (HR Onbevoegde hulpofficier r.o. 2.4.5.)

In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt.

Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit (HR Overzichtsarrest vormverzuimen r.o. 2.4.4.

• In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers (zie in dat kader ook subsidiariteitseis geformuleerd in HR Overzichtsarrest Vormverzuimen r.o. 2.1.3.)
• Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om verdere herhaling tegen te gaan (HR Overzichtsarrest vorm verzuimen r.o. 2.4.4 - deze moet je in ieder geval noemen)

3.2.2 Kanttekening bij bewijsuitsluiting
Wanneer de rechter overgaat tot bewijsuitsluiting, mag de rechter de bewezenverklaring niet baseren op het bewijs dat is uitgesloten. In de literatuur wordt er echter op gewezen dat in het Nederlandse stelsel van strafvordering aan de rechter het onrechtmatig vergaard bewijs niet wordt onthouden. De rechter mag zijn bewezenverklaring niet baseren op het uitgesloten bewijs, maar de rechter kent het uitgesloten bewijs wel.
Dit bracht bijv. auteur Enschede tot de stelling dat een verbod op het gebruik van onwettig verklaren bewijsmateriaal voornamelijk gevolgen heeft voor de motivering en slechts zelden voor de daadwerkelijke beslissing van de rechter. In het Nederlandse strafprocesrecht vertrouwen wij er echter op dat de professionele rechter de inhoud van het uitgesloten bewijsmateriaal ‘negeert’ bij zijn oordeelsvorming.

3.3 Niet-ontvankelijkheidsverklaring OM
In uitzonderlijke gevallen kan de zwaarste sanctie worden toegepast. Deze sanctie kan worden toegepast indien opsporingsambtenaren of het OM een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor, doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (Zwolsman-criterium) (HR Afvoerpijp r.o. 3.6.5.)

Deze sanctie wordt niet toegepast voor educatieve of preventieve overwegingen. De niet-ontvankelijkheidverklaring mag in de kern niet berusten op het argument dat de overheid laakbaar heeft opgetreden. Indien de verdachte niet - doelbewust of met grove veronachtzaming van diens belangen - tekort wordt gedaan in het recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, is voor niet-ontvankelijkheid geen ruimte.

De HR heeft dit criterium verduidelijkt in het arrest HR Overzichtsarrest vormverzuimen:

• Volgens de HR is de strekking van deze maatstaf in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM , niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging plaatsvindt.
• Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de rechten van de Mens - the proceedings as aa whole were not fair’ dit is op dit moment het leidende criterium voor de niet-ontvankelijkheid.
• In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet - in zoverre stelt de HR de eerder gehanteerde maatstaf bij - daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Let hier dus goed op: de HR heeft het criterium voor de niet-ontvankelijkheid enigszins bijgesteld HR Overzichtsarrest vormverzuimen r.o. 2.4.2.

3.4 Samenvattend
1 wat is de definitie van art. 359a Sv?
2 wat is de reikwijdte van art. 359a Sv
3 de rechter moet beoordelen of er aan een vormverzuim een rechtsgevolg wordt verbonden, en zo ja: welke rechtsgevolg. Dit moet de rechter doen aan de hand van de factoren die zijn genoemd in art. 359a lid 2 Sv.

4 de rechter kan kiezen tussen:
- wel rechtsgevolg: strafvermindering;
- wel rechtsgevolg: bewijsuitsluiting;
- wel rechtsgevolg: niet-ontvankelijkheidverklaring OM;
- geen rechtsgevolg: enkele constatering.

Strafvermindering: zie de voorwaarden in HR Afvoerpijp r.o. 3.6.3

Bewijsuitsluiting zie de voorwaarden in HR Afvoerpijp r.o. 3.6.4. de redenen voor bewijsuitsluiting worden genoemd in HR Overzichtsarrest
vormverzuimen.

Niet-ontvankelijkheidverklaring OM: zie de voorwaarden in HR Overzichtsarrest vormverzuimen r.o. 2.5.2

Tip: je moet alle onderdelen goed uitwerken en beargumenteren. Vaak worden de vereisten van art. 359a lid 2 Sv niet goed toegepast. Probeer de vereisten van de Hoge Raad goed te begrijpen en vraag zo nodig je werkgroepdocent voor uitleg

Answer 3

Onderwerp 3 Rechtsgevolgen aan vormverzuimen

Question 4

HR Afvoerpijp

Relevantie: Het Afvoerpijp-arrest is een belangrijk arrest geweest voor de uitleg van art. 359a Sv. De Hoge Raad geeft in dit arrest een samenvatting van de tot dan gewezen uitspraken over art. 359a Sv. De lijnen die de Hoge Raad in deze uitspraak uiteenzet, kunnen als een weergave van het geldende recht worden beschouwd. Ook zet de Hoge Raad een beoordelingskader uiteen aan de hand waarvan de rechter kan bepalen of er sprake is van een vormverzuim, en zo ja, welke rechtsgevolgen daaraan kunnen worden verbonden. Om deze reden zullen wij dit arrest als leidraad nemen en regelmatig verwijzen naar relevante passages uit dit arrest. Houd dit arrest daarom bij de hand bij het bestuderen van de stof.

Voor uitleg op de werking van art. 359a Sv verwijzen wij naar de Wekelijkse uitleg van de stof.

Relevante feiten: Op basis van informatie van een getuige gaan opsporingsambtenaren naar een woning waar vermoedelijk hasjiesj en marihuana worden verkocht. Een opsporingsambtenaar ziet in de kelder zwarte afvoerpijpen aan het plafond. De opsporingsambtenaar zag dat een van de pijpen van een ander materiaal was gemaakt en dat deze later is bevestigd aan de muur. Verbalisant heeft deze pijp losgetrokken en ontdekte een opbergplaats met softdrugs.

In cassatie wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs. Het middel bevat de klacht dat de opsporingsambtenaren gericht en stelselmatig hebben gezocht en aldus de bevoegdheden van art. 9 Opiumwet hebben overtreden.

Rechtsvraag: Is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad geeft eerst een algemene uiteenzetting over de werking van art. 359a Sv. De Hoge Raad oordeelt omtrent de zaak als volgt. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat activiteiten die verder gaan dan ‘zoekend rondkijken’ moeten worden aangemerkt als een ‘doorzoeking’, waartoe een opsporingsambtenaar in een geval als het onderhavige niet bevoegd is. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat het lostrekken van een pijp in de kelder door een opsporingsambtenaar geen overschrijding van bevoegdheden is, niet zonder meer begrijpelijk.

Het middel leidt echter niet tot cassatie. De verdachte was niet de bewoner van het pand. Er kan daarom niet worden gezegd dat de verdachte door het onbevoegdelijk lostrekken van een afvoerpijp in de kelder is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.

Relevante overwegingen van het arrest
R.o. 3.3: De Memorie van Toelichting van de Wet vormverzuimen wordt aangehaald. Relevant is onder andere dat wordt genoemd dat het herstel van een vormverzuim vooropstaat. Een sanctie op het vormverzuim kan pas geworden opgelegd indien herstel niet meer mogelijk is. Daarnaast kan de rechter pas van voorgestelde sancties gebruikmaken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. Ook wordt de definitie van het vormverzuim gegeven: “ Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven on ongeschreven vormvoorschriften.”

R.o. 3.4.1 – 3.4.3: De Hoge Raad geeft de reikwijdte weer van art. 359a Sv. Zie de Wekelijkse uitleg van de stof.

R.o. 3.5: De Hoge Raad geeft een kader weer, waaraan een rechter zich dient te houden bij de beoordeling of er sanctie dient te worden opgelegd. De Hoge Raad noemt de algemene gezichtspunten van art. 359a lid 2 Sv.

R.o. 3.6.1: De Hoge Raad benadrukt dat art. 359a Sv een bevoegdheid tot processuele sanctionering formuleert en geen plicht.

R.o. 3.6.2: De Hoge Raad geeft de rechtsgevolgen weer waaruit de rechter kan kiezen wanneer er sprake is van een vormverzuim ex art. 359a Sv. Vooropstaat dat art. 359a Sv een bevoegdheid creëert voor de rechter om een sanctie op te leggen, niet een plicht.

R.o. 3.6.3: Deze rechtsoverweging gaat over strafvermindering. De Hoge Raad verbindt daar vier voorwaarden aan.

R.o. 3.6.4: Deze rechtsoverweging gaat over bewijsuitsluiting. De Hoge Raad verbindt daar twee voorwaarden aan. Bewijsuitsluiting kan alleen aan de orde komen indien (I) het bewijsmateriaal door het vormverzuim is verkregen en (II) door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden.

R.o. 3.6.5: Deze rechtsoverweging gaat over de niet-ontvankelijkheidverklaring van het OM. De Hoge Raad herhaalt hier de Zwolsman-formule.

Answer 4

HR Afvoerpijp

Relevantie: Het Afvoerpijp-arrest is een belangrijk arrest geweest voor de uitleg van art. 359a Sv. De Hoge Raad geeft in dit arrest een samenvatting van de tot dan gewezen uitspraken over art. 359a Sv. De lijnen die de Hoge Raad in deze uitspraak uiteenzet, kunnen als een weergave van het geldende recht worden beschouwd. Ook zet de Hoge Raad een beoordelingskader uiteen aan de hand waarvan de rechter kan bepalen of er sprake is van een vormverzuim, en zo ja, welke rechtsgevolgen daaraan kunnen worden verbonden. Om deze reden zullen wij dit arrest als leidraad nemen en regelmatig verwijzen naar relevante passages uit dit arrest. Houd dit arrest daarom bij de hand bij het bestuderen van de stof.

Voor uitleg op de werking van art. 359a Sv verwijzen wij naar de Wekelijkse uitleg van de stof.

Relevante feiten: Op basis van informatie van een getuige gaan opsporingsambtenaren naar een woning waar vermoedelijk hasjiesj en marihuana worden verkocht. Een opsporingsambtenaar ziet in de kelder zwarte afvoerpijpen aan het plafond. De opsporingsambtenaar zag dat een van de pijpen van een ander materiaal was gemaakt en dat deze later is bevestigd aan de muur. Verbalisant heeft deze pijp losgetrokken en ontdekte een opbergplaats met softdrugs.

In cassatie wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs. Het middel bevat de klacht dat de opsporingsambtenaren gericht en stelselmatig hebben gezocht en aldus de bevoegdheden van art. 9 Opiumwet hebben overtreden.

Rechtsvraag: Is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad geeft eerst een algemene uiteenzetting over de werking van art. 359a Sv. De Hoge Raad oordeelt omtrent de zaak als volgt. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat activiteiten die verder gaan dan ‘zoekend rondkijken’ moeten worden aangemerkt als een ‘doorzoeking’, waartoe een opsporingsambtenaar in een geval als het onderhavige niet bevoegd is. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat het lostrekken van een pijp in de kelder door een opsporingsambtenaar geen overschrijding van bevoegdheden is, niet zonder meer begrijpelijk.

Het middel leidt echter niet tot cassatie. De verdachte was niet de bewoner van het pand. Er kan daarom niet worden gezegd dat de verdachte door het onbevoegdelijk lostrekken van een afvoerpijp in de kelder is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.

Relevante overwegingen van het arrest
R.o. 3.3: De Memorie van Toelichting van de Wet vormverzuimen wordt aangehaald. Relevant is onder andere dat wordt genoemd dat het herstel van een vormverzuim vooropstaat. Een sanctie op het vormverzuim kan pas geworden opgelegd indien herstel niet meer mogelijk is. Daarnaast kan de rechter pas van voorgestelde sancties gebruikmaken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. Ook wordt de definitie van het vormverzuim gegeven: “ Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven on ongeschreven vormvoorschriften.”

R.o. 3.4.1 – 3.4.3: De Hoge Raad geeft de reikwijdte weer van art. 359a Sv. Zie de Wekelijkse uitleg van de stof.

R.o. 3.5: De Hoge Raad geeft een kader weer, waaraan een rechter zich dient te houden bij de beoordeling of er sanctie dient te worden opgelegd. De Hoge Raad noemt de algemene gezichtspunten van art. 359a lid 2 Sv.

R.o. 3.6.1: De Hoge Raad benadrukt dat art. 359a Sv een bevoegdheid tot processuele sanctionering formuleert en geen plicht.

R.o. 3.6.2: De Hoge Raad geeft de rechtsgevolgen weer waaruit de rechter kan kiezen wanneer er sprake is van een vormverzuim ex art. 359a Sv. Vooropstaat dat art. 359a Sv een bevoegdheid creëert voor de rechter om een sanctie op te leggen, niet een plicht.

R.o. 3.6.3: Deze rechtsoverweging gaat over strafvermindering. De Hoge Raad verbindt daar vier voorwaarden aan.

R.o. 3.6.4: Deze rechtsoverweging gaat over bewijsuitsluiting. De Hoge Raad verbindt daar twee voorwaarden aan. Bewijsuitsluiting kan alleen aan de orde komen indien (I) het bewijsmateriaal door het vormverzuim is verkregen en (II) door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden.

R.o. 3.6.5: Deze rechtsoverweging gaat over de niet-ontvankelijkheidverklaring van het OM. De Hoge Raad herhaalt hier de Zwolsman-formule.

Question 5

HR Onbevoegde hulpofficier

Relevantie: De Hoge Raad voegt in dit arrest nieuwe criteria toe aan de jurisprudentie omtrent het uitsluiten van bewijs ex art. 359a Sv. De Hoge Raad geeft verschillende categorieën van redenen aan de hand waarvan de rechter tot bewijsuitsluiting kan komen. Dit arrest is een flinke inperking op de toepassing van bewijsuitsluiting.

Relevante feiten: De politie is op 11 maart 2009 de woning van verdachte binnengetreden. Daarbij werd een hennepkwekerij aangetroffen. De machtiging tot binnentreden van de woning werd echter afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Hij had namelijk zijn examen voor verlenging van zijn certificaat van hulpofficier niet gehaald.

Het hof had verdachte vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten. Het cassatiemiddel komt op tegen deze vrijspraken en klaagt dat het oordeel van het hof dat het vormverzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden, ontoereikend is gemotiveerd.

Rechtsvraag: Heeft het hof terecht het onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad geeft eerst een uitleg van de werking van art. 359a Sv. De Hoge Raad noemt een aantal van de uit het Afvoerpijparrest afgeleide rechtsregels. De Hoge Raad geeft daarna verschillende redenen op basis waarvan gebruik gemaakt kan worden van de bevoegdheid tot de toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof inhoudende dat het onderhavige vormverzuim tot bewijsuitsluiting leidt, ontoereikend gemotiveerd is. Het hof heeft namelijk niet kenbaar aandacht besteed aan het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. In het bijzonder blijkt niet uit de overwegingen van het hof in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Voorts volgt niet uit de door het hof vastgestelde feiten dat er sprake is van een situatie waarin art. 6 EVRM zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt. Ook doet zich evenmin het geval voor dat het onderhavige vormverzuim een zodanige ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt (r.o. 2.7.2 - 2.7.3).

Het hof heeft bij zijn beoordeling van de ernst van het onderhavige vormverzuim dit verzuim zonder meer gelijkgesteld aan een vormverzuim waarvan sprake zou zijn geweest indien de opsporingsambtenaren, aan wie in het geheel geen machtiging tot binnentreden zijn afgegeven, zonder toestemming de woning waren binnengetreden. Dat verzuim is ernstiger ‘ in verband met het in een rechtstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen naan de wettelijke bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit’ (r.o. 2.7.4).

Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan volgens de Hoge Raad ‘ook van belang zijn of de desbetreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop mochten afgaan dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van justitie was afgegeven.’ (r.o. 2.7.4).

De Hoge Raad oordeelt ten slotte dat het voor de waardering van de ernst van het verzuim van belang kan zijn of een bevoegde autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend (r.o. 2.7.5).
Het middel slaagt.

Belangrijke rechtsoverwegingen:
R.o. 2.4.1: De Hoge Raad geeft eerst een uitleg van de werking van art. 359a Sv. De Hoge Raad noemt een aantal van de uit het Afvoerpijparrest afgeleide rechtsregels.

R.o. 2.4.2: De Hoge Raad herhaalt in r.o. 2.4.2 de twee criteria uit eerdere rechtspraak. Bewijsuitsluiting kan alleen aan de orde komen indien (I) het bewijsmateriaal door het vormverzuim is verkregen en (II) door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden. Aansluitend hierop herhaalt de Hoge Raad twee rechtsregels die zien op de relatie tussen dit vertrekpunt en art. 8 EVRM:

Schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces;

Als de rechten van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM worden gewaarborgd, is het niet nodig om aan een (niet-gerechtvaardigde) inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM een rechtsgevolg te verbinden.

De Hoge Raad voegt andere voorwaarden toe aan het wettelijk kader omtrent de bewijsuitsluiting (r.o. 2.4.4-2.4.6). Slechts wanneer er sprake is van een van deze gevallen, kan er worden overgegaan tot bewijsuitsluiting.

R.o. 2.4.4: Toepassing van bewijsuitsluiting kan aan de orde zijn, als dit noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

R.o. 2.4.5: Bewijsuitsluiting kan ook toegepast worden in de gevallen waarin het recht op een eerlijk proces niet wordt geschonden, maar er wel sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift dat in aanzienlijke mate geschonden is. Toepassing van bewijsuitsluiting kan dan noodzakelijk zijn als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben, te voorkomen.

R.o. 2.4.6: In uitzonderlijke gevallen kan er tot bewijsuitsluiting worden overgegaan, als het vormverzuim een structureel karakter draagt en wanneer de verantwoordelijke autoriteiten (de politie en het OM) zich onvoldoende inspannen om deze vormverzuimen te voorkomen.

Answer 5

HR Onbevoegde hulpofficier

Relevantie: De Hoge Raad voegt in dit arrest nieuwe criteria toe aan de jurisprudentie omtrent het uitsluiten van bewijs ex art. 359a Sv. De Hoge Raad geeft verschillende categorieën van redenen aan de hand waarvan de rechter tot bewijsuitsluiting kan komen. Dit arrest is een flinke inperking op de toepassing van bewijsuitsluiting.

Relevante feiten: De politie is op 11 maart 2009 de woning van verdachte binnengetreden. Daarbij werd een hennepkwekerij aangetroffen. De machtiging tot binnentreden van de woning werd echter afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Hij had namelijk zijn examen voor verlenging van zijn certificaat van hulpofficier niet gehaald.

Het hof had verdachte vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten. Het cassatiemiddel komt op tegen deze vrijspraken en klaagt dat het oordeel van het hof dat het vormverzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden, ontoereikend is gemotiveerd.

Rechtsvraag: Heeft het hof terecht het onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad geeft eerst een uitleg van de werking van art. 359a Sv. De Hoge Raad noemt een aantal van de uit het Afvoerpijparrest afgeleide rechtsregels. De Hoge Raad geeft daarna verschillende redenen op basis waarvan gebruik gemaakt kan worden van de bevoegdheid tot de toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof inhoudende dat het onderhavige vormverzuim tot bewijsuitsluiting leidt, ontoereikend gemotiveerd is. Het hof heeft namelijk niet kenbaar aandacht besteed aan het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. In het bijzonder blijkt niet uit de overwegingen van het hof in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Voorts volgt niet uit de door het hof vastgestelde feiten dat er sprake is van een situatie waarin art. 6 EVRM zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt. Ook doet zich evenmin het geval voor dat het onderhavige vormverzuim een zodanige ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt (r.o. 2.7.2 - 2.7.3).

Het hof heeft bij zijn beoordeling van de ernst van het onderhavige vormverzuim dit verzuim zonder meer gelijkgesteld aan een vormverzuim waarvan sprake zou zijn geweest indien de opsporingsambtenaren, aan wie in het geheel geen machtiging tot binnentreden zijn afgegeven, zonder toestemming de woning waren binnengetreden. Dat verzuim is ernstiger ‘ in verband met het in een rechtstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen naan de wettelijke bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit’ (r.o. 2.7.4).

Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan volgens de Hoge Raad ‘ook van belang zijn of de desbetreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop mochten afgaan dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van justitie was afgegeven.’ (r.o. 2.7.4).

De Hoge Raad oordeelt ten slotte dat het voor de waardering van de ernst van het verzuim van belang kan zijn of een bevoegde autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend (r.o. 2.7.5).
Het middel slaagt.

Belangrijke rechtsoverwegingen:
R.o. 2.4.1: De Hoge Raad geeft eerst een uitleg van de werking van art. 359a Sv. De Hoge Raad noemt een aantal van de uit het Afvoerpijparrest afgeleide rechtsregels.

R.o. 2.4.2: De Hoge Raad herhaalt in r.o. 2.4.2 de twee criteria uit eerdere rechtspraak. Bewijsuitsluiting kan alleen aan de orde komen indien (I) het bewijsmateriaal door het vormverzuim is verkregen en (II) door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden. Aansluitend hierop herhaalt de Hoge Raad twee rechtsregels die zien op de relatie tussen dit vertrekpunt en art. 8 EVRM:

Schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces;

Als de rechten van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM worden gewaarborgd, is het niet nodig om aan een (niet-gerechtvaardigde) inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM een rechtsgevolg te verbinden.

De Hoge Raad voegt andere voorwaarden toe aan het wettelijk kader omtrent de bewijsuitsluiting (r.o. 2.4.4-2.4.6). Slechts wanneer er sprake is van een van deze gevallen, kan er worden overgegaan tot bewijsuitsluiting.

R.o. 2.4.4: Toepassing van bewijsuitsluiting kan aan de orde zijn, als dit noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

R.o. 2.4.5: Bewijsuitsluiting kan ook toegepast worden in de gevallen waarin het recht op een eerlijk proces niet wordt geschonden, maar er wel sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift dat in aanzienlijke mate geschonden is. Toepassing van bewijsuitsluiting kan dan noodzakelijk zijn als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben, te voorkomen.

R.o. 2.4.6: In uitzonderlijke gevallen kan er tot bewijsuitsluiting worden overgegaan, als het vormverzuim een structureel karakter draagt en wanneer de verantwoordelijke autoriteiten (de politie en het OM) zich onvoldoende inspannen om deze vormverzuimen te voorkomen.

Question 6

EHRM Prade t. Duitsland

Relevantie: Het EHRM geeft enkele aanknopingspunten voor het toepassen van bewijsuitsluiting, en wanneer er strijd is met een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

Dit arrest wordt voorgeschreven in het Engels. Voor het begrip van de stof hebben wij ervoor gekozen om de arrestanalyse in het Nederlands uit te leggen.

Relevante feiten: Bij Hans-Otto Prade is op 8 december 2004 een huiszoeking uitgevoerd wegens verdenking van auteursrechtpiraterij (het via eBay verkopen van neppe merkhorloges en computerprogramma’s). Het Openbaar Ministerie was tot het doen van deze huiszoeking door de rechter gemachtigd. Bij de doorzoeking worden geen aanwijzingen gevonden voor piraterij, maar wordt wel een partij hasjiesj van ruim 463 kg gevonden. Ten gevolge daarvan is de procedure inzake auteursrechtschendingen gestopt, maar is klager wel vervolgd voor bezit van en handel in een grote hoeveelheid drugs. Klager start daarop een procedure waarin hij de rechtmatigheid van de huiszoeking aanvecht.

Het Bundesverfassungsgericht oordeelt dat de klacht terecht is. Het huiszoekingsbevel wordt onrechtmatig verklaard en vernietigd, waarvoor het Duitse Constitutionele Hof redengevend acht dat de huiszoeking – die een grote impact had op het huisrecht van klager – disproportioneel was ten opzichte van de geringe indicaties dat hij zich aan copyrightpiraterij had schuldig gemaakt.

De klager wordt veroordeeld in de strafprocedure betreffende de drugsdelicten. Klager stelt dat de vondst van de drugs van het bewijs moet worden uitgesloten vanwege de onrechtmatigheid van de huiszoeking. De Duitse rechters verwerpen de klacht. De klager wendt zich tot het EHRM, met de klacht dat zijn recht op een eerlijk proces ex art. 6 lid 1 EVRM is geschonden doordat in zijn veroordeling gebruik is gemaakt van bewijs dat door de onrechtmatige huiszoeking is verkregen.

Rechtsvraag: Is het recht op een eerlijk proces geschonden doordat in de veroordeling gebruik is gemaakt van onrechtmatig bewijs?

Beoordeling door het EHRM:

Beoordelingskader
Het Hof begint zijn analyse door te herhalen dat art. 6 lid 1 EVRM naar vaste rechtspraak geen regels stelt voor de toelaatbaarheid van bewijs; dat is primair een nationaalrechtelijke kwestie (§32).

Het is daarom niet aan het Hof om de toelaatbaarheid van bepaalde typen van bewijs te beoordelen. Waar het Hof wel naar kijkt is of het proces als geheel eerlijk ( ‘ proceedings as a whole’) is geweest, waarbij de wijze waarop bewijs is verkregen meetelt in de beoordeling (§33).

Verder is van belang of de verdedigingsrechten voldoende gewaarborgd waren, en of de verdachte steeds in staat is gesteld de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen aan te vechten. Ook komt betekenis toe aan de vraag of eventuele onrechtmatigheden in de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs hebben aangetast (§34).

Ten slotte mag in de beoordeling van de eerlijkheid van het proces ook waarde worden gehecht aan het publieke belang bij onderzoek naar en bestraffing van het delict in kwestie, afgewogen tegen het belang van het individu dat bewijs tegen hem op rechtmatige wijze is verzameld (§35).

Toegepast op de onderhavige zaak
In de toepassing van de zaak kijkt het Hof eerst naar de onrechtmatigheid van de bewijsverkrijging (§36). Het Hof stelt dat, zoals door het Bundesverfassungsgericht was geoordeeld, de huiszoeking in strijd was met het Duitse recht. De autoriteiten hadden echter wel voorafgaand aan de huiszoeking rechterlijke toestemming verkregen (§37). Ook stelt het Hof dat klager steeds de mogelijkheid had om het gebruik van het bewijs aan te vechten (§38).

Bij de beoordeling of het proces in zijn geheel eerlijk was, is volgens het Hof ook de belangenafweging tussen het publieke belang van opsporing en bestraffing tegenover het individuele belang van klager bij een rechtmatige bewijsverkrijging relevant. Het Hof oordeelt dat de nationale rechters zich bewust waren van hun bevoegdheid om bewijs uit te sluiten, maar dat zij op een zorgvuldige wijze hebben geconcludeerd dat het publieke belang in deze zaak zwaarder weegt (§41).

Het Hof oordeelt dat het gebruik van het onrechtmatige bewijs niet heeft geleid tot een schending van art. 6 lid 1 EVRM en oordeelt dat er geen sprake was van een schending van een eerlijk proces (§42-43).

Answer 6

EHRM Prade t. Duitsland

Relevantie: Het EHRM geeft enkele aanknopingspunten voor het toepassen van bewijsuitsluiting, en wanneer er strijd is met een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

Dit arrest wordt voorgeschreven in het Engels. Voor het begrip van de stof hebben wij ervoor gekozen om de arrestanalyse in het Nederlands uit te leggen.

Relevante feiten: Bij Hans-Otto Prade is op 8 december 2004 een huiszoeking uitgevoerd wegens verdenking van auteursrechtpiraterij (het via eBay verkopen van neppe merkhorloges en computerprogramma’s). Het Openbaar Ministerie was tot het doen van deze huiszoeking door de rechter gemachtigd. Bij de doorzoeking worden geen aanwijzingen gevonden voor piraterij, maar wordt wel een partij hasjiesj van ruim 463 kg gevonden. Ten gevolge daarvan is de procedure inzake auteursrechtschendingen gestopt, maar is klager wel vervolgd voor bezit van en handel in een grote hoeveelheid drugs. Klager start daarop een procedure waarin hij de rechtmatigheid van de huiszoeking aanvecht.

Het Bundesverfassungsgericht oordeelt dat de klacht terecht is. Het huiszoekingsbevel wordt onrechtmatig verklaard en vernietigd, waarvoor het Duitse Constitutionele Hof redengevend acht dat de huiszoeking – die een grote impact had op het huisrecht van klager – disproportioneel was ten opzichte van de geringe indicaties dat hij zich aan copyrightpiraterij had schuldig gemaakt.

De klager wordt veroordeeld in de strafprocedure betreffende de drugsdelicten. Klager stelt dat de vondst van de drugs van het bewijs moet worden uitgesloten vanwege de onrechtmatigheid van de huiszoeking. De Duitse rechters verwerpen de klacht. De klager wendt zich tot het EHRM, met de klacht dat zijn recht op een eerlijk proces ex art. 6 lid 1 EVRM is geschonden doordat in zijn veroordeling gebruik is gemaakt van bewijs dat door de onrechtmatige huiszoeking is verkregen.

Rechtsvraag: Is het recht op een eerlijk proces geschonden doordat in de veroordeling gebruik is gemaakt van onrechtmatig bewijs?

Beoordeling door het EHRM:

Beoordelingskader
Het Hof begint zijn analyse door te herhalen dat art. 6 lid 1 EVRM naar vaste rechtspraak geen regels stelt voor de toelaatbaarheid van bewijs; dat is primair een nationaalrechtelijke kwestie (§32).

Het is daarom niet aan het Hof om de toelaatbaarheid van bepaalde typen van bewijs te beoordelen. Waar het Hof wel naar kijkt is of het proces als geheel eerlijk ( ‘ proceedings as a whole’) is geweest, waarbij de wijze waarop bewijs is verkregen meetelt in de beoordeling (§33).

Verder is van belang of de verdedigingsrechten voldoende gewaarborgd waren, en of de verdachte steeds in staat is gesteld de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen aan te vechten. Ook komt betekenis toe aan de vraag of eventuele onrechtmatigheden in de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs hebben aangetast (§34).

Ten slotte mag in de beoordeling van de eerlijkheid van het proces ook waarde worden gehecht aan het publieke belang bij onderzoek naar en bestraffing van het delict in kwestie, afgewogen tegen het belang van het individu dat bewijs tegen hem op rechtmatige wijze is verzameld (§35).

Toegepast op de onderhavige zaak
In de toepassing van de zaak kijkt het Hof eerst naar de onrechtmatigheid van de bewijsverkrijging (§36). Het Hof stelt dat, zoals door het Bundesverfassungsgericht was geoordeeld, de huiszoeking in strijd was met het Duitse recht. De autoriteiten hadden echter wel voorafgaand aan de huiszoeking rechterlijke toestemming verkregen (§37). Ook stelt het Hof dat klager steeds de mogelijkheid had om het gebruik van het bewijs aan te vechten (§38).

Bij de beoordeling of het proces in zijn geheel eerlijk was, is volgens het Hof ook de belangenafweging tussen het publieke belang van opsporing en bestraffing tegenover het individuele belang van klager bij een rechtmatige bewijsverkrijging relevant. Het Hof oordeelt dat de nationale rechters zich bewust waren van hun bevoegdheid om bewijs uit te sluiten, maar dat zij op een zorgvuldige wijze hebben geconcludeerd dat het publieke belang in deze zaak zwaarder weegt (§41).

Het Hof oordeelt dat het gebruik van het onrechtmatige bewijs niet heeft geleid tot een schending van art. 6 lid 1 EVRM en oordeelt dat er geen sprake was van een schending van een eerlijk proces (§42-43).

Question 7

HR Disproportioneel politiegeweld Michael P.

Relevantie: Het hof stelde vast dat de rechten van de verdachte zijn geschonden en dat dit een onherstelbaar vormverzuim is. Het hof heeft hier echter geen gevolgen aan verbonden voor de strafoplegging. Het hof vond dat de gevolgen van dit vormverzuim – hoe ernstig ook – niet hebben geleid tot het schenden van het recht van de verdachte op een eerlijk proces en derhalve ook niet kunnen leiden tot strafvermindering. Deze rechtsopvatting is onjuist. Volgens de Hoge Raad kan ook ander voldoende ernstig nadeel van de verdachte, bijvoorbeeld hem onnodig toegebracht ernstig letsel, een reden zijn voor compensatie van dat nadeel in de vorm van strafvermindering.

Relevante feiten: Op 17 juli 2018 werd Michael P. door de rechtbank Midden-Nederland veroordeeld tot 28 jaar gevangenisstraf en tbs met dwangverpleging voor het verkrachten en doden van Anne Faber. Rond de aanhouding van de verdachte is geweld gebruikt, is de verdachte bedreigd met de inzet van de diensthond en is hij niet op zijn zwijgrecht gewezen. Hij liep als gevolg van het gebruikte geweld letsel (een avulsiefractuur) aan de schouder op.

Het hof stelde vast dat daarmee de rechten van de verdachte zijn geschonden en dat dit een onherstelbaar vormverzuim is. Het hof heeft hier echter geen gevolgen aan verbonden voor de strafoplegging. Het hof vond dat de gevolgen van dit vormverzuim – hoe ernstig ook – niet hebben geleid tot het schenden van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. De verdachte kreeg een gevangenisstraf van 28 jaar en tbs opgelegd.

De verdachte stelde tegen deze uitspraak beroep in cassatie in. De advocaten van de verdachte vragen de Hoge Raad de veroordeling te vernietigen. Een van de cassatieklachten gaat over de stelling dat het hof ten onrechte geen strafvermindering heeft toegepast.

Rechtsvraag: Dient er strafvermindering te worden toegepast vanwege het disproportioneel politiegeweld?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze cassatieklacht slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat strafvermindering als gevolg van een vormverzuim alleen mogelijk is als er ook sprake is van schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Die opvatting is onjuist. Ook ander voldoende ernstig nadeel aan de zijde van de verdachte, bijvoorbeeld onnodig toegebracht ernstig letsel, kan reden zijn voor compensatie van dat nadeel in de vorm van strafvermindering.

De Hoge Raad heeft beslist dat deze fout van het hof geen reden vormt om de strafzaak terug te wijzen naar het hof om de zaak opnieuw te behandelen. In plaats daarvan heeft de Hoge Raad, gelet op de aard van de zaak, de opgelegde straf en het belang van de nabestaanden en de samenleving dat de zaak aan een einde komt, beslist dat hij de zaak zelf afdoet door de opgelegde gevangenisstraf aan te passen. Vanwege het aan de verdachte bij zijn aanhouding toegebrachte letsel vermindert de Hoge Raad de door het hof opgelegde gevangenisstraf van 28 jaar met 4 maanden naar 27 jaar en 8 maanden. De tbs-maatregel blijft ongewijzigd in stand.

De Hoge Raad verwerpt de andere klachten.

Answer 7

HR Disproportioneel politiegeweld Michael P.

Relevantie: Het hof stelde vast dat de rechten van de verdachte zijn geschonden en dat dit een onherstelbaar vormverzuim is. Het hof heeft hier echter geen gevolgen aan verbonden voor de strafoplegging. Het hof vond dat de gevolgen van dit vormverzuim – hoe ernstig ook – niet hebben geleid tot het schenden van het recht van de verdachte op een eerlijk proces en derhalve ook niet kunnen leiden tot strafvermindering. Deze rechtsopvatting is onjuist. Volgens de Hoge Raad kan ook ander voldoende ernstig nadeel van de verdachte, bijvoorbeeld hem onnodig toegebracht ernstig letsel, een reden zijn voor compensatie van dat nadeel in de vorm van strafvermindering.

Relevante feiten: Op 17 juli 2018 werd Michael P. door de rechtbank Midden-Nederland veroordeeld tot 28 jaar gevangenisstraf en tbs met dwangverpleging voor het verkrachten en doden van Anne Faber. Rond de aanhouding van de verdachte is geweld gebruikt, is de verdachte bedreigd met de inzet van de diensthond en is hij niet op zijn zwijgrecht gewezen. Hij liep als gevolg van het gebruikte geweld letsel (een avulsiefractuur) aan de schouder op.

Het hof stelde vast dat daarmee de rechten van de verdachte zijn geschonden en dat dit een onherstelbaar vormverzuim is. Het hof heeft hier echter geen gevolgen aan verbonden voor de strafoplegging. Het hof vond dat de gevolgen van dit vormverzuim – hoe ernstig ook – niet hebben geleid tot het schenden van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. De verdachte kreeg een gevangenisstraf van 28 jaar en tbs opgelegd.

De verdachte stelde tegen deze uitspraak beroep in cassatie in. De advocaten van de verdachte vragen de Hoge Raad de veroordeling te vernietigen. Een van de cassatieklachten gaat over de stelling dat het hof ten onrechte geen strafvermindering heeft toegepast.

Rechtsvraag: Dient er strafvermindering te worden toegepast vanwege het disproportioneel politiegeweld?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze cassatieklacht slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat strafvermindering als gevolg van een vormverzuim alleen mogelijk is als er ook sprake is van schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Die opvatting is onjuist. Ook ander voldoende ernstig nadeel aan de zijde van de verdachte, bijvoorbeeld onnodig toegebracht ernstig letsel, kan reden zijn voor compensatie van dat nadeel in de vorm van strafvermindering.

De Hoge Raad heeft beslist dat deze fout van het hof geen reden vormt om de strafzaak terug te wijzen naar het hof om de zaak opnieuw te behandelen. In plaats daarvan heeft de Hoge Raad, gelet op de aard van de zaak, de opgelegde straf en het belang van de nabestaanden en de samenleving dat de zaak aan een einde komt, beslist dat hij de zaak zelf afdoet door de opgelegde gevangenisstraf aan te passen. Vanwege het aan de verdachte bij zijn aanhouding toegebrachte letsel vermindert de Hoge Raad de door het hof opgelegde gevangenisstraf van 28 jaar met 4 maanden naar 27 jaar en 8 maanden. De tbs-maatregel blijft ongewijzigd in stand.

De Hoge Raad verwerpt de andere klachten.

Question 8

HR Overzichtsarrest vormverzuimen
Relevantie: Dit is het derde overzichtsarrest inzake vormverzuimen en de rechtsgevolgen daarvan. Het eerste overzichtsarrest is HR Afvoerpijp. Het tweede overzichtsarrest is HR Onbevoegde hulpofficier. In dit derde arrest komt de Hoge Raad tot enkele nuanceringen en bijstellingen van de formuleringen van de andere overzichtsarresten.

Volgens de Hoge Raad zijn de vormverzuimen begaan bij ‘ het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte indien die geweldhandelingen zijn verricht door opsporingsambtenaren bij de insluiting en deze volgden op de aanhouding van de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.

In zo’n geval komt een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beginsel echter niet in aanmerking als rechtsgevolg, nu onregelmatigheden in de wijze waarop de verdachte is aangehouden – daaronder ook begrepen onregelmatigheden die hebben plaatsgevonden bij de daarop gevolgde insluiting – op zichzelf niet meebrengen dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

De Hoge Raad merkt ook nog op dat voldoende ernstig nadeel van de verdachte, dat bijvoorbeeld is ontstaan door schending van de lichamelijke integriteit bij de toepassing van dwangmiddelen, grond kan bieden voor compensatie in de vorm van strafvermindering. Daarbij kan ook rekening worden gehouden met complicaties die het voeren van de verdediging omtrent de vormverzuimen ernstig hebben bemoeilijkt.

Relevante feiten: Verdachte is veroordeeld voor diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, meermalen gepleegd, tot een gevangenisstraf van twaalf maanden.

De verdediging beweert dat tegen de verdachte onrechtmatig geweld zou zijn gebruikt toen de verdachte zich bevond in een arrestantenverblijf (het ‘ophoudhok’), tijdens het transport van de verdachte van het arrestantenverblijf naar de isoleercel en in de isoleercel. Er zou sprake zijn geweest van mishandelingen door politieambtenaren, die de verdachte zouden hebben geschopt en geslagen. Hij zou daarbij geboeid en geblinddoekt zijn geweest, waardoor hij met zijn hoofd tegen de muur is ‘geklapt’. Vervolgens zouden de politieambtenaren de verdachte naakt in een isoleercel hebben achtergelaten. Deze gedragingen leveren volgens de raadsman een onmenselijke behandeling als bedoeld in art. 3 EVRM op.

Het cassatiemiddel klaagt ten eerste over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot een niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte. Het cassatiemiddel klaagt ten tweede over de verwerping door het hof van het verweer dat sterkt tot strafvermindering.

Rechtsvraag: Dient er een rechtsgevolg te worden verbonden?

Beoordeling door het hof: Het hof oordeelt dat een situatie waarin een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op zijn plaats is, zich in casu niet voordoet ‘ nu de grieven van de raadsman niet de behandeling van de zaak van de verdachte betreffen maar enkel gericht zijn op de fysieke behandeling van de verdachte tijdens diens insluiting’. Het hof stelt daarmee dat de handelwijze van de politie buiten het toepassingsbereik van art. 359a Sv valt.

Daarnaast ziet het hof onvoldoende aanleiding om over te gaan tot strafvermindering. Het hof komt tot deze conclusie gelet op de onderbouwing van het verweer, hetgeen in het proces-verbaal van de politie over het gedrag van de verdachte is gerelateerd en de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden.

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad oordeelt ten eerste dat het oordeel van het hof dat de handelswijze van de politie buiten het toepassingsbereik van art. 359a Sv valt, niet begrijpelijk is. Volgens de Hoge Raad zijn de vormverzuimen begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte indien die geweldhandelingen zijn verricht door opsporingsambtenaren bij de insluiting en deze volgden op de aanhouding van de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit (r.o. 3.3.1).

De Hoge Raad oordeelt echter dat de onregelmatigheden die hebben plaatsgevonden niet op zichzelf meebrengen dat er geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat geldt ook indien zich (tevens) onregelmatigheden hebben voorgedaan met betrekking tot het onderzoek door politie en justitie naar de wijze van aanhouding en insluiting van de verdachte. De onregelmatigheden belemmeren namelijk niet de beoordeling van de in de tenlastelegging vervatte beschuldiging, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces. Een niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie komt daarom niet in aanmerking als rechtsgevolg (r.o. 3.3.2 – 3.3.4).

De Hoge Raad oordeelt ten tweede dat de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot strafvermindering, niet toereikend is gemotiveerd. Het tweede cassatiemiddel slaagt daarom. De Hoge Raad merkt ook nog op dat voldoende ernstig nadeel van de verdachte dat bijvoorbeeld is ontstaan door schending van de lichamelijke integriteit bij de toepassing van dwangmiddelen, grond kan bieden voor compensatie in de vorm van strafvermindering. Daarbij kan in voorkomende gevallen ook rekening worden gehouden met complicaties die het voeren van de verdediging in relatie tot dergelijke verzuimen ernstig hebben bemoeilijkt (r.o. 3.4.2).

Answer 8

HR Overzichtsarrest vormverzuimen
Relevantie: Dit is het derde overzichtsarrest inzake vormverzuimen en de rechtsgevolgen daarvan. Het eerste overzichtsarrest is HR Afvoerpijp. Het tweede overzichtsarrest is HR Onbevoegde hulpofficier. In dit derde arrest komt de Hoge Raad tot enkele nuanceringen en bijstellingen van de formuleringen van de andere overzichtsarresten.

Volgens de Hoge Raad zijn de vormverzuimen begaan bij ‘ het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte indien die geweldhandelingen zijn verricht door opsporingsambtenaren bij de insluiting en deze volgden op de aanhouding van de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.

In zo’n geval komt een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beginsel echter niet in aanmerking als rechtsgevolg, nu onregelmatigheden in de wijze waarop de verdachte is aangehouden – daaronder ook begrepen onregelmatigheden die hebben plaatsgevonden bij de daarop gevolgde insluiting – op zichzelf niet meebrengen dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

De Hoge Raad merkt ook nog op dat voldoende ernstig nadeel van de verdachte, dat bijvoorbeeld is ontstaan door schending van de lichamelijke integriteit bij de toepassing van dwangmiddelen, grond kan bieden voor compensatie in de vorm van strafvermindering. Daarbij kan ook rekening worden gehouden met complicaties die het voeren van de verdediging omtrent de vormverzuimen ernstig hebben bemoeilijkt.

Relevante feiten: Verdachte is veroordeeld voor diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, meermalen gepleegd, tot een gevangenisstraf van twaalf maanden.

De verdediging beweert dat tegen de verdachte onrechtmatig geweld zou zijn gebruikt toen de verdachte zich bevond in een arrestantenverblijf (het ‘ophoudhok’), tijdens het transport van de verdachte van het arrestantenverblijf naar de isoleercel en in de isoleercel. Er zou sprake zijn geweest van mishandelingen door politieambtenaren, die de verdachte zouden hebben geschopt en geslagen. Hij zou daarbij geboeid en geblinddoekt zijn geweest, waardoor hij met zijn hoofd tegen de muur is ‘geklapt’. Vervolgens zouden de politieambtenaren de verdachte naakt in een isoleercel hebben achtergelaten. Deze gedragingen leveren volgens de raadsman een onmenselijke behandeling als bedoeld in art. 3 EVRM op.

Het cassatiemiddel klaagt ten eerste over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot een niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte. Het cassatiemiddel klaagt ten tweede over de verwerping door het hof van het verweer dat sterkt tot strafvermindering.

Rechtsvraag: Dient er een rechtsgevolg te worden verbonden?

Beoordeling door het hof: Het hof oordeelt dat een situatie waarin een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op zijn plaats is, zich in casu niet voordoet ‘ nu de grieven van de raadsman niet de behandeling van de zaak van de verdachte betreffen maar enkel gericht zijn op de fysieke behandeling van de verdachte tijdens diens insluiting’. Het hof stelt daarmee dat de handelwijze van de politie buiten het toepassingsbereik van art. 359a Sv valt.

Daarnaast ziet het hof onvoldoende aanleiding om over te gaan tot strafvermindering. Het hof komt tot deze conclusie gelet op de onderbouwing van het verweer, hetgeen in het proces-verbaal van de politie over het gedrag van de verdachte is gerelateerd en de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden.

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad oordeelt ten eerste dat het oordeel van het hof dat de handelswijze van de politie buiten het toepassingsbereik van art. 359a Sv valt, niet begrijpelijk is. Volgens de Hoge Raad zijn de vormverzuimen begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte indien die geweldhandelingen zijn verricht door opsporingsambtenaren bij de insluiting en deze volgden op de aanhouding van de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit (r.o. 3.3.1).

De Hoge Raad oordeelt echter dat de onregelmatigheden die hebben plaatsgevonden niet op zichzelf meebrengen dat er geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat geldt ook indien zich (tevens) onregelmatigheden hebben voorgedaan met betrekking tot het onderzoek door politie en justitie naar de wijze van aanhouding en insluiting van de verdachte. De onregelmatigheden belemmeren namelijk niet de beoordeling van de in de tenlastelegging vervatte beschuldiging, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces. Een niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie komt daarom niet in aanmerking als rechtsgevolg (r.o. 3.3.2 – 3.3.4).

De Hoge Raad oordeelt ten tweede dat de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot strafvermindering, niet toereikend is gemotiveerd. Het tweede cassatiemiddel slaagt daarom. De Hoge Raad merkt ook nog op dat voldoende ernstig nadeel van de verdachte dat bijvoorbeeld is ontstaan door schending van de lichamelijke integriteit bij de toepassing van dwangmiddelen, grond kan bieden voor compensatie in de vorm van strafvermindering. Daarbij kan in voorkomende gevallen ook rekening worden gehouden met complicaties die het voeren van de verdediging in relatie tot dergelijke verzuimen ernstig hebben bemoeilijkt (r.o. 3.4.2).

Question 9

hc aant

|Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, o.a.:
- Handelen zonder (opsporings)bevoegdheid
- HR Afvoerpijp, HR Bloedproef II (zie inl. strafrecht)
- Gebruik maken van een (opsporings)bevoegdheid zonder inachtneming van wettelijke/procedurele voorwaarden
- HR Onbevoegde hovj, EHRM Dragojevic (zie week 3)
- Achterwege laten van consultatie- of verhoorbijstand (Zie week 2)
- Gebruik maken van (opsporings)bevoegdheid zonder inachtneming van jurisprudentiële voorwaarden
- HR Smartphone (week 3)
- Disproportioneel politiegeweld
- HR Michael P
- Handelen in strijd met beginselen van een goede procesorde
- HR Braak bij binnentreden, zie Inleiding strafrecht)

Answer 9

hc aant.

Question 10

Het ligt voor de hand dat niet alleen de burger zich aan de regels moet houden, maar ook de overheid. Er zijn verschillende argumenten waarom vormverzuimen moeten worden gesanctioneerd. Het begrijpen van de verschillende argumenten laat je beter inzien waarom voor die bepaalde gedragingen juist die sanctie wordt gekozen.

De literatuur gaat simpelweg uit van drie verschillende argumenten:
1. Het reparatieargument
2. Het demonstratieargument
3. Het effectiviteitsargument
1.2.1 | Het reparatieargument
“ Het ‘voordeel’ dat de overheid haalt ten gevolge van de onrechtmatige bewijsgaring, wordt (tot op zekere hoogte) weggenomen door de genoemde sancties, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd .”2 [2: Corstens/Borgers, p. 861. ]

Denk daarbij aan het feit dat bewijs kan worden uitgesloten, wanneer het verkregen is door middel van een vormverzuim. Het voordeel dat de overheid onrechtmatig heeft verkregen, wordt weggenomen door het bewijs uit te sluiten. Men kan het reparatieargumentatie ook op een andere wijze benaderen: door de sanctie ervaart de verdachte geen nadeel van het onrechtmatige overheidshandelen.

Tip van LawBOEQs: Let erop dat het vormverzuim niet ‘hersteld’ kan worden door bewijsuitsluiting. Er is namelijk pas sprake van bewijsuitsluiting indien er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim (art. 359a lid 1 Sv – dit wordt nog nader toegelicht). Het vormverzuim wordt als het ware niet hersteld, maar het voordeel dat de overheid heeft door de onrechtmatige manier van bewijs verkrijgen wordt gerepareerd.

1.2.2 | Het demonstratieargument
“Het gezag van het recht is ermee gediend dat aan het publiek op onmiskenbare wijze wordt gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan de regels moet houden. Doet zij dit niet, dan leidt dit tot een rechtsgevolg, hetgeen ook publiekelijk bekend wordt ten gevolge van de (in het openbaar uitgesproken) uitspraak van de strafrechter.”3] [3: Corstens/Borgers, p. 862. ]

Het sanctioneren van vormverzuimen kan aan het publiek dus laten zien dat ook de overheid zich moet houden aan de (strafprocesrechtelijke) regels. Dit kan zorgen voor meer geloofwaardigheid en legitimiteit van de strafrechtspleging. Met de keuze van het rechtsgevolg brengt de rechter tot uitdrukking hoe zwaar het verwijt is dat de overheid treft.

1.2.3 | Het effectiviteitsargument
“Het stellen van een sanctie op onrechtmatig overheidstreden draagt eraan bij dat in de toekomst dergelijke optreden achterwege wordt gelaten.”[footnoteRef:4] [4: Corstens/Borgers, p. 862. ]

Volgens dit argument heeft het sanctioneren van vormverzuimen een preventieve werking op de strafvorderlijke overheid. Naarmate de sanctie zwaarder is, zal het preventieve effect groter zijn.

Tip van LawBOEQs: Deze argumenten worden in het kort toegelicht in punt 4 van de noot van Keulen bij het arrest HR Onbevoegde hulpofficier.

1.2.4 | Tegenargument
Er worden ook argumenten genoemd tegen het sanctioneren van vormverzuimen. Vooral wanneer het strafgeding de samenleving raakt, is het niet altijd begrijpelijk voor het publiek dat een verdachte vrijuit gaat of een lichtere straf krijgt vanwege een vormverzuim. Dit kan leiden tot verlies van maatschappelijk draagvlak voor onze strafrechtspleging of zelfs tot eigenrichting.

1.2.5 | Belangen
De vraag die rijst is of art. 359a Sv op grond van deze argumenten ruim of juist restrictief moet worden toegepast. Aan deze argumenten liggen daarom verschillende perspectieven ten grondslag. Of art. 359a Sv ruim of juist restrictief (beperkend) moet worden toegepast, hangt samen met het gewicht dat moet worden toegekend aan de verschillende perspectieven.
* Subjectieve rechten van de verdachte: Zijn de belangen van de verdachte geschaad door het vormverzuim? En kunnen deze worden hersteld of gecompenseerd? Art. 359a Sv moet volgens dit perspectief zo worden toegepast dat de verdachte geen nadeel ondervangt.

• Constitutionele perspectief: In een democratische rechtstaat dient ook de overheid zich te houden aan de wet. Art. 359a Sv doelt volgens dit belang op het bevorderen van het feit dat de overheid zich houdt aan de regels. Art. 359a Sv moet daarom ruimhartig worden toegepast teneinde de overheid te sanctioneren.
• Criminaliteitsbestrijding: De belangen van het slachtoffer en de maatschappij staan voorop. Criminaliteit moet aldus bestraft worden. Uit dit belang vloeit voort dat art. 359a Sv juist restrictief (beperkend) moet worden toegepast.

Answer 10

Het ligt voor de hand dat niet alleen de burger zich aan de regels moet houden, maar ook de overheid. Er zijn verschillende argumenten waarom vormverzuimen moeten worden gesanctioneerd. Het begrijpen van de verschillende argumenten laat je beter inzien waarom voor die bepaalde gedragingen juist die sanctie wordt gekozen.

De literatuur gaat simpelweg uit van drie verschillende argumenten:
1. Het reparatieargument
2. Het demonstratieargument
3. Het effectiviteitsargument
1.2.1 | Het reparatieargument
“ Het ‘voordeel’ dat de overheid haalt ten gevolge van de onrechtmatige bewijsgaring, wordt (tot op zekere hoogte) weggenomen door de genoemde sancties, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd .”2 [2: Corstens/Borgers, p. 861. ]

Denk daarbij aan het feit dat bewijs kan worden uitgesloten, wanneer het verkregen is door middel van een vormverzuim. Het voordeel dat de overheid onrechtmatig heeft verkregen, wordt weggenomen door het bewijs uit te sluiten. Men kan het reparatieargumentatie ook op een andere wijze benaderen: door de sanctie ervaart de verdachte geen nadeel van het onrechtmatige overheidshandelen.

Tip van LawBOEQs: Let erop dat het vormverzuim niet ‘hersteld’ kan worden door bewijsuitsluiting. Er is namelijk pas sprake van bewijsuitsluiting indien er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim (art. 359a lid 1 Sv – dit wordt nog nader toegelicht). Het vormverzuim wordt als het ware niet hersteld, maar het voordeel dat de overheid heeft door de onrechtmatige manier van bewijs verkrijgen wordt gerepareerd.

1.2.2 | Het demonstratieargument
“Het gezag van het recht is ermee gediend dat aan het publiek op onmiskenbare wijze wordt gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan de regels moet houden. Doet zij dit niet, dan leidt dit tot een rechtsgevolg, hetgeen ook publiekelijk bekend wordt ten gevolge van de (in het openbaar uitgesproken) uitspraak van de strafrechter.”3] [3: Corstens/Borgers, p. 862. ]

Het sanctioneren van vormverzuimen kan aan het publiek dus laten zien dat ook de overheid zich moet houden aan de (strafprocesrechtelijke) regels. Dit kan zorgen voor meer geloofwaardigheid en legitimiteit van de strafrechtspleging. Met de keuze van het rechtsgevolg brengt de rechter tot uitdrukking hoe zwaar het verwijt is dat de overheid treft.

1.2.3 | Het effectiviteitsargument
“Het stellen van een sanctie op onrechtmatig overheidstreden draagt eraan bij dat in de toekomst dergelijke optreden achterwege wordt gelaten.”[footnoteRef:4] [4: Corstens/Borgers, p. 862. ]

Volgens dit argument heeft het sanctioneren van vormverzuimen een preventieve werking op de strafvorderlijke overheid. Naarmate de sanctie zwaarder is, zal het preventieve effect groter zijn.

Tip van LawBOEQs: Deze argumenten worden in het kort toegelicht in punt 4 van de noot van Keulen bij het arrest HR Onbevoegde hulpofficier.

1.2.4 | Tegenargument
Er worden ook argumenten genoemd tegen het sanctioneren van vormverzuimen. Vooral wanneer het strafgeding de samenleving raakt, is het niet altijd begrijpelijk voor het publiek dat een verdachte vrijuit gaat of een lichtere straf krijgt vanwege een vormverzuim. Dit kan leiden tot verlies van maatschappelijk draagvlak voor onze strafrechtspleging of zelfs tot eigenrichting.

1.2.5 | Belangen
De vraag die rijst is of art. 359a Sv op grond van deze argumenten ruim of juist restrictief moet worden toegepast. Aan deze argumenten liggen daarom verschillende perspectieven ten grondslag. Of art. 359a Sv ruim of juist restrictief (beperkend) moet worden toegepast, hangt samen met het gewicht dat moet worden toegekend aan de verschillende perspectieven.
* Subjectieve rechten van de verdachte: Zijn de belangen van de verdachte geschaad door het vormverzuim? En kunnen deze worden hersteld of gecompenseerd? Art. 359a Sv moet volgens dit perspectief zo worden toegepast dat de verdachte geen nadeel ondervangt.

• Constitutionele perspectief: In een democratische rechtstaat dient ook de overheid zich te houden aan de wet. Art. 359a Sv doelt volgens dit belang op het bevorderen van het feit dat de overheid zich houdt aan de regels. Art. 359a Sv moet daarom ruimhartig worden toegepast teneinde de overheid te sanctioneren.
• Criminaliteitsbestrijding: De belangen van het slachtoffer en de maatschappij staan voorop. Criminaliteit moet aldus bestraft worden. Uit dit belang vloeit voort dat art. 359a Sv juist restrictief (beperkend) moet worden toegepast.