Week 1 Sr

Question 1

Onderwerp 1: inleiding strafprocesrecht
We beginnen dit vak met een algemene inleiding over het strafprocesrecht. We bespreken eerst het doel van het strafprocesrecht en de nevenfuncties. Vervolgens kijken we naar de bronnen van het strafprocesrecht. Ten slotte gaan we in op de uitgangspunten in het strafprocesrecht.

1.1 Wat is strafprocesrecht
De vraag die als eerste rijst, is wat ‘strafprocesrecht’ precies inhoudt. Om dat begrip te begrijpen wordt er ten eerste een onderscheid gemaakt in de term ‘strafrecht’. Strafrecht kan onderverdeeld worden in drie grote onderdelen: het materiële strafrecht, het strafprocesrecht en het penitentiaire recht.

• Het materiële strafrecht zegt welke gedragingen onder welke omstandigheden strafbaar zijn en met welke straf zij worden bedreigd. Denk terug aan het vak ‘materieel strafrecht’. Er wordt hiervoor veel in het Wetboek van Strafrecht gekeken.
• Het strafproces is de noodzakelijke schakel tussen het strafbaar feit en de door de rechter (of soms de officier van justitie) op te leggen strafrechtelijke sanctie. Het strafproces dient ertoe te onderzoeken of er inderdaad een strafbaar feit heeft plaatsgevonden en als dat zo is, of dat ook aanleiding geeft tot een reactie. Het strafproces regelt de juiste toepassing van het materiële strafrecht op de daders en zorgt ervoor dat schuldigen (kunnen) worden gestraft en onschuldigen niet. Het strafprocesrecht regelt de schakel tussen het strafbare feit en de door de rechter (of soms de officier van justitie) op te leggen strafrechtelijke sanctie. Het strafprocesrecht omvat dus alle regels omtrent het strafproces. Het strafprocesrecht bepaalt dus hoe en door wie wordt onderzocht of een strafbaar feit is begaan en door wie en naar welke maatstaven daarover en over de daaraan te verbinden strafrechtelijke sancties wordt beslist. Dit onderdeel wordt in dit vak uitgebreid behandeld. Voor dit vak maken wij veel gebruik van het Wetboek van Strafvordering.
• Het penitentiaire recht leert welke strafrechtelijke sancties er zijn, door wie en hoe deze ten uitvoer worden gelegd.

Tip: let op het onderscheid tussen het ‘strafproces’ en het ‘strafprocesrecht’

Answer 1

Onderwerp 1: inleiding strafprocesrecht
We beginnen dit vak met een algemene inleiding over het strafprocesrecht. We bespreken eerst het doel van het strafprocesrecht en de nevenfuncties. Vervolgens kijken we naar de bronnen van het strafprocesrecht. Ten slotte gaan we in op de uitgangspunten in het strafprocesrecht.

Question 2

1.2 Functies van het strafproces

Het hoofddoel van het strafprocesrecht, zoals blijkt uit de hierboven gegeven definitie, is het regelen van de schakel tussen het strafbare feit en de door de rechter (of soms de OvJ) op te leggen strafrechtelijke sanctie. Het hoofddoel van het strafproces is het realiseren van de juiste toepassing van het materiële strafrecht.

Daarnaast heeft het strafproces ook nevenfuncties:

• Speciale preventie:
  Het terechtstaan of de toepassing van dwangmiddelen kan een preventief effect op de verdachte hebben. Het strafproces kan op deze wijze voorkomen dat de verdachte nog een keer een strafbaar feit pleegt.
  Dwangmiddelen zijn in het kader van strafvordering aan te wenden bevoegdheden waardoor daadwerkelijk anders dan door tenuitvoerlegging van een straf of maatregel, inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van personen.
• Generale preventie:
  Derden ervaren dat verdachten moeten terechtstaan en dat dwangmiddelen op hen worden toegepast. Dat kan hen aanzetten tot normconform gedrag.
• Voorkomen eigenrichting:
  Dit is het voorkomen dat medeburgers de verdachte zelf te lijf gaan. De samenleving ziet namelijk dat tegen de verdachte wordt opgetreden. Wanneer dit niet gebeurt, kan dit tot maatschappelijke onrust en chaos leiden.
• Orde scheppen:
  Met het strafproces kan maatschappelijke onrust worden gekanaliseerd. Hiermee wordt een gevoel van veiligheid gecreëerd.
• Genoegdoening slachtoffer:
  Het strafproces verschaft het slachtoffer gelegenheid voor participatie in het strafproces, wat kan leiden tot genoegdoening van het slachtoffer. Zo heeft het slachtoffer (binnen zekere randvoorwaarden) het recht van spreekrecht.

Answer 2

1.2 Functies van het strafproces

Question 3

1.3 Bronnen van het strafprocesrecht
Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel in art. 1 Sv bepaalt dat strafvordering alleen plaats kan vinden op de wijze bij de wet voorzien (zie hierna). Er zijn verschillende wettelijke rechtsbronnen van het strafprocesrecht. De belangrijkste formele rechtsbron van het Nederlandse strafprocesrecht is het Wetboek van Strafvordering. Er zijn echter ook andere (belangrijke bronnen).

3.1 Wetboek van strafvordering (Sv)
Het Wetboek van Strafvordering regelt het gehele strafproces en staat centraal in het Nederlandse strafprocesrecht. Het huidige Wetboek van Strafvordering valt uiteen in zes boeken:
1 Algemene bepalingen
2 Strafvordering in eerste aanleg
3 Rechtsmiddelen
4 Rechtspleging van bijzondere aard
5 Internationale en Europese strafvorderlijke samenwerking
6 Tenuitvoerlegging en kosten

3.2 Andere bronnen
Daarnaast zijn er nog andere wetten waar het strafprocesrecht in wordt geregeld. Zie bijv.:

• Het Wetboek van Strafrecht (Sr)
• Bijzondere wetten (deze gelden boven het Wetboek van Strafvordering, tenzij de bijzondere wet anders bepaalt).

Deze week zijn bijv. de volgende bijzondere wetten behandeld:

• Politiewet:
  Deze zal vooral van toepassing zijn als sprake is van geweldpleging door de politie, maar ook bijv. in het geval dat een verdachte wordt gefouilleerd oor zijn insluiting (dit heeft namelijk geen strafvorderlijke strekking).
• Ambtsinstructie:
  De ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren is een uitwerking van de Politiewet, waar je bijna altijd wel naar zal moeten verwijzen via art. 9 lid 4 Pw.
• Wet wapens en munitie:
  Voor dit vak zijn de dwangmiddelen van deze wet vooral van belang. Dwangmiddelen vind je vanaf art. 49 WWM.
• Opiumwet:
  Voor dit vak zijn de dwangmiddelen van deze wet vooral van belang. voorbeeld van een dwangmiddel is art. 9 Opiumwet.
• Internationale rechtsinstrumenten (EVRM, VWEU, Handvest, richtlijnen)
• Lagere wetgeving en beleidsregels
• Ongeschreven recht (rechtsbeginselen

Answer 3

1.3 bronnen van het strafprocesrecht

Question 4

1.4 Uitgangspunten en beginselen van het strafprocesrecht
Hieronder volgt een uitleg van de belangrijkste uitgangspunten en beginselen van het strafproces

1.4.1 Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel

art. 1 Sv
Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.

Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel in art. 1 Sv bepaalt dat strafvordering alleen plaats kan vinden op de wijze bij de wet voorzien. Met ‘wet’ wordt niet alleen de wet in formele zin bedoeld, delegatie aan lagere wetgevers is ook mogelijk. Dit neemt niet weg dat het strafprocesrecht zoveel mogelijk door de wetgever in formele zin moet worden bepaald.

De grondslag van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel is gelegen in de rechtszekerheid van de burger. Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel biedt een zekere bescherming tegen strafvorderlijke willekeur en beschermt de vrijheid van de burger.

1.4.2 Opportuniteitsbeginsel
Het OM heeft op basis van het opportuniteitsbeginsel de vrijheid uit het aanbod van strafzaken een selectie te maken van zaken die zich lenen voor vervolging. Daarbij kan het OM kiezen voor de wijze van vervolging. Dit houdt verband met het idee dat niet elke inbreuk op de rechtsorde, ook al is zij strafbaar, strafrechtelijke ingrijpen vereist. Soms leidt strafvervolging tot meer kwaad dan goed.

1.4.3 Rechterlijke onafhankelijkheid en rechterlijke onpartijdigheid
De rechter dient onafhankelijk te zijn. Die onafhankelijkheid betekent onafhankelijkheid van de uitvoerende macht. De rechter dient ook onpartijdig te zijn. Dit betekent dat hij geen speciale bindingen mag hebben met een van de procespartijen en ook niet vooringenomen mag zijn. De externe openbaarheid beschermt dit beginsel.

De externe openbaarheid maakt dat de samenleving de rechtsgang kan controleren. Zo moet de uitspraak in het openbaar worden uitgesproken en beschikbaar zijn voor derden.

1.4.4 Onschuldpresumptie
Art. 6 lid 2 EVRM en art. 14 lid 2 IVBPR bepalen dat eenieder die wordt beschuldigd van een strafbaar feit voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld overeenkomstig de wet is bewezen. Dit is het vermoeden van onschuld.

1.4.5 Vervolgingsmonopolie OM
Alleen het OM mag strafzaken bij de strafrechter aanbrengen (behoudens de procedure in art. 12 Sv).

1.4.6 Waarborgen positie verdediging
De verdachte kent allerlei verdedigingsrechten (art. 6 EVRM). Denk aan het recht op rechtsbijstand, recht op vertalen en vertolking of zwijgrecht.

1.4.7 Beginselen van een goede procesorde
In de voorgeschreven literatuur wordt hier uitgebreid aandacht aan besteed. Het is in ieder geval belangrijk om de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit te kennen (noem hier altijd HR Braak bij Binnentreden). Deze beginselen zijn vooral van belang in het voorbereidend onderzoek bij de beoordeling van opsporings- en vervolgingshandelingen.

Answer 4

1.4 Uitgangspunten en beginselen van het strafprocesrecht

Question 5

1.5 Structuur van het strafproces
Hieronder wordt een kort overzicht gegeven van het strafproces.

1.5.1 Hoe begint een strafzaak?
Iemand heeft een strafbaar feit gepleegd en dit komt ter kennis van politie/justitie door bijv. een aangifte, melding van een burger, waarnemingen politie, gericht opsporingsonderzoek, uitoefening (controle)bevoegdheden, inseinen door andere overheidsorganen (zoals toezichthouders) of inseinen door buitenlandse autoriteiten.
- Zie HR aanslag Hoog Catharijne voor anonieme meldingen over het strafbare feiten van burgers.

De politie verricht onderzoek. De opsporing start/gaat door.

• dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden worden aangewend;
• dossier wordt samengesteld art. 152 jo. 149a Sv;
• OvJ moet beslissen over wijze van afdoening of seponeert de zaak;
• het strafproces zelf is onder te verdelen in het vooronderzoek en het eindonderzoek.

1.5.2 vooronderzoek (voorbereidend onderzoek)
Het vooronderzoek kent verschillende vormen. Het gaat hierbij om vormen van vooronderzoek, niet zozeer om fasen in het vooronderzoek. De vorm die centraal staat, is het opsporingsonderzoek (onder leiding van de officier van justitie).

• Verkennend onderzoek (art. 126gg-126ii Sv:
  Het doel van het verkennend onderzoek is de voorbereiding van de opsporing. Er is nog geen sprake van opsporing.
• Het opsporingsonderzoek (art. 132a Sv):
  Dit is het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
• Het onderzoek door de rechter-commissaris (art. 181-183 Sv):
  Soms is voor de toepassing van een bepaald dwangmiddel de machtiging van de rechter-commissaris (R-C) vereist of moet de R-C beslissen over de toepassing van een dwangmiddel. Zo kan de R-C toezicht, uitoefenen op het verloop van de opsporingsonderzoek. Hij kan bijv. letten op de rechtmatige uitoefening van opsporingsbevoegdheden.
• Het strafrechtelijk financieel onderzoek (art. 126-126fa Sv):
  Deze vorm van vooronderzoek is gericht op het vaststellen van door criminaliteit verkregen financieel voordeel.

1.5.3 Vervolgbeslissing
Het OM bepaalt of de zaak voor de rechter wordt gebracht of wordt geseponeerd (opportuniteitsbeginsel).

1.5.4 Eindonderzoek (onderzoek ter terechtzitting)
Dit heet ook wel het onderzoek ter terechtzitting. Na het voorbereidende onderzoek is de zaak ter berechting aan de zittingsrechter voorgelegd. De zaak is aldus aan de rechter overgelaten. Het onderzoek ter terechtzitting wordt wel gezien als het centrale deel van het strafproces. Inmiddels is er dan al een strafbaar feit gepleegd, is de verdachte aangehouden en verhoord, is er een opsporingsonderzoek verricht en hebben onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris plaatsgevonden. Nu wordt de rechter ter terechtzitting met de zaak geconfronteerd.

• In het voorbereidend onderzoek is de OvJ de baas. Hij geeft leiding aan het opsporingsonderzoek. In het onderzoek ter terechtzitting is de rechter de baas. Tijdens de terechtzitting is de verdachte ‘gelijkwaardiger’ aan de OvJ (maar geen gelijke posities).

|Welke rechter behandelt de zaak?
- Kantonrechter (behandelt eenvoudige overtredingen)
- Politierechter (behandelt eenvoudige misdrijven)
- Meervoudige kamer (behandelt lastigere misdrijven)

De griffier maakt tijdens de terechtzitting een proces-verbaal. Daarin legt de griffier vast wat er op de zitting is gebeurd.

• Het uitgangspunt van onze strafrechtspleging is de externe en de interne openbaarheid. Dit is vastgelegd in de Grondwet art. 121 Gw. Externe openbaarheid ziet op de toegankelijkheid van het onderzoek ter terechtzitting en de uitspraak voor de burgers. Interne openbaarheid ziet op de toegankelijkheid van het onderzoek voor alle procesdeelnemers.
• Nadat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten, zal de rechter zich beraden over het te wijzen vonnis. De rechter dient aan de hand van het rechterlijk beslissingsschema van art. 348 jo. 350 Sv te beraadslagen. Hij zal vervolgens een einduitspraak doen.
• Volgens art. 348 Sv moet de rechter zich eerst beraden over de geldigheid van de dagvaarding, zijn competentie, de ontvankelijkheid van de OvJ en of er redenen zijn tot schorsing van de vervolging (formele vragen). Indien de rechter niet blijft steken bij deze vragen, gaat de rechter over naar de materiële vragen van art. 350 Sv.
• Volgens art. 350 sv moet de rechter beraden of bewezen is dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, zo ja, welke strafbaar feit dit oplevert, of het feit en of de verdachte strafbaar zijn en of een straf of maatregel moet worden opgelegd en zo ja welke.

Answer 5

1.5 Structuur van het strafproces

Question 6

Onderwerp 4 Dwangmiddelen
Soms is het zo, dat ‘het doel de middelen heiligt’. In het geval van een strafzaak is het doel de waarheid te vinden en om dat te bereiken zijn er soms dwangmiddelen nodig.
Dwangmiddelen kunnen ervoor zorgen dat andere getuigen niet beïnvloed worden, bewijsmateriaal gevonden wordt of niet verloren gaat, iemand netjes zijn verklaring aflegt, etc. Het probleem met dwangmiddelen is dus wel dat ze de rechten en vrijheden van personen schenden, omdat deze personen geen toestemming voor de handeling hebben gegeven.

Tip:
Als de toestemming wel gegeven is, is er geen sprake van een dwangmiddel (mits toestemming ‘vrije wilsuiting’ was).

Dwang wordt dus, in het belang van het onderzoek, rechtmatig geacht, mits de inbreuk ‘gelegitimeerd’ is door een wet in formele zin. Ook is het zo, dat burgers deze dwangmiddelen verplicht over zich heen moeten laten zetten; je verzetten tegen de dwangmiddelen is in principe strafbaar bijv. 180 jo. 184 Sr). Dwangmiddelen zijn wel serieus ingrijpende handelingen. Zo is het vorderen van gegevens of een stopteken van de verkeersagent geen dwangmiddel, ondanks dat weigering wel strafbaar is.
Ter vergelijking: het zelf zoeken naar gegevens door een ambtenaar of het van de weg rammen door een agent is wel een dwangmiddel.
Verzoeken zijn dus geen dwangmiddelen, handelingen wel. Verder is het van belang dat zowel de wetgever als de uitvoerder continu de belangen van het individu tegenover het belang van effectieve strafrechtspleging afwegen.

4.1 Definitie
Dwangmiddelen zijn in het kader van strafvordering aan te wenden bevoegdheden waardoor daadwerkelijk, anders dan door tenuitvoerlegging van een straf of maatregel, inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van personen. Dwangmiddelen maken namelijk inbreuk op fundamentele rechten en vrijheden van personen, zoals het recht op vrijheid of het recht op privacy. Deze inbreuken moeten door de wet in formele zin zijn gelegitimeerd - dit is in lijn met het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel van art. 1 Sv. Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Dat houdt voor de dwangmiddelen in dat de regels waaraan de overheid bij de toepassing van dwangmiddelen is gebonden, in een wet in formele zin moeten zijn neergelegd. Titel IV van het Wetboek van Strafvordering behandelt verschillende dwangmiddelen die worden ingezet in het belang van de strafvordering. Het doel van deze middelen is om de waarheidsvinding te bevorderen of om personen, voorwerpen of gegevens veilig te stellen voor bijv. de uitvoering van een rechterlijke uitspraak. Hierbij kan het voorkomen dat deze dwangmiddelen ook tegen personen worden ingezet die niet als verdachte worden beschouwd.

Ook is het mogelijk dat de persoon uitdrukkelijk of stilzwijgend toestemt in optreden van de strafvorderlijke overheid dat zonder die toestemming als inbreuk op een grondrecht zou moeten worden aangemerkt. Een dwangmiddel kan gezien worden als een specifieke vorm van een strafvorderlijke bevoegdheid.

Bij het inzetten van dwangmiddelen is telkens een redelijke en billijke belangenafweging vereist: het belang van een effectieve strafrechtspleging moet worden afgewogen tegen de vrijheid van het betrokken individu. In het verlengde hiervan moet ook altijd voldaan zijn aan het proportionaliteitsbeginsel en subsidiariteitsbeginsel.

4.2 Steundwangmiddelen
Naast de term dwangmiddel wordt ook de term steundwangmiddel gebruikt. Een steundwangmiddel is erop gericht de uitoefening van een bevoegdheid te faciliteren. Het eerste dwangmiddel staan dan in het teken van dat doel dat met het andere dwangmiddel wordt beoogd.
Een steundwangmiddel is dwangmiddel die gebruikt wordt om een andere dwangmiddel mogelijk te maken.

Het betreden van plaatsen zonder toestemming van de bewoner gebeurt niet met het oog op het betreden zelf, maar om ter plaatse aan ambtshandeling te verrichten, zoals inbeslagname of aanhouding.

Het aanhouden van de verdachte gebeurt niet met het oog op het aanhouden, maar met het oog voor het ophouden voor onderzoek.

4.3 Indeling dwangmiddelen wetboek van strafvordering
In het Wetboek van Strafvordering staan de meeste dwangmiddelen. De opsomming van dwangmiddelen in het Wetboek van Strafvordering zijn niet uitputtend. Ook buiten het Wetboek van Strafvordering zijn dwangmiddelen te vinden. Tal van andere bijzondere wetten bevatten vaak bijzonder vergaande dwangmiddelen. De toepassing van die dwangmiddelen is bovendien vaak aan minder strenge voorwaarden gebonden dan de toepassing van dwangmiddelen in het Wetboek van Strafvordering. Belangrijke voorbeelden zijn:
- Opiumwet, zie bijv. art. 9 Opiumwet.
- Wet Wapens en Munitie, zie bijv. art. 49 WWM
- Politiewet zie bijv. art. 9 Pw.

Tip van LawBOEQs: Dit zijn belangrijke dwangmiddelen. Zoek het wetsartikel op en bedenk wanneer dit dwangmiddel van toepassing kan zijn. Ook deze kunnen gevraagd worden op een tentamen.

De dwangmiddelen zijn in het Wetboek van Strafvordering ingedeeld naar de mate van ingrijpendheid en naar de plaats die zij in de chronologie van het strafproces innemen. Hoe ingrijpender de bevoegdheden des te strikter de toepassingsvoorwaarden zullen zijn. Naar mate de bevoegdheden ingrijpender zijn, moeten deze door hogere autoriteiten worden gehanteerd. Daarmee wordt er ook wel gesproken van de gelaagde opbouw of het getrapte systeem van het Wetboek van Strafvordering.

De personen oplopend naar bevoegdheid zijn:
- Burger (heterdaadsituaties);
- Opsporingsambtenaar;
- HulpOvJ
- OvJ
- Rechter-Commissaris
- Raadkamer rechtbank

tip: bij elke dwangmiddel geef de wet aan wie het mag hanteren. Meestal bepaalt de wet ook tegen wie, met welk doel, in welke gevallen en onder welke voorwaarden het dwangmiddel mag worden aangewend.

In het Wetboek van Strafvordering is er een driedeling van soorten dwangmiddelen te maken:

Dwangmiddelen met betrekking tot personen
* Staande houden (art. 52 Sv);
* Aanhouden verdachte (art. 53/54 Sv);
* Betreden en doorzoeken (steundwangmiddel) (art. 53/54 Sv);
* Ophouden voor onderzoek (art. 56a Sv);
* Maatregelen ter identificatie;
* Fouilleren ter identificatie (art. 55b Sv);
* Inverzekeringstelling (art. 57 Sv e.v.);
* Maatregelen in het belang van onderzoek (art. 61 Sv);
* Voorlopige hechtenis (art. 63 Sv e.v.);
* Opnemen van vertrouwelijke communicatie (zie art. 126l, 126s en 126zf Sv);
* Onderzoek van communicatie via een aanbieder van een communicatiedienst (art. 126m e.v. Sv);
* Stelselmatige observatie (art. 126g, 126o en 126zd Sv);
* Informanten (art. 126v en 126zt lid 1 Sv);
* Stelselmatige inwinning van informatie (art. 126j Sv);
* Infiltratie (art. 126h Sv);
* Afnemen van lichaamsmateriaal t.b.v. DNA-onderzoek en een bloedtest (zie o.a. art. 151a-151da Sv).

Dwangmiddelen met betrekking tot voorwerpen, gegevens en vorderingen
* Inbeslagneming (zie art. 134 lid 1 & art. 94/94a Sv).
* Doorzoeking ter inbeslagneming (zie art. 96b e.v. Sv);
* Doorzoeking ter vastlegging van gegevens (zie art. 125i-125p & art. 126nba, 126uba en 126zpa Sv);
* Onderzoek aan kleding en lichaam (steundwangmiddel)
* Onderzoek van voorwerpen, vervoersmiddelen en kleding (steundwangmiddel)

Dwangmiddelen met betrekking tot plaatsen
* Schouw (art. 151 en 192 Sv);
* Inkijken (art. 126k, 126r en 126zd lid 1 Sv)

Steunbevoegdheden
Steunbevoegdheden komen in de voorgaande drie soorten dwangmiddelen voor.

Bijzondere opsporingsbevoegdheden
Deze week wordt er niet ingegaan op de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Kort gezegd komen de bijzondere opsporingsbevoegdheden op het volgende neer. In de titels IVA-VE zijn bijzondere opsporingsbevoegdheden geregeld. Bij deze bijzondere opsporingsbevoegdheden gaat het om bevoegdheden die nogal diep (in het geheim) ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van burgers.

4.4 De structuur van de dwangmiddelregelingen (stappenplan)
Er is een bepaalde structuur van de dwangmiddelenregeling. Bij het beoordelen van het rechtmatige gebruik van een dwangmiddel moet je letten op de ‘vijf w’s’. Dit is een soort hulpmiddel. Je moet echter goed opletten op de overige voorwaarden onder het punt ‘wanneer’. Dit kunnen er namelijk veel zijn.

• Wie het dwangmiddel mag hanteren: Bij elk dwangmiddel geeft de wet aan wie het mag hanteren. Dit ziet op de bevoegde autoriteit
• Wat gehanteerd mag worden: dit ziet op de handeling of bevoegdheid
• Tegen wie het gehanteerd mag worden: dit ziet op de verdachte of anderen.
• Wanneer het gehanteerd mag worden: dit ziet op de vraag onder welke voorwaarden het dwangmiddel gebruik mag worden.
• Waartoe het gehanteerd wordt: dit ziet op het doel van de bevoegdheid.
• Ten slotte moet bij het gebruik van een dwangmiddel altijd de vraag gesteld worden of er is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (beginselen van goede procesorde).

Dit zijn overigens discretionaire bevoegdheden, wat betekent dat de bevoegde persoon nooit verplicht is het dwangmiddel aan te wenden.

4.5 Voorbeeld van een uitwerking

Aanhouding in geval van ontdekking op heterdaad art. 53 Sv
wie: een ieder is bevoegd art. 53 lid 1 Sv

wat: aanhouden art. 53 lid 1 Sv

tegen wie: er moet sprake zijn van een verdachte in de zin van art. 27 jo. 53 lid 1 Sv. Dit moet goed beargumenteerd worden aan de hand van de drie componenten van art. 27 lid 1 Sv (individualiseerbaarheid, objectiveerbaarheid en concretiseerbaarheid).

Wanneer: heterdaad (zie art. 53 lid 1 Sv): wanneer er sprake is van heterdaad, wordt uitgelegd in art. 128 Sv.
Overdracht aangehoudene: de verdachte moet ten spoedigste worden overgeplaatst naar de plaats voor verhoor art. 53 lid 2 Sv.

Waartoe het doel van de aanhouding is het voorgeleiden van de verdachte aan de hulpOvJ of OvJ voor verhoor art. 53 lid 2 jo. 3 jo. 4 Sv.

Beginselen van de goede procesorde: het gebruik van het dwangmiddel moet worden getoetst aan de subsidiariteit- en proportionaliteitseis HR Braak bij Binnentreden.

–

Aanhouding buiten heterdaad (art. 54 Sv)

Wie: Getrapt systeem.

Iedere opsporingsambtenaar (art. 141/142 Sv) is bevoegd als hij een bevel heeft van de officier van justitie (art. 54 lid 1 Sv);

Indien het bevel van de officier van justitie niet kan worden afgewacht, kan het bevel ook worden gegeven door de hulpofficier van justitie (art. 54 lid 3 Sv);

Als ook niet op het bevel van de hulpofficier van justitie kan worden gewacht, mogen ook gewone opsporingsambtenaren de verdachte aanhoud (art. 54 lid 4 Sv)

Wat: Aanhouden

Tegen wie: Er moet sprake zijn van een verdachte in de zin van art. 27 Sv (art. 53 lid 1 Sv). Dit moet goed beargumenteerd worden aan de hand van de drie componenten van art. 27 lid 1 Sv (individualiseerbaarheid, objectiveerbaarheid en concretiseerbaarheid).

Wanneer:

Er moet sprake zijn van een misdrijf. Misdrijven staan in Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht.

Het moet gaan om een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis moet zijn toegelaten (art. 67 lid 1 en 2). Kijk in art. 67 lid 1 en 2 Sv voor welke misdrijven voorlopige hechtenis is toegelaten.

Er dient een bevel te zijn van de OvJ (lid 1) of een bevel van de hulp-OvJ (lid 3) of er moet sprake zijn van spoed (lid 4).

Waartoe: Het doel van de aanhouding is het voorgeleiden van de verdachte aan de hulpofficier of officier van justitie (voor verhoor) (art. 53 lid 2/3/4 Sv).

Betreding van een woning ter aanhouding buiten heterdaad
De betreding is een steundwangmiddel en derhalve doelgebonden: de toepassing van deze steunbevoegdheid is afhankelijk van het doel waartoe dit dwangmiddel dient. De vraag wie bevoegd is tot dit dwangmiddel is afhankelijk waartoe dit dwangmiddel dient (in dit geval aanhouding, , maar het kan bijv. ook inbeslagneming of doorzoeking zijn). Er wordt hier dus alleen een uitwerking gegeven van de steunbevoegdheid en niet aan de gekoppelde andere bevoegdheid.

Wie: Betreding ter aanhouding buiten heterdaad is geregeld in art. 55 lid 2 Sv. Volgens art. 55 lid 2 Sv kan iedere opsporingsambtenaar (art. 141 jo. 142 Sv) elke plaats betreden (m.u.v. een woning).

Wat: Betreden van een woning.

Tegen wie: Er moet sprake zijn van een verdachte in de zin van art. 27 Sv (art. 55 lid 2 Sv). Dit moet goed beargumenteerd worden aan de hand van de drie componenten van art. 27 lid 1 Sv.

Wanneer:
Buiten heterdaad: zie art. 128 Sv.

Betreding van een woning (zonder toestemming bewoner): zie art. 2 en 3 Algemene Wet op het Binnentreden (Awbi). De Awbi verschaft zelf geen bevoegdheden, maar stelt aanvullende vereisten omtrent het binnentreden.

Op grond van art. 2 Awbi kan er, indien de bewoner geen toestemming heeft gegeven voor het betreden van de woning, in beginsel alleen met een schriftelijke machtiging worden binnengetreden (behoudens de uitzondering van art. 2 lid 3 Awbi).

Op grond van art. 3 Awbi dient de machtiging verleend te worden door een daartoe bevoegd persoon, zoals bijv. een officier van justitie of een hulpofficier van justitie (zie art. 3 lid 1 sub b/c Awbi).

Waartoe: Het doel is om de verdachte aan te houden buiten heterdaad (art. 55 lid 2 Sv).

Beginselen van de goede procesorde: Het gebruik van het dwangmiddel moet worden getoetst aan de subsidiariteit- en proportionaliteitseis ( HR Braak bij binnentreden).

Tip van LawBOEQs: Op een tentamen kan bijvoorbeeld gevraagd worden of het betreden van de woning in casu rechtmatig was. Zorg ervoor dat je ook het juiste bijhorende dwangmiddel noemt. De betreding van een woning is een steundwangmiddel. Hierboven gaat het on een aanhouding buiten heterdaad (art .55 lid 2 Sv).

tips:
de algemene wet op het binnentreden is niet de grondslag voor het binnentreden. de awbi is van toepassing op alle situaties bijv. art. 96 Sv. waarin de wet iemand de bevoegdheid geeft een woning te betreden.

Let goed op wat het dwangmiddel is om de woning te betreden. Is er sprake van een heterdaadsituatie, moet er iemand aangehouden worden, is er sprake van een vermoeden van opium, of is de betreding nodig om iets in beslag te nemen.

|Aanhouding op of buiten heterdaad art. 55 Sv

Doorzoeking ter aanhouding art. 55a Sv; deze bevoegdheid houdt in dat een opsporingsambtenaar ter aanhouding van de verdachte elke plaats mag doorzoeken. Hij mag dan elke plaats, dus ook in een woning, meer doen dan slechts zoekend rondkijken.

Inbeslagneming art. 96 lid 1 Sv; art. 96 lid 1 Sv verleent aan elke opsporingsambtenaar een zelfstandige inbeslagnemingsbevoegdheid. Als aan de in dat lid genoemde voorwaarden is voldaan, mag de opsporingsambtenaar aangetroffen, daarvoor vatbare voorwerpen, in beslag nemen. Daartoe mag hij ook elke plaats betreden.

Opiumwet art. 9 lid 1 Opiumwet: de opsporingsambtenaar mag woongedeelten betreden waarvan hem bekend is dat daar opiummiddelen aanwezig is.

Answer 6

Onderwerp 4 Dwangmiddelen

Question 7

Onderwerp 5 het verdachte-begrip
Wanneer iemand wordt aangemerkt als een verdachte kunnen allerlei bevoegdheden en dwangmiddelen tegen deze persoon worden toegepast. Een agent kan niet zomaar een doodnormale burger aanhouden of in verzekering stellen. Er moet daarom sprake zijn van een ‘verdachte’. Het aanmerken van een persoon als verdachte ‘opent’ als het ware de deur naar het gebruik van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen. De wetgever heeft een materieel criterium gegeven in art. 27 lid 1 Sv. Bij toetsing daarvan zal blijken of de als verdachte aangemerkte persoon ook daadwerkelijk als verdachte mag worden beschouwd en dus of er dwangmiddelen gebruikt mogen worden. Daarnaast brengt de status van verdachte ook rechten met zich mee. Zo is de verdachte niet verplicht te antwoorden op vragen die hem bij wijze van verhoor worden versteld en heeft hij recht op kennisneming van de stukken.

De burger die de status van verdachte krijgt, is zowel onderzoeksobject als procesdeelnemer.

5.1 Materieel criterium art. 27 lid 1 SV
Art. 27 lid 1 SV
Als verdachte wordt voordat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.

• Degene te wiens aanzien (individualiseerbaarheid): het moet gaan om een specifiek persoon. Kan er een concreet persoon worden aangewezen?
• Uit de feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld (objectiveerbaarheid): het vermoeden moet redelijk zijn. Een louter subjectief vermoeden is onvoldoende. De rechter moet hier nagaan of objectief bezien of, gemeten naar hetgeen toen bekend was, de opsporingsambtenaar tot de conclusie kon komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.
• Aan een strafbaar feit voortvloeit (concretiseerbaarheid): Er staat alleen een straf op feiten die daarvoor door de wetgever zijn aangemerkt. De strafvorderlijke autoriteiten moeten zich dus richten op gedragingen die binnen een wettelijke delictsomschrijvingen vallen. Daarnaast moet het redelijk vermoeden uit feiten of omstandigheden voortvloeien. Uitsluitend intuïtie van een opsporingsambtenaar is onvoldoende. Er moet ten minste een ‘objectief aanknopingspunt’ zijn die tot een het redelijk vermoeden leidt. 2 Zie HR Aanslag Hoog Catharijne voor de vraag of een verdenking mag worden gebaseerd op een anonieme melding. De vraag is namelijk wanneer iets een objectief aanknopingspunt is.

Bij het uitwerken van dwangmiddelen op het tentamen, moet je vaak o.a. aantonen of sprake is van een verdachte in de zin van art. 27 Sv. De uitwerking van dit vereiste bij opdracht 1 van de werkgroep van deze week, laat zien hoe je dit het makkelijkste kunt doen. Je benoemt concrete feiten en omstandigheden uit de casus en bespreekt vervolgens de individualiseerbaarheid, objectiveerbaarheid en concretiseerbaarheid in een zin. Dit zou er als volgt uit kunnen zien:

‘In casu is door Isabel aangifte gedaan van mishandeling door Rob. Daarnaast heeft barvrouw Chanel een getuigenverklaring afgelegd waarin zij de aangifte van Isabel bevestigd en Rob aanwijst als verdachte. Op basis van deze feiten en omstandigheden bestaat er een objectief en redelijk vermoeden (objectiveerbaarheid) dat Rob (individualiseerbaarheid) zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling van Isabel in de zin van art. 300 lid 1 Sr (concretiseerbaarheid).

5.2 Formeel criterium art. 27 lid 2 Sv
art. 27 lid 2 Sv
Daarna wordt als verdachte aangemerkt degene tegen wie de vervolging is gericht.

De wetgever geeft hier een formeel criterium om te bepalen wie in de fase van de vervolging als verdachte geldt, namelijk degene tegen wie de vervolging is gericht.

5.3 Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet BOB).

In de Wet BOB wordt het verdachte begrip verlaten en worden bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden (observatie, infiltratie, inkijkoperatie, opnemen van communicatie) mogelijk, indien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband bepaalde ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Hierdoor wordt onderzoek naar georganiseerde criminaliteit mogelijk op een moment dat er nog geen strafbare feiten zijn gepleegd, maar deze feiten nog in een stadium van ‘beraming’ zijn. Dat betekent dat opsporing niet meer gebonden is aan de materiële eis van de verdenking van art. 27 Sv.

Answer 7

Onderwerp 5 het verdachte-begrip

Question 8

Onderwerp 6 Voorlopige hechtenis
De wet kent vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Daaronder vallen bijv. de aanhouding art. 53-54 Sv, het ophouden voor onderzoek art. 56a-56b Sv, de inverzekeringstelling art. 57-59 Sv en voorlopige hechtenis art. 63-88 Sv. De vrijheidsbenemende dwangmiddelen maken inbreuk op het fundamentele recht op de fysieke vrijheid van de persoon.

6.1 Voorlopige hechtenis
De voorlopige hechtenis is een dwangmiddel om de vrijheid te ontnemen van de verdachte. Hoewel de schuld van de verdachte nog moet worden bewezen, wordt de verdachte wel van zijn vrijheid beroofd. De voorlopige hechtenis staat daarom op gespannen voet met de onschuldpresumptie. De voorlopige hechtenis behoeft daarom meer rechtvaardiging dan andere dwangmiddelen zoals het ophouden voor onderzoek of de inverzekeringstelling, wegens de maximale duur van de voorlopige hechtenis.

Vormen van voorlopige hechtenis
De wet kent drie vormen van voorlopige hechtenis in art. 133 Sv:
- Bewaring
- Gevangenhouding
- Gevangenneming

Bewaring
De bewaring ex art. 63 Sv kan gevorderd worden door de officier van justitie en bevolen worden door de rechter-commissaris (R-C). De R-C verleent het bevel voor een maximale termijn van 14 dagen art. 64 lid 1 Sv.

Gevangenhouding
Na bewaring kan gevangenhouding volgen. De verdachte moet zich in bewaring bevinden art. 65 lid 1 Sv. De gevangenhouding wordt op vordering door de OvJ bevolen door de rechtbank. Dit betekent dat niet meer de R-C bevoegd is, maar de raadkamer van de rechtbank. De gevangenhouding kan voor maximaal 90 dagen worden verleend art. 66 lid 1 Sv.

Gevangenneming
Deze vorm kan in beginsel al worden toegepast als de verdachte nog op vrije voeten loopt. Indien de rechtbank van oordeel is dat de verdachte voorlopig gehecht moet worden, kan hij gevangen worden genomen. Dit kan het geval zijn bij bijv. vluchtgevaar. Daarnaast wordt gevangenneming toegepast nadat het onderzoek terechtzitting al heeft plaatsgevonden.

6.2 Bevel
Een bevel tot voorlopige hechtenis, dus een van de drie vormen, kan, na een vordering van de officier van justitie worden gegeven indien er sprake is van de volgende vereisten.

1. Er moeten ernstige bezwaren zijn art. 67 lid 3 Sv.
2. Er moet sprake zijn van een geval art. 67 lid 1 jo. lid 2 Sv.
3. Er moet sprake zijn van een grond art. 67a Sv.
   4 De rechter moet een anticipatietoets uitvoeren art. 67a lid 3 Sv.

1 Er moeten ernstige bezwaren zijn
Er moeten ernstige bezwaren zijn tegen de verdachte die blijken uit de feiten en omstandigheden art. 67 lid 3 Sv. Dit houdt in dat er meer moet zijn dan enkel een vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv. Er moet sprake zijn van een ‘stevige verdenking’. Er moet een grote mate van waarschijnlijkheid zijn dat de verdachte de strafbare feiten daadwerkelijk heeft gepleegd. Dit is objectief, het gaat er dus niet om wat de OvJ vindt. De ernstige bezwaren zijn niet vereist bij een verdenking van een terroristisch misdrijf art. 67 lid 4 Sv.

Tip: Noem bij de uitwerking dan ook dat er sprake moet zijn van een ‘stevige verdenking’. Vaak krijg je punten voor het benoemen van dit feit. Verder moeten bij de uitwerking van de ernstige bezwaren de relevante feiten gekoppeld worden aan het specifieke strafbare feit.

2. Er moet sprake zijn van een geval van voorlopige hechtenis
   Er moet sprake zijn van een geval van voorlopige hechtenis. In art. 67 lid 1 jo. 2 Sv staan gevallen waarin er voorlopige hechtenis kan worden bevolen.
   - Art. 67 lid 1 sub a: een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld.

• Art. 67 lid 1 sub b en c: enkele bijzondere misdrijven. Het gaat hier om misdrijven die onder de strafmaximum zitten van vier jaar, maar waarvoor de wetgever wel voorlopige hechtenis mogelijk heeft willen maken. Op tentamens wordt regelmatig gevraagd naar toepassing van deze bijzondere misdrijven.
• Art. 67 lid 2 Sv: verdachte zonder bekende woon- of verblijfplaats. Door deze bepaling werd het toepassen van voorlopige hechtenis tegen vreemdelingen gemakkelijker gemaakt.

3 Gronden voor voorlopige hechtenis
De gronden zijn limitatief opgesomd in art. 67a Sv. De voorlopige hechtenis kan niet worden gebruikt om een bekentenis af te dwingen van de verdachte. Er moet dus sprake zijn van een van genoemde gronden.

Als eerste grond noemt de wetgever het ernstig gevaar voor vlucht art. 67a lid 1 sub a Sv. Uit bepaalde gedragingen van de verdachte of bepaalde persoonlijke omstandigheden moet blijken dat de verdachte de intentie heeft om weg te gaan om zich zodoende aan de justitie te onttrekken.

De tweede grond is de gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid. Dit moet blijken uit bepaalde omstandigheden art. 67a lid 1 sub b Sv. In art. 67a lid 2 Sv worden vijf redenen van maatschappelijke veiligheid genoemd:

Een feit waarop naar de wettelijke omschrijving van een strafmaximum staat van twaalf jaar of meer en de rechtsorde ernstig geschokt is door dat feit (dubbele bewijslast). Zie ook HR Drugskoerier.

De tweede en de derde categorie omvatten drie verschillende varianten van recidivegevaar. Voorlopige hechtenis mag worden gebruikt om recidivegevaar met betrekking tot ernstige delicten te keren en om de samenleving tegen frequente recidivisten te beschermen. Het herhalingsdelict kan een geheel ander delict zijn dan waarvoor de verdachte voorlopig wordt gehecht. Dit wordt vaak afgeleid uit het strafrechtelijke verleden van de verdachte.

Variant 1: Ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de verdachte een misdrijf zal begaan waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaar of meer is gesteld.

Variant 2: Ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de verdachte een misdrijf zal begaan waardoor de veiligheid van de Staat of de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, dan wel algemeen gevaar voor goederen kan ontstaan. dit kan bijv. het geval zijn als de verdachte wordt verdacht van handel in drugs. Drugs wordt veelal gezien als een gevaar voor de volksgezondheid.

Variant 3: Bij verdenking van misdrijven als diefstal, verduistering, oplichting en heling, terwijl de verdachte minder dan vijf jaar geleden wegens een dergelijk delict onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf. In dat geval mag de verdachte voorlopig worden gehecht onder de voorwaarde dat er ernstige vrees bestaat voor het opnieuw begaan van een van deze misdrijven.

Een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid kan worden aangenomen indien de verdachte op grond van het snelrecht veroordeeld moet worden.

De voorlopige hechtenis is in redelijkheid noodzakelijk voor het aan de dag brengen van de waarheid (collusiegevaar). Dit is het geval wanneer er aanwijzingen zijn dat de verdachte samen met anderen sporen kan verwijderen of getuigen kan beïnvloeden. Dit wordt ook wel het onderzoeksbelang genoemd.

4. Anticipatiegebod
   Een bevel tot voorlopige hechtenis moet achterwege blijven indien ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of een vrijheidsbenemende maatregel zal worden opgelegd, of indien de kans groot is dat in de periode waarover het bevel zich zou uitstrekken de duur van de naar verwachting op te leggen vrijheidsstraf wordt overschreden art. 67a lid 3 Sv. Met andere woorden: de verdachte zou bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid worden beroofd, dan de duur van de potentiële straf of maatregel.

Tip van LawBOEQs
Dit is een belangrijk onderwerp. De kans is vrij groot dat hierover een vraag komt op het tentamen. De vraag zal iets in de richting zijn of de rechter-commissaris een rechtmatig bevel tot bewaring, gevangenhouding of gevangenneming kan geven. Enkele tips bij het maken van een vraag over voorlopige hechtenis:
* Werk alles uit! Noem daarbij altijd artikelnummers én leden.

• Denk aan de IRAC method: Issue, Rule, Application / Analysis, Conclusion. Vaak wordt bij dit vak getoetst op een volledig antwoord. Je moet dus uitleggen wat de juridische vraag is, hoe een regel dient te worden toegepast ( theorie uitleggen), de theorie toepassen en tenslotte een conclusie trekken. Vaak wordt dit vergeten, waardoor niet alle punten behaald worden.
• Werk dus de vier punten die worden genoemd afzonderlijk uit en haal de verschillende vereisten niet door elkaar.
• Vergeet ook niet bij je uitwerking te benoemen dat art. 63 lid 1 Sv bepaalt dat de R-C op vordering van de OvJ een bevel tot bewaring van de verdachte kan verlenen. Dit dient ook allemaal uitgewerkt te worden ( dus ook uitleggen waarom er sprake is van een verdachte).

Samenvattend:
1. Er moeten ernstige bezwaren zijn (art. 67 lid 3 Sv).
2. Er moet sprake zijn van een geval (art. 67 lid 1 jo. lid 2 Sv).
3. Er moet sprake zijn van een grond (art. 67a Sv).
4. De rechter moet een anticipatietoets uitvoeren (art. 67a lid 3 Sv).

Answer 8

Onderwerp 6 Voorlopige hechtenis
De wet kent vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Daaronder vallen bijv. de aanhouding art. 53-54 Sv, het ophouden voor onderzoek art. 56a-56b Sv, de inverzekeringstelling art. 57-59 Sv en voorlopige hechtenis art. 63-88 Sv. De vrijheidsbenemende dwangmiddelen maken inbreuk op het fundamentele

Question 9

Collusiegevaar = dat voorlopige hechtenis in redelijkheid noodzakelijk is voor het aan de dag brengen van de waarheid. Dit is het geval wanneer er aanwijzingen zijn dat de verdachte samen met anderen sporen kan verwijderen of getuigen kan beïnvloeden. Dit wordt ook wel het onderzoeksbelang genoemd.

(= een van de gronden voor voorlopige hechtenis)

Answer 9

Collusiegevaar = dat voorlopige hechtenis in redelijkheid noodzakelijk is voor het aan de dag brengen van de waarheid. Dit is het geval wanneer er aanwijzingen zijn dat de verdachte samen met anderen sporen kan verwijderen of getuigen kan beïnvloeden. Dit wordt ook wel het onderzoeksbelang genoemd.

Question 10

Extra literatuur deel 1
Recaputilatie

H1 Plaatsbepaling en doel strafproces(recht)
1 Sanctierecht
Strafrecht is in tegenstelling tot privaatrecht en staats- en bestuursrecht te kenmerken als sanctierecht. Strafrecht treedt op tegen wederrechtelijke gedragingen, het object van strafrechtspleging. Tegenover deze wederrechtelijke gedragingen zet het strafrecht dus een bepaalde sanctie/straf, vandaar sanctierecht.

De straffen die middels het strafrecht opgelegd worden zijn niet bedoeld om onrecht te herstellen, het Nederlandse strafrecht wordt dan ook non-reparatoir genoemd. Het wordt wel opgelegd met als doel terechtwijzing en leedtoevoeging. Met deze leedtoevoeging hoopt men te bereiken dat de dader en derden in de toekomst zullen afzien van wederrechtelijke gedragingen, zogenaamde preventie. Verder is het strafrecht het enige recht waarin de vrijheidsstraf opgelegd kan worden (mensen opsluiten).

Hierbuiten valt nog te vermelden dat strafrecht publiekrecht is, omdat strafrecht een verhandeling is tussen overheid en burger (net als bestuursrecht). Een duidelijk verschilpunt met bestuursrecht is dat straf bij strafrecht alleen door een rechter opgelegd mag worden. Dit is logisch, omdat een onafhankelijk en kundig persoon de schuld zal moeten vaststellen. Een uitzondering wordt gevormd door fiscaal recht, omdat dit anders het rechterlijk apparaat zou overbelasten. Ook zijn de verkeersovertredingen van strafbare feiten naar ‘gedragingen waar bestuurlijke sancties op staan’ gegaan, zodat de overheid dit voortaan kon afhandelen. Sinds 2008 is de officier van justitie OvJ ook bevoegd een strafbeschikking uit te delen voor overtredingen en misdrijven waarop niet meer dan zes jaar gevangenisstraf staat. Zo’n strafbeschikking kan bestaan uit bijv. taakstraf, geldboete, ontzegging van besturen motorvoertuigen etc.

Tuchtrecht is een soort strafrecht binnen een bepaalde groep. Deze groep kan een vereniging zijn, of een beroepsgroep, van bijv. advocaten of militairen. Straffen in het tuchtrecht worden opgelegd als een lid zich niet aan de regels van de groep heeft gehouden. Deze regels kunnen in een wet staan, of uit een contract voortvloeien.

2 Strafprocesrecht vs. materieel strafrecht
Strafrecht kan worden onderverdeeld in drie subgroepen:
- strafprocesrecht: regelt hoe het strafrecht uitgevoerd moet worden, welke procedures er zijn, wie er onderzoek doet, etc. (sv)

• Materieel strafrecht: regelt wanneer welke gedragingen strafbaar zijn (Sr).
• Penitentiair recht: regels welke straffen er op deze gedragingen staan en wie deze straffen uit moet voeren (Sv).

Tip
Strafprocesrecht wordt ok wel geschaard onder het formeel strafrecht. Verder kan je de sancties die genoemd worden in het penitentiaire recht ook als materieel strafrecht zien en ‘wie de straffen moeten uitvoeren’ eveneens onder formeel strafrecht scharen. Dan houd je dus alleen onderscheid tussen formeel en materieel over.

Om een sanctie op te leggen die in het materiële strafrecht staat genoemd, zal een proces gevolgd moeten worden dat nauw omschreven is in het strafprocesrecht. Formeel strafrecht (hier valt strafprocesrecht dus onder) is kortom noodzakelijk verbonden aan materieel strafrecht en andersom. Het strafproces wordt ook wel gezien als de schakel tussen strafbare gedraging en sanctie. Strafrecht heeft ook een functie zonder dat men in de rechtszaal staat. Het kan namelijk preventief werken als je weet dat op een bepaalde gedraging (zoals iemand doodslaan) een straf staat. Dit is een manier waarop formeel strafrecht zonder materieel strafrecht kan werken: geen daadwerkelijke sancties, wel een effect.

3 Doel strafprocesrecht
Het strafproces is dus bedoeld om uitvoerig uit te zoeken of iemand daadwerkelijk een strafbaar feit heeft gepleegd. De bedoeling is om de schuldigen te vinden en de onschuldigen te ontzien. Bovendien is het uitgangspunt in Nederland dat we beter tien schuldigen niet veroordelen, dan een onschuldige wel een straf op te leggen. Een ander uitgangspunt is dat men onschuldig is, totdat het tegendeel bewezen wordt geacht. Dit alles vraagt een strikte organisatie van het gehele strafrecht; bij iedere bevoegdheid zijn dus tal van beperkingen en voorwaarden gesteld. Er is in Nederland door de wetgever gekomen om ruime bevoegdheden uit te delen aan de overheid en deze bevoegdheden onder controle te plaatsen van onafhankelijke rechters, alsmede burgers te allen tijde de mogelijkheid te geven een advocaat te raadplegen. Dit systeem leek de wetgever beter dan een systeem met weinig bevoegdheden voor de overheid en weinig rechten voor de burgers tegenover het overheidshandelen. Het systeem met ruime bevoegdheden geeft de overheid namelijk wel voldoende mogelijkheden en de uitgebreide rechten voor de burgers geeft de burgers afdoende bescherming tegen eventueel willekeurig overheidshandelen.

Een belangrijk onderwerp bij dit vak is het verschil tussen inquisitoir en accusatoir. Een ‘accusatoir proces’ houdt in dat twee gelijkwaardige partijen tegen elkaar strijden en de rechter zich lijdelijk opstelt als een scheidsrechter die erop toeziet dat men zich aan de ‘spelregels’ houdt.

Bij een inquisitoir proces zijn de justitie en rechter actief op zoek naar de waarheid. Hierbij is de verdachte object van onderzoek en dus zijn partijen zeker niet gelijkwaardig.

In Nederland hebben we een gematigd accusatoir proces. Dit, omdat het proces in de beginfase vooral inquisitoir is, veel onderzoek naar de verdachte, en het proces later, in de rechtszaal veel meer accusatoir is.
In de rechtszaal mag de verdachte zich middels een raadsman verdedigen. Toch is de verdachte dan nog steeds niet echt gelijkwaardig, daar hij geen dwangmiddelen richting het OM mag gebruiken. Wel moet men de rechten van de verdachte continu respecteren, want hij/zij is nog steeds een burger (die nog niet schuldig is verklaard). De Nederlandse wetgever heeft voor dit proces gekozen zodat de rechter het verhaal van twee kanten hoort en zo het dichtst bij de waarheid kan komen.

Verdere factoren die van belang zijn bij het strafproces, zijn bijv. internationale verdragen, waar de NL regelgeving rekening mee moet houden. Ook het ongeschreven recht heeft werking in het Nederlandse strafrecht. Daarbuiten hangt veel af van de functionarissen die het recht uitvoeren/toepassen. Alleen als deze functionarissen de regels correct, maar wel tactvol, toepassen zal het systeem werken.

strafrechtfunctionarissen zijn dus erg belangrijk. Zij moeten ervoor zorgen dat het stelsel een betrouwbaar en goed imago houdt, omkleed met fatsoen en beschaving. Als dit imago afbrokkelt, kan dat desastreus zijn voor de rechtstaat. Dus is het zorg, om ook criminele en verdachten met respect en fatsoen, dat zij als mens verdienen, te behandelen. Het systeem moet zogezegd boven de criminelen staan en zich niet tot hun niveau verlagen. In dat kader wordt wel een gesteld: een functionaris zou, als hijzelf de dader zou zijn geweest, tevreden moeten zijn over zijn eigen functioneren.

Het strafproces heeft, buiten het hoofddoel (schakel tussen feit en sanctie), nog enkele nevenfuncties:

• speciale preventie: een verdachte kan soms door het proces alleen al voldoende gestraft worden, zodat een daadwerkelijke sanctie overbodig is.
• Generale preventie: als derden zien dat verdachten een proces aangedaan krijgen en een straf opgelegd krijgen, zal dat normconform gedrag aanmoedigen.
• voorkomen van eigenrichting; als de samenleving weet dat tegen criminelen wordt opgetreden, zullen ze minder snel voor eigen rechter gaan spelen.
• Orde scheppen: het aanpakken en veroordelen van misdadigers geeft een veilig gevoel en minder eigenrichting dus meer orde en rust.
• genoegdoening slachtoffer: het slachtoffer kan in het strafproces schadevergoeding eisen en zijn verhaal vertellen, wat genoegdoening zal geven.

Let op: Het strafproces mag NOOIT gebruik worden om alleen deze nevendoelen te verwezenlijken; het hoofddoel moet altijd prioriteit zijn. Men mag een verdachte natuurlijk nooit veroordelen, alleen omdat de nevenfuncties dan goed uitkomen. Kortom, de verdachte moet eerst objectief schuldig verklaard worden, dan pas mogen de nevenfuncties in beeld komen.

4 Consensuele procedures
Misdrijven kunnen ook op een buitengerechtelijke wijze worden afgedaan. Dat houdt kortgezegd in dat deze feiten niet voorgelegd worden aan een strafrechter. Een goed voorbeeld van de buitengerechtelijke afdoening is de transactie, waarover later meer.

5 Gemoderniseerd wetboek
Het wetboek van strafvordering wordt op de schop genomen. Het zal in de toekomst waarschijnlijk, net als het Burgerlijk Wetboek, bestaan uit 8 boeken. Een vijftal ontwikkelingen liggen aan deze drastische verandering ten grondslag. Deze ontwikkelingen zijn:

1. De doelstellingen van het strafprocesrecht zijn veranderd. Zo zijn de reeds genoemde nevenfuncties een steeds belangrijkere rol gaan spelen in het strafrecht.
2. De aard van de criminaliteit is veranderd.
3. De rolverdeling tussen de strafrechtelijke actoren is veranderd.
4. De strafrechtpleging is geïnternationaliseerd.
5. Nieuwe technologische ontwikkelingen hebben de vorm van strafvordering veranderd.

h2 bronnen NL strafprocesrecht

1 strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel komt terug in art. 1 Sv: ‘Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien’. Dit strafvorderlijk legaliteitsbeginsel moet onderscheiden worden van het strafrechtelijke (materieelrechtelijke) legaliteitsbeginsel dat terugkomt in art. 1 Sr (maar ook in art. 7 lid 1 EVRM, art. 15 lid 1 IVBPR en art. 16 Gw). Tezamen beogen beide bepalingen de democratische, want wettelijke, grondslag van de strafrechtspleging te verzekeren.

Tip zet bij art. 1 Sr ook de andere wettelijke bepalingen art. 7 lid 1 EVRM, art. 15 IVBPR en art. 16 GW waar het materieel rechtelijke legaliteitsbeginsel is voorzien.

Naar vaste opvatting wordt in art. 1 Sv, anders dan in art. 1 Sr, op een wet in formele zin gedoeld. Dat is in tweeërlei opzicht van belang:
1 er wordt beoogd de opkomst van plaatselijk of regionaal procesrecht te voorkomen
2 in art. 1 Sv ligt, meer dan in art. 1 Sr, de eis van een zekere kwaliteitsgarantie besloten. Alleen in zware procedures (tussen de regering en de Staten-Generaal), die gelden voor de totstandkoming van wetten in formele zin, mag strafprocesrecht worden vastgesteld.

2 Bij de wet voorzien
Art. 1 Sv eist dus dat het strafprocesrecht door een wet in formele zin tot stand moet komen; delegatie is echter wel toegestaan. Men moet hier wel voorzichtig mee omgaan, art. 1 Sv en art. 107 Gw eisen dat het strafprocesrecht zo veel mogelijk door de wetgever in formele zin wordt bepaald. De delegatietermen zoals ‘regelt’ etc. moeten in het strafprocesrecht niet zo worden opgevat.

3 De strafvordering
Tegenwoordig betekent strafvordering ‘de gehele procedure in strafzaken’.
Daaronder valt in ieder geval:
- opsporing
- vervolging
- tenuitvoerlegging
- het rechterlijk handelen in strafzaken.

Strafvordering omvat niet alleen de wijze van procedure in strafzaken, maar ook de organisatie van de bij strafrechtspleging betrokken organen. Met de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden en de wet over terroristische misdrijven is het begrip opsporing ruimer geworden. Volgens art. 132a Sv wordt tegenwoordig al van opsporing gesproken indien er sprake is van een ‘onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen’. Men noemt deze ruime definitie van opsporing ook wel ‘vroegsporing’.
Toezicht versus strafvordering.

De vraag is altijd wanneer het houden van toezicht overgaat in opsporing. In art. 3 Politiewet 2012 wordt de taak van de politie omschreven: ‘de politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven’.
Deze bepaling geeft dus aan dat de politie belast is met het houden van toezicht. De grens tussen toezicht en opsporing is nogmaals best vaag. Geringe inbreuken op iemand privacy vallen vaak nog onder het houden van toezicht, maar dit hangt af van de soort inbreuk.

4 Exclusiviteit van de wettelijke regeling
In art. 1 Sv staat dat de strafvordering alleen op de bij wet voorziene wijze plaatsheeft. Dat lijkt op het eerste gezicht op een gesloten systeem van strafvordering. Het is echter een illusie te menen dat een wet alle handelen van de bij strafrechtsplegingen betrokkenen zou kunnen regelen. De HR heeft daarom in de loop der tijd ook enkele buitenwettelijke dwangmiddelen/rechtsfiguren erkend.

Een paar van die buitenwettelijke rechtsfiguren:
- buitenwettelijke dwangmiddelen: deze zijn erkend in het arrest ‘Getuige Piet Geus’. Hierin is bepaald dat de opsporingsambtenaar een getuige naar zijn gegevens (naam, voornaam, adres) mag vragen. Mogelijk kan de rechtvaardiging worden gevonden in het feit dat de inbreuk op de bewegingsvrijheid van de getuige vrij beperkt is.

• Rechtsfiguur ‘ad informandum’: Dit figuur houdt in dat het OM naast het in de dagvaarding vermelde strafbare feit nog een ander strafbaar feit aan de rechter mag voorleggen. Dit feit staat niet in de tenlastelegging en is daarom ook geen voorwerp van bewezenverklaring. Er wordt bij de sanctionering echter wel rekening mee geouden.
• De kroongetuige: dit is ook een buitenwettelijke rechtsfiguur. Het is een getuige die zelf verdachte is. De kroongetuige is bereid in ruil van een beloning (vaak strafvermindering) een verklaring af te leggen tegen een of meerdere verdachten.
• Richtlijnen: beleidsregels waarbinnen de leden van het OM en de opsporingsambtenaren gebruik mogen maken van discretionaire bevoegdheden.

5 De interpretatie van strafprocessuele voorschriften
De burger behoort zekerheid te hebben over wat strafbaar is. Hij mag niet overgeleverd worden aan de willekeur van de met strafrechtspleging belaste overheidsinstanties. De rechtszekerheid en de kwaliteit van wetgeving spelen vooral een grote rol bij de bepalingen bij inbreuken op rechten en vrijheden van de burger toestaan. Een strikte uitleg van de bewoordingen kan echter weer op gespannen voet staan met de behoefte om een bepaald wenselijk geacht resultaat te bereiken.

In het arrest ‘HR 18 februari 1986, NJ 1986, 695’ komt dit probleem goed naar voren. In de zaak wenste de aangehouden verdachte zijn persoonsgegevens niet bekend te maken. De Hoge Raad overwoog dat een anonieme verdachte daarom gelijkgesteld kon worden met een verdachte zonder vaste woon- of verblijfplaats als bedoeld in art. 6:72 lid 2 sub 1 (oude bepaling). Door dit te doen, kon de verdachte alsnog zijn straf krijgen. Aan de andere kant kan men zich afvragen of deze ruime uitleg niet in strijd is met het legaliteitsbeginsel.

6 Wet als bron van strafprocesrecht
De belangrijkste bron van het strafprocesrecht vormt het Wetboek van Strafvordering (Sv), dat uiteenloopt in vijf boeken:
1. Algemene bepalingen.
2. Strafvordering in eerste aanleg.
3. Rechtsmiddelen.
4. Enige rechtsplegingen van bijzondere aard.
5. Tenuitvoerlegging en kosten.

Belangrijke strafprocesrechtelijke bepalingen treft men ook aan in de Wet RO, maar bijv. ook de Eedswet 1971 en de Penitentiaire beginselenwet. Tenslotte zijn ook bepalingen in de GW te vinden.

7 Beleidsregels
Beleidsregels kunnen worden onderscheiden in:
1. Aanwijzingen: Aanwijzingen bevatten dwingende, normatieve regels en worden onder meer gebruikt om leiding te geven bij de uitoefening van discretionaire bevoegdheden op het terrein van opsporing en vervolging.
2. Richtlijnen voor strafvordering: Richtlijnen schrijven aan de leden van het OM voor welke straffen zij in bepaalde gevallen moeten eisen.
3. Handleidingen; en
4. Instructies.
De door rechters opgestelde oriëntatiepunten voor straftoemeting zijn géén recht in de zin van art. 79 RO: deze zijn immers niet afkomstig van een instantie die bevoegd is rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de door de wetgever gelaten ruimte.

Answer 10

Extra literatuur deel 1

Question 11

Extra literatuur deel 2

H3 Uitgangspunten en beginselen van het procesrecht

1 inleiding
Aan het strafprocesrecht liggen bepaalde uitgangspunten ten grondslag. We gaan zo kijken naar de klassieke uitgangspunten van de Nederlandse strafvordering. Die worden later allemaal in diverse hoofdstukken uitvoeriger behandeld. Vervolgens gaan we kijken naar de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht.

2 Klassieke uitgangspunten
Klassieke uitgangspunten van het formele strafrecht zijn:

• Onafhankelijkheid rechter
  De rechter is onafhankelijk van de uitvoerende en wetgevende macht. De trias politica blijft zo in stand.
• Onpartijdigheid van de rechter:
  De onpartijdigheid van de rechter houdt uiteraard in dat de rechter geen kant kiest tijdens het proces. De rechter mag ook geen zaken behandelen van personen met wie hij een band heeft (vriend, kennis, familielid etc.)
• Beroepsrechters:
  In Nederland vindt er geen juryrechtspraak plaats. Er wordt alleen gebruik gemaakt van beroepsrechters.
• Het vervolgingsmonopolie van het OM:
  Alleen het OM mag strafzaken bij de strafrechter aan brengen.
• Het opportuniteitsbeginsel:
  Het OM heeft op basis van dit beginsel de vrijheid uit het aanbod van strafzaken een selectie te maken van zaken die zich lenen voor vervolging. Het OM bepaalt dus of iemand wel of niet wordt vervolgd.
• Correctiemechanismen:
  Soms besluit het OM een zaak niet te vervolgen, terwijl het voor de betrokkenen juist wel wenselijk is als deze zaak wordt vervolgd. Er bestaan daarom correctiemechanismen om het vervolgingsmonopolie en het opportuniteitsbeginsel van het OM in balans te houden. Rechtstreeks belanghebbenden kunnen namelijk op grond van art. 12 Sv beklag doen over het niet vervolgen van strafbare feiten. De definitie van ‘rechtstreek belanghebbenden’ wordt gegeven in art. 12 lid 2 Sv. De verdachte die van mening is dat zijn vervolging ongerechtvaardigd is, kan een bezwaarschrift tegen de kennisneming van verdere vervolging of de dagvaarding indienen (art. 350 Sv jo. art. 262 Sv)
• Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel (art. 1 Sv):
  Strafvordering heeft alleen plaats op de bij de wet voorziene wijze
• Geen procedure zonder verdenking
• Presumptio innocentiae (vermoeden van onschuld):
  Eenieder die wordt beschuldigd van een strafbaar feit wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld overeenkomstig de wet wordt bewezen art. 14 lid 2 IVBPR jo. art. 6 lid 2 EVRM). Dit beginsel heeft op zijn beurt weer vijf uitgangspunten:
  1 de verdachte moet niet worden belast met het bewijzen van zijn onschuld
  2 De rechter moet ook ‘uitstralen’ dat hij de verdachte niet als een reeds veroordeelde beschouwt art. 271 lid 2 Sv
  3 Er moet voorkomen worden dat de verdachte voor zijn veroordeling aan irreparabele maatregelen wordt onderworpen

4 Tijdens de voorlopige hechtenis moet de verdachte niet als een dader worden behandeld

5 Informatieverstrekking aan de media moet worden beperkt tot vaststaande feiten en mag geen strafrechtelijke conclusies bevatten

• Hoor en wederhoor:
  De rechter moet beide procespartijen de mogelijkheid geven om hun standpunten naar voren te brengen tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Het principe van hoor en wederhoor ligt ook besloten in de notie van eerlijk proces art. 6 lid 1 EVRM en art. 14 lid 1 IVBPR.
• Het recht op rechtsbijstand:
  Het recht op rechtsbijstand wordt bevestigd in art. 18 lid 2 GW jo. art. 6 lid 3 sub c EVRM en art. 14 lid 3 sub b en d IVBPR.
• Het recht op vertolking en vertaling
• Het zwijgrecht:
  De verdachte heeft het recht om te zwijgen art. 29 lid 2 Sv
• Interne openbaarheid:
  Het gaat erom dat de procespartijen in elk geval tijdens het onderzoek ter terechtzitting alle processtukken kennen
• Externe openbaarheid:
  Externe openbaarheid heeft betrekking op de toegankelijkheid van het onderzoek ter terechtzitting en van de uitspraak voor rechtsgenoten. Art. 121 GW, art. 4 jo. 5 RO, art. 6 lid 1 EVRM en art. 14 lid 1 IVBPR verwoorden de eis van externe openbaarheid.
• Motivering:
  uitspraken moet goed worden gemotiveerd art. 121 GW
• Onmiddellijkheidsbeginsel:
  De rechter oordeelt op basis van materiaal dat ter terechtzitting door hemzelf of ten overstaan van hem naar voren is gebracht. Dit beginsel komt een beetje terug in het wetboek van Strafvordering. Art. 348 jo. 350 Sv eisen dat de zittingsrechter beraadslaagt naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting.

Tip:
Zoals je ziet komen veel van deze beginselen terug in je wettenbundel. Je zou ze kunnen markeren of kunnen voorzien van een plakkertje in een specifieke kleur, zodat je weet dat je op die plekken de ‘klassieke uitgangspunten’ terug kan vinden.

3 beginselen van een behoorlijk strafprocesrecht
Wij hebben eerder al gezien dat op gebied van strafvordering ook aan ongeschreven recht een plaats toekomt. Daarbij is in de eerste plaats gewezen op de omstandigheid dat het wetboek van strafvordering bol staat van discretionaire bevoegdheden. In de tweede plaats staan er, zodra de autoriteit heeft besloten een bepaalde bevoegdheid te hanteren, vaak verschillende actiemogelijkheden open. De beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid zijn echter geen vrijheden waarvan naar willekeur gebruik mag worden gemaakt. De burger mag van de overheid verlangen dat zij die bevoegdheden consistent en consequent gebruikt en volgens een bepaald plan te werk gaat. Niet alleen het verbod van willekeur maar ook andere eisen/beginselen beperken de beleidsvrijheid.
De normatieve kracht van deze beginselen is in jurisprudentie erkend. Zie hiervoor HR Braak bij binnentreden en niet ontvankelijkheid OM.

Beide arresten waren voor het strafprocesrecht erg belangrijk. Zij impliceren de opdracht aan de politie en aan het OM om niet alleen rekening te houden met wetten en verdragen, maar ook met de beginselen van een goede procesorde, respectievelijk beginselen van behoorlijk procesrecht.

Veelal wordt er een onderscheid gemaakt tussen materiële en processuele beginselen. De materiële beginselen zien op de inhoud van de handeling of het besluit. De processuele (of formele) zien op de wijze van totstandkoming van de handeling of het besluit en de uitvoering daarvan. Duk onderscheidde drie groepen van processuele beginselen:
1. De eis van zorgvuldige voorbereiding.
2. De eis van correcte bejegening.
3. De eis van consciëntieuze besluitvorming.

Wij focussen ons nu echter meer op de materiele beginselen. Een viertal materiële beginselen worden door diverse bestuursrechtelijke auteurs onderscheiden:
1. Het vertrouwensbeginsel: De door de overheid opgewekte verwachtingen dienen in redelijkheid te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten.

2. Het gelijkheidsbeginsel: Vergelijkbare zaken moeten op dezelfde wijze behandeld worden. In de rechtspraak heeft dit beginsel in de context van opsporing en vervolging tot nu toe nog geen grote rol gespeeld.
3. Het beginsel van zuiverheid van oogmerk (détournement de pouvoir): Dit beginsel houdt in dat de overheid een bevoegdheid niet voor een ander doel mag gebruiken dan waarvoor deze is gegeven.
4. Het beginsel van redelijke en billijke afweging (het verbod van willekeur): Van de strafrecht-functionarissen mag worden verlangd, dat zij de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar afwegen. Dat komt eigenlijk weer neer op de volgende twee eisen:
   a. Proportionaliteit: Er moet een redelijke verhouding bestaan tussen de wijze van optreden en het beoogde doel.
   b. Subsidiariteit: Men moet op zo’n min mogelijke bezwarende wijze optreden.

Answer 11

Extra literatuur deel 2

Question 12

Extra literatuur deel 3
H4 Personen en organen

5 Verdachte
De verdachte is uiteraard een van de kernfiguren in het strafprocesrecht. Je mag niet zomaar als verdachte aangemerkt worden, want als je eenmaal verdachte bent, mogen er allerlei dwangmiddelen op je toegepast worden (zoals aanhouding en staande houding). In art. 27 lid 1 Sv staat de definitie van een verdachte: ‘ degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit’. Verder staan in lid 1 drie bestanddelen die aanwezig moeten zijn:
1 een redelijk vermoeden van schuld;
2 aan een strafbaar feit
3 dat volgt uit feiten of omstandigheden

In het arrest Hollende Kleurling is beschreven hoe deze bestanddelen uitgewerkt moeten worden.
Hieronder bespreken we de bestanddelen, gekoppeld aan het arrest.

1 Redelijk vermoeden van schuld: er moet een objectief vermoeden zijn dat iemand de verdachte is.
Het arrest omschrijft dit als individualiseerbaarheid: niet iedereen met blond haar is verdachte, er moeten concrete duidelijke kenmerken zijn waarom iemand de verdachte is.

2 Strafbaar feit: onder gelding van het legaliteitsbeginsel staat alleen straf op feiten die door de wetgever als strafbaar zijn aangemerkt. Bovendien, als het feit niet strafbaar is, hebben de autoriteiten zich ook niet te bemoeien met de daad. Bijv.: het uitlaten van je hond is niet strafbaar, en dus hebben strafvorderlijke autoriteiten zich ook met de daad niet te bemoeien. De term uit Hollende Kleurling hiervoor is:
- concretiseerbaarheid: er moet een wet zijn die de daad van de beoogde verdachte strafbaar stelt, anders kan die persoon geen verdachte van een strafbaar feit zijn en mag hij dus geen dwangmiddelen tegen krijgen.

3 Feiten of omstandigheden: dit kunnen getuigenverklaringen zijn, maar ook de ervaring van de ambtenaar of feiten van algemene bekendheid (sneeuw is koud). In het arrest wordt genoemd:
- objectiveerbaarheid: het vermoeden moet gebaseerd zijn op objectieve feiten en niet op een subjectieve mening van een ambtenaar.

Het kan ook zijn dat men een persoon van strafbare feiten verdenkt die tot een bepaalde groep behoort, zonder dat men het individu scherpt voor ogen heeft. Hierbij moet gedacht worden aan een motorclub die bij een drugsdeal betrokken is, of een voetbalvereniging waar een vechtpartij is. Het verdenken van een hele groep heet collectieve verdenking. Hierbij is het gebruikelijk dat meerdere personen opgepakt worden, ook al heeft waarschijnlijk maar een iemand daadwerkelijk de daad gepleegd.

Het is bekend dat men dwangmiddelen mag gebruiken tegen verdachten, maar een verdachte heeft ook rechten. Zo hoeft een verdachte bij het verhoor niet te antwoorden art. 29 lid 1 Sv en moet hem van tevoren ook worden medegedeeld dat hij niet verplicht is te antwoorden art. 29 lid 2 Sv. Dit recht geldt dus nog niet als een persoon nog niet als verdachte kan worden aangemerkt.
Voorbeeld:
Klaas heeft net een zak snoep uit de supermarkt gestolen en rent naar zijn huis vlakbij. De zak is echter stuk en er ligt een spoor van snoepjes naar zijn huis. De politie volgt het spoor en komt uit bij een huis, waar Klaas zelf opendoet. De politieagent vraagt vervolgens: was u net in de supermarkt? Waarop Klaas met volle mond zegt: Ja, ik was net in de supermarkt. Op dit moment was Klaas nog geen verdachte in de zin van art. 27 lid 1, dus had hij nog geen zwijgrecht en hoefde de politieagent dat dus ook niet te melden. Zie in dit verband ook het arrest ‘Plastic boodschappentasje’.

Zoals eerder gezegd, geldt art. 27 lid 2 Sv als definitie voor verdachte op het moment dat de vervolging is begonnen: ‘ degene tegen wie de vervolging is gericht’. In de wet staat echter niet keihard wat bij de vervolging hoort en wat niet. De praktijk en wetenschap stellen dat de vervolging begint als: een opsporingsambtenaar de zaak op een enige wijze aanhangig maakt bij een rechter. Verder valt tegenwoordig ook het uitvaardigen van een strafbeschikking onder vervolging.

Iemand die wordt gedagvaard, een strafbeschikking krijgt, voorwerp van een onderzoek is door de rechter-commissaris of tegen wie voorlopige hechtenis is bevolen (allemaal vormen van vervolging) kan dus volgens art. 27 lid 2 Sv als verdachte aangemerkt worden. Moet in deze situaties ook nog een redelijk vermoeden van schuld bestaan? Of kan art. 27 lid 1 Sv volledig buiten beschouwing worden gelaten als lid 2 geldt? Het antwoord hierop is dat er geen vervolgingsdaden mogen plaatsvinden als er geen redelijk vermoeden van schuld is. Dit is logisch, want als er geen schuldvermoeden is, kan het hoofddoel van het strafproces (sanctioneren van wederrechtelijk gedrag) nooit bereikt worden. Als het hoofddoel ontbreekt, dient men onmiddellijk te stoppen met het strafproces.

Om duidelijk te maken wie de verdachte nu precies is, moet zijn identiteit vastgesteld worden. Om dit te doen, maakt de politie gebruik van ondervragingen, ID-papieren en DNA. De algemene voorschriften en welke methoden gebruikt mogen worden voor het vaststellen van de identiteit staan in art. 27a en 27b Sv. In art. 27a Sv staan de toegestane methoden opgenoemd en art. 27b Sv regelt de toekenning van een ‘ strafrechtsketennummer’. Dit nummer wordt voorts in alle dossiers over de verdachte vermeld. Voorts moet er nog op enkele rechten van de verdachte worden gewezen.

Allereerst kan er gewezen worden op het recht op informatie. In art. 27c Sv zijn diverse verplichtingen neergelegd tot het verstrekken van informatie aan de verdachte.

Voorts kan er gewezen worden op misschien wel het belangrijkste recht van de verdachte: het recht op rechtsbijstand door een raadsman art. 28 lid 1 Sv. Dit recht omvat zowel de consultatiebijstand (bijstand voor het verhoor) als de verhoorbijstand (bijstand tijdens het verhoor). De verdachte kan op elk gewenst moment verzoeken om hem de gelegenheid te verschaffen contact op te nemen met de raadsman.

Ook moet er sprake zijn van interne openbaarheid van de dossierstukken art. 30 lid 1. Een verdachte heeft namelijk het recht te weten waarop de vervolging is gebaseerd. Ook kan een verdachte zich dan op tijd voorbereiden, zodat hij tijdig tegenwoord kan geven. De verdere regels en uitzonderingen omtrent de inhoud en inzage van het dossier staan in art. 30-34, 137, 149a en 149b Sv.

Hiernaast heeft een verdachte ook het recht om gehoord te worden art. 29e Sv. Als een verdachte iets wil zeggen, moet dat kunnen, tenzij dit tegen het belang van het onderzoek is. Nu is het zo dat de verdachte in de rechtszaal, als hij is komen opdagen, altijd moet worden gehoord art. 23 lid 2 Sv. Ook heeft hij het laatste woord art. 311 lid 4 Sv.

Een ander recht van de verdachte is het recht op vertolking art. 27 lid 4 Sv, als hij de NL taal niet of nauwelijks beheerst. Hij mag zich dan laten bijstaan door een tolk. Dit recht geldt ook voor verdachten die gebrekkig horen of spreken (gebarentolk art. 131b Sv). Zie verder nog art. 28 lid 3 jo. 29a Sv.

Het laatste recht dat we hier bespreken is het recht op informatie. Zo moet de verdachte uiterlijk voor het verhoor te horen krijgen van welk strafbaar feit hij verdacht wordt. Ook moeten alle verdachten, ook als ze niet aangehouden zijn, vóór het verhoor begint, gewezen worden op hun rechten. Zie ook art. 27c Sv.

7 Raadsman
Een belangrijke en bekende deelnemer aan het strafproces is de raadsman, ook wel advocaat genoemd. Hij staat de verdachte bij, maar ook een getuige die is gegijzeld, de benadeelde partij, de persoon die het spreekrecht uitoefent of de belanghebbende die zich over beslag beklaagt. Een goede verdediging is met name voor de verdachte van cruciaal belang; het strafproces is tegen hem gericht en kan leiden tot aanzienlijke ingrepen in zijn persoonlijk leven, zoals zijn vrijheid en vermogen. Ook tijdens het proces kunnen ingrepen al via dwangmiddelen plaatsvinden. In vele situaties zal de verdachte daarbij rechten hebben, die hij niet zal kennen. Daarom is de verdachte gebaat bij bijstand door iemand die zijn rechten wel kent.

Daarnaast is een raadsman ook te zien als een vertrouwenspersoon voor de verdachte die vaak in een overdonderende procedure tegen een machtig apparaat zit. De raadsman heeft dan ook een geheimhoudingsplicht te betrachten ten aanzien van wat zijn cliënt hem toevertrouwt. Hij mag daarover ook niet in rechte getuigen; hij heeft een verschoningsrecht. Toch is het niet de bedoeling dat advocaten meegaan in het eventuele criminele gedrag van hun cliënten, waarop de Verordening op de advocatuur is opgesteld door de Nederlandse Orde van Advocaten. Ook verdachte financiële transacties dienen onder omstandigheden gemeld te worden.

De raadsman is niet alleen een juridisch adviseur en vertrouwenspersoon van de verdachte, maar over het algemeen ook zijn woordvoerder. Dit betekent niet dat de raadsman precies zegt wat de verdachte wil; hij heeft een eigen verantwoordelijkheid. Bij conflict kan dit ertoe leiden dat de raadsman de verdediging neerlegt. Hij komt wel op voor het belang van zijn cliënt; de raadsman is principieel partijdig. Hij dient dan ook niet zozeer de belangen van de strafrechtspleging, maar die van de cliënt. De strafrechtspleging wordt gediend door de politie, het OM en de rechter. Toch is het formeel niet zo dat de ene partij (het OM) tegenover de andere partij (verdachte) staat en waarbij het OM ten koste van de verdachte wil winnen. Het OM wil de strafrechtelijk relevante waarheid vinden met respect voor de geldende regels. Eén van die regels is uitgedrukt in de onschuldpresumptie: eenieder die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, wordt vermoed onschuldig te zijn totdat zijn schuld volgens de wet is bewezen (art. 6 EVRM, art. 14 lid 2 IVBPR). Toch zal het OM vaak uitgaan van een verdenking en die willen bewijzen. Het is dan aan de raadsman om ook de ontlastende hypothesen tot uitwerking te brengen, al is het dus niet zijn taak mee te werken aan de waarheidsvinding.

Een goede verdediging is ook in het belang van de samenleving, omdat het het vervolgings- en opsporingsapparaat kan behoeden voor misstappen en kan voorkomen dat onschuldigen onterecht veroordeeld worden. De raadsman controleert of de belangrijke beperkingen en randvoorwaarden die aan het vinden van de waarheid zijn verbonden, worden nageleefd. Hij dient hiermee ook de rechtsorde. In art. 18 Gw is het recht op rechtsbijstand dan ook als grondrecht geformuleerd, net als in art. 6 lid 3 sub EVRM en art. 14 lid 3 sub d IVBPR. Desalniettemin is rechtsbijstand niet verplicht voorgeschreven.

Ook als de verdachte van zijn vrijheid is beroofd, heeft de raadsman in principe vrije toegang tot zijn cliënt (art. 45 Sv). Hij kan alleen met hem spreken en van briefwisseling wordt niet door anderen kennisgenomen. Dit geldt uiteraard ook buiten detentiesituaties. Wel is gedacht aan het vereiste toezicht tegen ontvluchting, aan de veiligheid van de raadsman en aan het waken tegen misbruiken bij het schriftelijk verkeer tussen de raadsman en de verdachte. Ook de huishoudelijke reglementen moeten in acht genomen worden; bijvoorbeeld dat de raadsman ’s nachts zijn cliënt niet kan bezoeken. Tot slot mag het onderzoek ook niet worden opgehouden door het vrij verkeer.

Verder heeft de raadsman net als de verdachte recht op kennisneming van de procestukken en op het verkrijgen van een afschrift daarvan (zie art. 48 Sv). Sommige stukken moeten volgens het wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht, zoals de dagvaarding en de kennisgeving van verdere vervolging. De raadsman moet ingevolge art. 48 Sv daarvan onverwijld een afschrift krijgen. Als dit niet gebeurd is, de raadsman daardoor niet op de hoogte is en om die reden niet ter zitting verschijnt, die wel behandeld wordt, is het onderzoek ter terechtzitting nietig. De verdachte kan er ook voor gekozen hebben zich niet bij te laten staan. Als de raadsman wel wil optreden voor zijn cliënt, dient hij dit bij de griffie op te geven. Als in hoger beroep blijkt dat dit in eerste aanleg fout is gegaan, mag de zaak niet behandeld worden en moet hij terugverwezen worden naar de rechter van eerste aanleg.

8 De politie
De politie vervult een belangrijke taak in de strafrechtspleging. Art. 3 Politiewet stelt: “ De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen, die deze behoeven.” De politie is dus ondergeschikt aan het bevoegd gezag. De politie kan immers ingrijpende bevoegdheden aanwenden; zij hebben een geweldsmonopolie. Wie treden op als gezaghebbers? Een belangrijke actor is de burgemeester, die in het kader van art. 11 lid 1 Politiewet bepaalt dat de politie bij de handhaving van de openbare orde in een gemeente onder het gezag van de burgemeester staat.

Wat zijn de taken van de politie? in art. 3 zagen we al de hulpverleningstaak. In art. 11 en 12 politiewet worden ook de handhaving van de openbare orde en de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde genoemd als taken van politie. Het handhaven van de rechtsorde valt dus uiteen in:
- De strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde; hierbij gaat het om de voorkoming, opsporing, de beëindiging, de vervolging en de berechting van strafbare feiten en ook de tenuitvoerleggingen van beslissingen van de rechter en het OM. Overigens komt niet alles wat hiervoor genoemd is daadwerkelijk op het bordje van de politie.

• de handhaving van de openbare orde.

Als de politie in een situatie geweld moet gebruiken bij de uitoefening van haar taken, is de politie daartoe gerechtigd door art. 7 lid 1 Politiewet. De beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit dienen daarbij in acht genomen te worden. De politie moet als dat mogelijk is een waarschuwing geven alvorens geweld te gaan gebruiken. Ten slotte kan nog worden gewezen op het driehoeksoverleg, welke geschied tussen de politie, de burgemeester en de OvJ. De burgemeester en de OvJ zijn de gezagdragers van de politie. Het is van belang dat de gezagsdragers regelmatig met elkaar overleggen over de taken van de politie.

-

Hoofdstuk 11: Vrijheidsbenemende dwangmiddelen
1 t/m 4
Soms is het zo dat het doel de middelen heiligt. In het geval van een strafzaak is het doel de waarheid te vinden en om dat te bereiken zijn er soms dwangmiddelen nodig. Dwangmiddelen kunnen ervoor zorgen dat andere getuigen niet beïnvloed worden, bewijsmateriaal gevonden wordt of niet verloren gaat, iemand netjes zijn verklaring aflegt, etc. Het probleem met dwangmiddelen is dus wel dat ze de rechten en vrijheden van personen schenden, omdat deze personen geen toestemming voor de handeling hebben gegeven.

Als de toestemming wel gegevens is, is er geen sprake van een dwangmiddel (mits toestemming vrije wilsuiting was).

Dwang wordt dus, in het belang van het onderzoek, rechtmatig geacht, mits de inbreuk ‘gelegitimeerd’ is door een wet in formele zin. Ook is het zo, dat burgers deze dwangmiddelen verplicht over zich heen moeten laten gaan; je verzetten tegen de dwangmiddelen is in principe strafbaar bijv. 180 en 184 Sr.

Dwangmiddelen zijn wel serieus ingrijpende handelingen. Zo is het vorderen van gegevens, of een stopteken van de verkeersagent geen dwangmiddel, ondanks dat weigering wel strafbaar is. Ter vergelijking: het zelf zoeken naar gegevens door een ambtenaar, of het van de weg rammen door een agent, is wel een dwangmiddel. Verzoeken zijn dus geen dwangmiddelen, handelingen wel. Verder is het van belang dat zowel de wetgever als de uitvoerder continu de belangen van het individu tegenover het belang van effectieve strafrechtspleging afwegen. Men moet de zogenaamde ‘proportionaliteit’ en ‘subsidiariteit’ in het oog houden. Wat houden deze twee termen in?

• Subsidiariteit: is het gebruik van bijv. geweld wel passend bij situatie?
• Proportionaliteit: is de mate van het gebruikte geweld wel passend bij de situatie?

Naast dwangmiddelen wordt ook de term steundwangmiddelen gebruikt. Het bekendste steundwangmiddel is wel het betreden van een woning. Het betreden is geen doel op zich, maar het is een middel om een ander dwangmiddel ( aanhouding bijv.) mogelijk te maken.

Dwangmiddelen zijn bovendien altijd discretionaire bevoegdheden. Dat wil zeggen dat een bevoegd persoon nooit verplicht is het dwangmiddel op te leggen, ook al wordt er wel voldaan aan alle eisen in de wet.

Soms worden inbreuken op grondrechten door de wet gelegitimeerd. Denk hierbij bijv. aan situatie waarin de gerechtigde uitdrukkelijk of stilzwijgend toestemming geeft. Zonder de toestemming zou sprake zijn vaan een inbreuk op een grondrecht. Een voorbeeld hiervan is het betreden van een woning en het doorzoeken daarvan met verstrekte toestemming van de bewoner. Op zo’n moment is geen sprake van een strafvorderlijk dwangmiddel en zijn er dus geen andere voorwaarden waaraan moet worden voldaan. Wanneer is sprake van toestemming? Als er een wilsuiting is die vrijelijk is gegeven door iemand die bevoegd is over het grondrecht te beschikken en waarbij de verlener van de toestemming zich bewust is van het vrijwillige karakter van die medewerking en de afstand van de rechtsbescherming.

De toepassing van geweld bij het maken van de inbreuk moet redelijk en billijk zijn. Art. 7 Politiewet ziet hier ook op toe. Ook hierbij gaat het weer om de begrippen proportionaliteit en subsidiariteit: het geweld dat wordt gebruikt moet het doel rechtvaardigen en dat doel moet niet op een andere wijze kunnen worden bereikt.

Als de omstandigheden niet zijn veranderd, mag een verdachte niet een tweede keer aan eenzelfde dwangmiddel onderworpen worden. Alleen als de omstandigheden dus wezenlijk zijn veranderd, mag men, indien echt nodig, nog een keer hetzelfde dwangmiddel toepassen. Dit zal gebeuren als er bijv. nieuwe informatie naar boven gekomen is, of een nieuwe getuige zich heeft gemeld. Het is wel van belang dat deze nieuwe factoren ook echt niet voorzienbaar waren. Als de opsporingsambtenaren bijv. al wisten dat er ergens nog een getuige rondliep en die wordt pas na het eerste dwangmiddel opgespoord, mogen ze dit niet als reden voor een tweede keer gebruiken.

Er bestaan in principe vier soorten dwangmiddelen:

1. Dwangmiddelen met betrekking tot personen:
   * Staande houden;
   * Aanhouden;
   * Ophouden voor onderzoek;
   * Maatregelen ter identificatie;
   * Inverzekeringstelling;
   * Voorlopige hechtenis;
   * Maatregelen in het belang van onderzoek;
   * Opnemen van vertrouwelijke communicatie;
   * Onderzoek van communicatie;
   * Observatie;
   * Informanten;
   * Stelselmatige inwinning van informatie;
   * Infiltratie;
   * Afnemen van lichaamsmateriaal t.b.v. DNA-onderzoek en een bloedtest.
2. Dwangmiddelen met betrekking tot voorwerpen, gegevens en vorderingen:
   * Inbeslagneming;
   * Doorzoeking ter inbeslagneming;
   * Doorzoeking ter vastlegging van gegevens;
   * Onderzoek aan kleding en lichaam;
   * Onderzoek van voorwerpen, vervoersmiddelen en kleding;
3. Dwangmiddelen met betrekking tot plaatsen:
   * Schouw;
   * ‘Inkijken’.
4. Steunbevoegdheden komen in de voorgaande drie soorten dwangmiddelen voor.

We plaatsen de voorgeschreven dwangmiddelen in een overzichtelijk schema:

Answer 12

Extra literatuur deel 3

Question 13

Extra literatuur deel 4

Hoofdstuk 12: Niet-vrijheidsbenemende dwangmiddelen

9 Beslag en doorzoeking: begripsbepaling en beslaggronden
De inbeslagneming (art. 134 lid 1) neemt een belangrijke plaats in, in de praktijk van de strafrechtspleging. Het wordt in de wetsbepaling gedefinieerd als ‘ het onder zich nemen of gaan houden van enig voorwerp ten behoeve van de strafvordering’. Inbeslagneming leidt er doorgaans toe dat het voorwerp in de macht van de beslaglegger komt. De beperkingsclausules van art. 1 lid 1 van het Eerste protocol EVRM, dat het eigendomsrecht beschermd, geeft aan de staten veel ruimte om beslaglegging in het kader van de strafvordering te regelen. Inbeslagneming kan om verschillende redenen plaatsvinden:

• klassieke beslag art. 94: gericht op waarheidsvinding of op verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer
• Het conservatoir beslag art. 94a Sv: gericht op het veiligstellen van voorwerpen die in een later stadium kunnen worden gebruikt voor het verhaal van een hoge boete, een ontnemingsmaatregel of een schadevergoedingsmaatregel.

De 5 w’s, maar dan net anders, zijn als volgt:
Wat? Inbeslagneming (art. 134, 94 en 94a Sv)

Tegen wie? Er hoeft geen verdenking te zijn tegen een bepaalde persoon. Dat ligt ook voor de hand, nu het om inbeslagneming van voorwerpen gaat. Er moet wel een strafrechtelijk relevante situatie zijn. Er moet dus een zeker vermoeden van een strafbaar feit zijn. Er is echter geen kring van personen die door de inbeslagneming kunnen worden getroffen.

Waarop? Alle zaken en alle vermogensrechten. Het gaat hier om zaken in de zin van art. 3:2 BW; dus ook onroerende zaken en alle vermogensrechten. Zelfs voorwerpen die aan derden toebehoren vallen eronder, maar wel alleen met het oog op verbeurdverklaring (art. 33a lid 2 Sv) en onttrekking aan het verkeer.

Hoe? De meest eenvoudige vorm is het onder de arm nemen van het voorwerp door de beslaglegger en het deponeren ervan op het politiebureau. Bij vermogensrechten en onroerende zaken is inbeslagneming natuurlijk niet makkelijk te realiseren. Art. 94b en 94d geven daarbij hulp.

Doel? ‘Ten behoeve van de strafvordering’ (art. 94 lid 1)

Welke gronden? Er zijn verschillende gronden te noemen die vallen onder het doel ‘ten behoeve van de strafvordering’ (art. 94 lid 1):
1. De voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen. Bijvoorbeeld; het wapen waarmee geschoten is, de vervalste documenten, etc.
2. Voorwerpen die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr aan te tonen.
3. Inbeslagneming mag ook worden gebruikt met het oog op de tenuitvoerlegging van bepaalde sancties.

10 Beslag en doorzoeking: steunbevoegdheden
Als een van de bovenstaande beslaggronden van toepassing is, is het betreffende voorwerp vatbaar voor beslag. Er moet daarnaast ook een bevoegdheid tot inbeslagneming bestaan. Die bevoegdheid is vaak gekoppeld aan de toepassing van andere bevoegdheden of aan het optreden van een bepaalde functionaris. Die andere bevoegdheden zijn aan te merken als accessoire dwangmiddelen of als steundwangmiddelen. Er is sprake van een accessoir dwangmiddel de aanwending ervan legitimeert tot inbeslagneming, zoals bij aanhouding. Het zijn steundwangmiddelen als de hantering ervan de inbeslagneming mogelijk maakt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de doorzoeker ter inbeslagneming. De doorzoeking is dan een steundwangmiddel. In paragraaf 17 wordt hierop verder ingegaan.

Wat betreft de inbeslagneming door opsporingsambtenaren, de (hulp)OvJ en de R-C kunnen verschillende opmerkingen worden gemaakt:
1. Opsporingsambtenaren hebben een algemene beslagbevoegdheid. De beslagneming van opsporingsambtenaren is beperkt tot gevallen van ontdekking op heterdaad of van verdenking van misdrijven als omschreven in art. 67 lid 1. Aan deze bevoegdheid is een bevoegdheid gekoppeld dat alle plaatsen betreden mogen worden, dit geldt alleen niet bij het binnengaan van een woning, dan is de Awbi van toepassing. Ook mag een opsporingsambtenaar een plaats bevriezen in afwachting van de autoriteit die bevoegd is tot doorzoeking (art. 96 lid 2).

2. Inbeslagneming is ook toegelaten als iemand een verdachte bij ontdekking op heterdaad aanhoudt (art. 53 Sv). Deze aanhoudingsbevoegdheid komt aan eenieder toe. Als daarbij voorwerpen die vatbaar zijn voor inbeslagneming worden aangetroffen, maakt de opsporingsambtenaar een kennisgeving van inbeslagneming op (art. 53 lid 3 Sv). De wet vermeldt het niet specifiek, maar het lijkt hier te gaan om een inbeslagnemingsbevoegdheid door de opsporingsambtenaar.
3. De staande houdende (art. 52 Sv) of aanhoudende (art. 53 of 54 Sv) opsporingsambtenaar kan de voor inbeslagneming vatbare voorwerpen in beslag nemen. Deze opsporingsambtenaar heeft dus ook een inbeslagnemingsbevoegdheid met betrekking tot de voorwerpen die de verdachte met zich meevoert.
4. Als sprake is van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 mag elke opsporingsambtenaar een bevel tot uitlevering ter inbeslagneming geven aan degene die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp. Een dergelijk uitleveringsbevel mag niet aan de verdachte gegeven worden. Hem mag uiteraard wel om afgifte worden gevraagd. Brieven mogen alleen voorwerp van een bevel tot uitlevering zijn als de brieven van de verdachte afkomstig zijn of voor hem bestand zijn, op hem betrekking hebben of als deze het voorwerp van het strafbaar feit uitmaken (art. 96a lid 4). Voor post geldt iets dergelijks (art. 96a lid 5). Art. 551 bevat nog een aparte regeling voor de uitlevering van gemeengevaarlijke voorwerpen. Bij een aantal artikelen mag een gewone opsporingsambtenaar de uitlevering vorderen.
5. Opsporingsambtenaren mogen volgens art. 96b ter inbeslagneming vervoermiddelen doorzoeken. Dit mag allee in geval van ontdekking op heterdaad en in geval van een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1.
6. De OvJ en de hulp-OvJ mogen ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken, tenzij het gaat om een woning zonder toestemming of een kantoor van een professionele verschoningsgerechtigde of een verschoningsgerechtigde journalist of publicist. De doorzoeking is een steundwangmiddel, waarop de inbeslagneming is gericht. Art. 96 lid 1 gaat enkel over het zoekend rondkijken en het inbeslag nemen van voor de hand liggende voorwerpen. Voor meer is doorzoeking nodig. In eerste instantie is doorzoeking toevertrouwd aan de OvJ (art. 96c lid 1). De hulp-OvJ mag dit alleen doen als er een dringende noodzaak is en op de OvJ niet kan worden gewacht (art. 96c lid 2). Hiervoor is wel een machtiging van de OvJ nodig, die overigens ook nog tot drie dagen na de doorzoeking gegeven mag worden. Als een doorzoeking in een woning nodig is en de bewoner daartoe geen toestemming geeft is het zwaardere regime van art. 97 nodig.
7. De OvJ heeft de bevoegdheid voorwerpen in beslag te nemen tot bewaring van het recht op verhaal voor geldboeten, ontnemingsmaatregelen en schadevergoedingsmaatregelen (art. 94a lid 1 t/m 3). De OvJ moet een schriftelijke machtiging vorderen van de R-C (art. 103). Lid 1 van dit artikel eist ook een schriftelijke machtiging voor de handhaving van zo’n conservatoir beslag. Denk daarbij aan een situatie waarbij eerst beslag werd gelegd op een andere grond en die de OvJ later wil wijzigen in een conservatoir beslag als bedoeld in art. 94

Sv. Lid 3 geeft nog de mogelijkheid om een mondelinge machtiging van de rechter-commissaris te krijgen in geval van een ontdekking op heterdaad. Van deze mogelijkheid wordt gebruikgemaakt als het mogelijke verhaalsobject bij niet daadkrachtig optreden verloren zou kunnen gaan.

8. Art. 104 verklaart de R-C bevoegd tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen. Dit is de algemene bevoegdheid van de R-C. Die bevoegdheid komt hem toe wanneer hij onderzoekshandelingen verricht op de voet van art. 181 t/m 183. De R-C mag ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken (art. 110 lid 1). Daarvoor gelden geen wettelijke beperkingen, hoewel hij de Awbi wel moet respecteren bij doorzoeken van woningen en kantoren van verschoningsgerechtigden. Lid 2 stelt dat de doorzoeking plaatsvindt onder leiding van de R-C in tegenwoordigheid van de OvJ. Dit betekent dat de R-C niet steeds aanwezig hoeft te zijn, maar hij moet wel bereikbaar zijn. De verdachte mag zich bij doorzoeking door zijn raadsman laten bijstaan zonder dat de doorzoeking daardoor wordt opgehouden (art. 110 lid 3). De R-C mag ook ambtshalve ter inbeslagneming de uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen bevelen (art. 105).
9. De rechter-commissaris ten slotte is bevoegd voor de uitlevering ter inbeslagneming van post. Hier gaat hier om ene inbreuk op art. 13 Gw. De uitzonderingsgevallen moeten in de wet worden bepaald. Voor telegrafie geeft art. 13 lid 2 Gw iets ruimere ontsnappingsmogelijkheden.

11 Beslag en doorzoeking: verschoningsrechten
Het aan de geheimhouders toekomende verschoningsrecht zou geschonden indien de correspondentie met zijn cliënt of patiënt, in beslag zouden mogen worden genomen. Art. 98 lid 1 Sv bepaalt dat personen met bevoegdheid tot verschoning (als bedoeld in art. 218) tenzij met hun toestemming, geen brieven of andere geschriften in beslag worden genomen tot welke hun geheimhoudingsverplichting zich uitstrekt.
Deze bepaling geldt niet alleen voor de opsporingsambtenaar, maar ook voor de rechter-commissaris (art. 104 lid 2). Dit artikel strekt ook tot de geheimhouder, indien hij zelf (mede)verdachte is. Er kunnen zich echter zeer uitzonderlijke situaties voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, zwaarder weegt dat het belang van het verschoningsrecht. Een aantal uitzonderlijke situaties zijn:
* Als de verschoningsgerechtigde in samenwerking mijn zijn cliënt(en) zijn rol als hulpverlener ondergeschikt maakt aan zijn crimineler rol.
* Als de verschoningsgerechtigde en strafbaar feit tegen zijn cliënt pleegt. Een voorbeeld hiervan is een grove fout van een medicus, waardoor de patiënt komt te overlijden.
* Als de verschoningsgerechtigde een strafbaar feit pleegt dat zich niet tegen de cliënt richt, maar waarbij het voor de opsporing noodzakelijk is om gebruik te maken van gegevens die verband houden met de cliënt. Een voorbeeld hiervan is een apotheker die zich (zonder medewerking van zijn patiënten) schuldig maakt aan fraude jegens zorgverzekeraars.

Voor het aannemen van een zeer uitzonderlijke omstandigheid is niet strikt vereist dat de betrokken geheimhouder als verdachte is aangemerkt.

Als object van de vrijstelling (art. 89 lid 1) zijn brieven of andere geschriften aangemerkt. Voorwerpen die dit niet zijn, vallen er niet onder. Dit artikel is daarnaast beperkt tot de brieven of andere geschriften die voorwerp van de geheimhoudingsplicht zijn. Hieronder vallen dus geen valse facturen die iemand bij een advocaat heeft neergelegd, in de hoop dat dat er geen beslag op zou worden gelegd. Verder vormen geschriften die voorwerp van het strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend, geen object van het verschoningsrecht.

Om vast te stellen of een geschrift object is van een geheimhoudingsplicht, moet men de inhoud ervan kennen. De beslissing of hier sprake van is, wordt opgedragen aan de rechter-commissaris (art. 98 lid 1). Een voorbeeld van een geschrift dat object is van een geheimhoudingsplicht, is correspondentie tussen een advocaat en diens cliënt. Art. 98 lid 1 laat echter wel toe dat het beslagverbod kan worden doorbroken, als er toestemming is van de verschoningsgerechtigde. Tegen een beslag dat strijdig met art. 98 lid 1 zou zijn opgelegd, kan men met een beklag opkomen (art. 552a).

Zowel bij het beslag als de doorzoeking bij verschoningsgerechtigden zijn er begrenzingen. Art. 98 lid 5 stelt twee beperkingen: (1) bij de doorzoeking moet het stands-, beroeps- of ambtsgeheim worden gerespecteerd, en (2) zij mag geen andere brieven of geschriften betreffen dan die welke het voorwerp van het strafbaar feit betreffen of tot het begaan daarvan hebben gediend. De tweede beperking ziet er op dat men niet speciaal er naar mag zoeken, maar deze bij aantreffen ervan niet hoeft te negeren. In het vijfde lid is tevens bepaald dat bij toestemming van de verschoningsgerechtigde, de begrenzingen niet hoeven te worden gerespecteerd.

Geheime karakter
De Hoge Raad heeft overwogen dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften objecten van verschoningsrecht zijn, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde zelf. De verschoningsgerechtigde moet dan ook in de gelegenheid worden gesteld om een verklaring hierover af te geven.

De bescherming in het vijfde lid is niet absoluut, maar kan worden doorbroken indien er sprake is van zeer uitzonderlijke situaties waarin het belang van waarheidsvinding zwaarder weegt dan het verschoningsrecht.

Beslag onder journalisten en publicisten
Art. 98 ziet niet alleen in relatie tot het professionele verschoningsrecht, maar ook op het (beperkte) verschoningsrecht van art. 218a dat is toegekend aan journalisten en publicisten met het oog op het recht van bronbescherming. Er kan geen beslag worden gelegd op brieven of andere geschriften als daardoor de bron die de journalist of publicist wil afschermen, wordt weergegeven. Met deze regelingen wordt het recht op vrije nieuwsgaring, zoals beschermd in art. 10 EVRM, gewaarborgd.

12 Beslag en doorzoeking: formaliteiten, bewaring, teruggave en beklag
Art. 94 lid 3 stelt dat er een kennisgeving moet worden opgemaakt van de inbeslagneming. Aan de beslagene moet zoveel mogelijk ene bewijs van ontvangst worden afgegeven. Ten aanzien van voorwerpen die conservatoir (art. 94a) in beslag zijn genomen, geldt de plicht tot het afgeven van een bewijs van ontvangst wanneer deze op grond van een mondelinge machtiging van de rechter-commissaris in beslag zijn genomen (art. 103 lid 3).

Voorwerpen die in beslag zijn genomen worden vervolgens bewaard. Om te voorkomen dat de voorwerpen te lang worden bewaard, regelt art. 94 lid 3 dat een opsporingsambtenaar de kennisgeving van inbeslagneming zo snel mogelijk in handen van de hulpofficier van justitie stelt teneinde te doen beoordelen of het beslag moet worden gehandhaafd. De in beslag genomen voorwerpen moeten op een behoorlijke wijze worden bewaard; de overheid draagt hiervoor strafrechtelijke verantwoordelijkheid.

De hoofdregel is dat de (hulp)officier van justitie het in beslag genomen voorwerp teruggeeft aan de beslagene, zodra het belang van de strafvordering zich daartegen niet meer verzet (art. 116 lid 1). De verdachte kan een verklaring afleggen dat hij het voorwerp heeft onttrokken aan het slachtoffer of dat hij geen bezwaar heeft tegen teruggave aan het slachtoffer. De (hulp)officier van justitie of het OM kan dan het voorwerp laten teruggeven aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende is aan te merken (art. 116 lid 2).

Daarnaast bestaat de mogelijkheid van voorlopige bewaring door de derde-rechthebbende. Het moet dan duidelijk zijn dat het voorwerp door middel van een strafbaar feit aan de rechthebbende is onttrokken of aan hem onttrokken blijft gehouden (art. 116 lid 4).

Daarnaast geldt dat op grond van een schriftelijke afstand, nog kan worden gehandeld met het voorwerp als ware het verbeurd verklaard of onttrokken aan het verkeer. Degene bij wie het voorwerp in beslag is ingenomen, moet dan wel verklaren dat het voorwerp hem toebehoort (art. 116 lid 2 sub c). Dit geldt alleen als het tot inbeslagneming is gekomen. Dus, niet wanneer de betrokkene vrijwillig afstand ter vernietiging heeft gedaan (zoals autowrakken).

Teruggave geschiedt door de officier van justitie. De last tot de teruggave wordt tot de deurwaarder gericht, voor zover het voorwerp in bewaring is gegeven (art. 119 lid 1).

Beklag
Art. 552a regelt het rechtsmiddel tegen inbeslagneming. Belanghebbenden kunnen zich schriftelijk beklagen over de inbeslagneming zelf, over het gebruik van in beslag genomen voorwerpen, over het uitblijven van een last tot teruggave en over het al dan niet toepassen van de bevoegdheid om een voorwerp in bewaring te geven aan de vermoedelijk rechthebbende (art. 116 lid 4). Uiteraard is de beslagene steeds gerechtigd beklag te doen op grond van art. 552a. De wet maakt een onderscheid tussen de situatie voorafgaand aan de vervolging en die daarna. De bevoegde beklagrechter is de rechtbank van het arrondissement waar in beslag is genomen of waar van de gegevens is kennisgenomen. Een uitzondering hierop is als de vervolging bij een ander gerecht is aangevangen, voordat met de behandeling van het klaagschrift een aanvang is gemaakt (art. 552a lid 4).

Het beklag moet zo spoedig mogelijk na de inbeslagneming of kennisneming van de gegevens worden gebeuren. Indien drie maanden zijn verstreken nadat de vervolgde zaak tot een einde is gekomen, leidt dit tot niet-ontvankelijkheid (art. 552a lid 3). Indien de zaak (nog) niet is vervolgd, moet het beklag uiterlijk binnen twee jaar worden gedaan (art. 552a lid 4).

De zaak wordt in de raadkamer volgens de daarvoor geschreven regels behandeld (art. 21-26). De beklagrechter zal eerst een oordeel over de ontvankelijkheid van de klager of verzoeker vellen. Indien dit positief uitvalt, mag hij over het beklag of verzoek beslissen. Als het beklag tegen een beslag op grond van art. 94a is gericht, en door een derde/niet-beslagene is gedaan, zal het gegrond worden verklaard als buiten redelijke twijfel stat dat die derde eigenaar is. De rechter zal dus moeten nagaan of de klager als eigenaar kan worden aangemerkt, of zich de situatie in art. 94a lid 4 of 5 voordoet. Indien dit niet het geval is, maakt de derde aansprak op het in beslag genomen voorwerp en moet teruggave aan hem plaatsvinden. Daarnaast moet de rechter inhoudelijk beoordelen of er al dan niet reden is om het beslag te laten voortduren.

Bij de toepassing van de maatstaf of een derde redelijkerwijs als rechthebbende is aan te merken, moeten de civielrechtelijke posities van de partijen in acht worden genomen. Zo kan de regeling in art. 3:86 BW (derdenbescherming), niet worden genegeerd.

Wanneer er sprake is van conservatoir beslag, zal de rechter moeten onderzoeken of er sprake is van een verdenking van of een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vierde dan wel vijfde categorie kan worden opgelegd. De beklagrechter zal zich ook kunnen buigen over de rechtmatigheid van de inbeslagneming.

Voor de raadkamer geldt een motiveringsplicht (art. 24 lid 1). Indien het beklag of verzoek gegrond is, moet de raadkamer de daarmee overeenkomende last geven (art. 552a lid 10). Art. 552a stelt een procedure waarin veelal een beslissing wordt genomen in een nog lopend onderzoek dan wel voor afronding van de straf- of ontnemingszaak. Hierdoor kan er een aanleiding zijn om opnieuw het oordeel van de beklagrechter in te roepen. Dit is toegestaan.

14 Onderzoek aan de kleding en aan en in het lichaam
Wat? Onderzoek aan kleding en lichaam
Wie? (Hulp-)OvJ (56 lid 1 en 2), opsporingsambtenaar die aanhoudt (56 lid 4 & 95 lid 2) en de rechter- commissaris (195 lid 1 en 2)
Tegen wie? Verdachte (27 Sv) en degene van wie wordt vermoed dat zij sporen van het strafbare feit bij zich dragen op kleding of lichaam (195 lid 3)
Welke voorwaarden? Ernstige bezwaren/verdenkingen (hogere graad dan 27 lid 1)
Welk doel? ‘In belang van onderzoek’ Let op: Bij wapens, art. 52 lid 2 Wet Wapens en Munitie, en bij drugs moet gekeken worden naar art. 9 lid 2 Opiumwet.

Onderzoek aan kleding en lichaam wordt gebruikt om bijvoorbeeld te kijken of de verdachte een wapen bij zich heeft. In dit geval zal het onderzoek aan kleding en lichaam dan een steundwangmiddel zijn voor inbeslagneming. Ook moet je denken aan het onderzoeken of iemand verwondingen heeft of drugs bij zich draagt. Als men echt inwendig in het lichaam gaat zoeken, gebeurt dit door een arts.

17 Betreden plaatsen (art. 55 Sv)
Het betreden van plaatsen is altijd een steundwangmiddel, en nooit het doel op zich. De wetgever heeft er een speciale wet voor gemaakt: de Algemene wet op het binnentreden (Awbi), met als doel de huisvrede te beschermen. Het betreden van een woning zonder toestemming van de eigenaar mag dan ook alleen als het bij of krachtens de wet is bepaald (12 lid 1 Gw). Zo is art. 55 Sv een rechtsregel die hieraan voldoet. Op basis van dit artikel mag een opsporingsambtenaar een huis binnentreden om iemand aan te houden.

Verdere ‘plaatsen’ zijn kantoren, fabriekshallen, overheidsgebouwen, etc. Het betreden van plaatsen is dus altijd een steundwangmiddel en is dus ondergeschikt aan dwangmiddelen als aanhouding of inbeslagneming. Dat men bevoegd is om binnen te treden, betekent verder niet dat men gelijk bevoegd is om te doorzoeken. Kortom, bij binnentreden ter inbeslagname, mag men alleen dat wat ‘voor de hand ligt’ en ‘met het blote oog te zien is’ innemen. Wel mag men binnendeuren forceren. Wil men meer, dan zal men over moeten stappen naar ‘binnentreden ter doorzoeking’ (zie §19).

Rechters en OvJ ‘s hebben geen schriftelijke machtiging nodig om zonder toestemming van de bewoner een woning binnen te treden. Opsporingsambtenaren hebben die wel nodig (art. 2 lid 1 Awbi), tenzij ze vergezeld worden door de OvJ of R-C. Een bewoner is in dit geval iemand die het pand feitelijk bewoont; dat kunnen dus ook krakers zijn. Als ook maar één van de bewoners de betreding weigert, is er al geen toestemming. Tot slot zijn er nog de noodzakelijke binnentredingen. Die doen zich voor als bijv. verdachte met pistool een woning binnengaat, en de veiligheid van de bewoners zodoende op het spel staat. Bij noodzakelijke binnentredingen mag de gewone ambtenaar wel zonder bevel naar binnen. ’s Nachts tussen 00:00 en 06:00 mag er alleen bij dit soort noodgevallen zonder toestemming van de bewoner binnengetreden worden.

Answer 13

Extra literatuur deel 4

Question 14

Extra literatuur deel 4

Hoofdstuk 12: Niet-vrijheidsbenemende dwangmiddelen

9 Beslag en doorzoeking: begripsbepaling en beslaggronden
De inbeslagneming (art. 134 lid 1) neemt een belangrijke plaats in, in de praktijk van de strafrechtspleging. Het wordt in de wetsbepaling gedefinieerd als ‘ het onder zich nemen of gaan houden van enig voorwerp ten behoeve van de strafvordering’. Inbeslagneming leidt er doorgaans toe dat het voorwerp in de macht van de beslaglegger komt. De beperkingsclausules van art. 1 lid 1 van het Eerste protocol EVRM, dat het eigendomsrecht beschermd, geeft aan de staten veel ruimte om beslaglegging in het kader van de strafvordering te regelen. Inbeslagneming kan om verschillende redenen plaatsvinden:

• klassieke beslag art. 94: gericht op waarheidsvinding of op verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer
• Het conservatoir beslag art. 94a Sv: gericht op het veiligstellen van voorwerpen die in een later stadium kunnen worden gebruikt voor het verhaal van een hoge boete, een ontnemingsmaatregel of een schadevergoedingsmaatregel.

De 5 w’s, maar dan net anders, zijn als volgt:
Wat? Inbeslagneming (art. 134, 94 en 94a Sv)

Tegen wie? Er hoeft geen verdenking te zijn tegen een bepaalde persoon. Dat ligt ook voor de hand, nu het om inbeslagneming van voorwerpen gaat. Er moet wel een strafrechtelijk relevante situatie zijn. Er moet dus een zeker vermoeden van een strafbaar feit zijn. Er is echter geen kring van personen die door de inbeslagneming kunnen worden getroffen.

Waarop? Alle zaken en alle vermogensrechten. Het gaat hier om zaken in de zin van art. 3:2 BW; dus ook onroerende zaken en alle vermogensrechten. Zelfs voorwerpen die aan derden toebehoren vallen eronder, maar wel alleen met het oog op verbeurdverklaring (art. 33a lid 2 Sv) en onttrekking aan het verkeer.

Hoe? De meest eenvoudige vorm is het onder de arm nemen van het voorwerp door de beslaglegger en het deponeren ervan op het politiebureau. Bij vermogensrechten en onroerende zaken is inbeslagneming natuurlijk niet makkelijk te realiseren. Art. 94b en 94d geven daarbij hulp.

Doel? ‘Ten behoeve van de strafvordering’ (art. 94 lid 1)

Welke gronden? Er zijn verschillende gronden te noemen die vallen onder het doel ‘ten behoeve van de strafvordering’ (art. 94 lid 1):
1. De voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen. Bijvoorbeeld; het wapen waarmee geschoten is, de vervalste documenten, etc.
2. Voorwerpen die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr aan te tonen.
3. Inbeslagneming mag ook worden gebruikt met het oog op de tenuitvoerlegging van bepaalde sancties.

10 Beslag en doorzoeking: steunbevoegdheden
Als een van de bovenstaande beslaggronden van toepassing is, is het betreffende voorwerp vatbaar voor beslag. Er moet daarnaast ook een bevoegdheid tot inbeslagneming bestaan. Die bevoegdheid is vaak gekoppeld aan de toepassing van andere bevoegdheden of aan het optreden van een bepaalde functionaris. Die andere bevoegdheden zijn aan te merken als accessoire dwangmiddelen of als steundwangmiddelen. Er is sprake van een accessoir dwangmiddel de aanwending ervan legitimeert tot inbeslagneming, zoals bij aanhouding. Het zijn steundwangmiddelen als de hantering ervan de inbeslagneming mogelijk maakt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de doorzoeker ter inbeslagneming. De doorzoeking is dan een steundwangmiddel. In paragraaf 17 wordt hierop verder ingegaan.

Wat betreft de inbeslagneming door opsporingsambtenaren, de (hulp)OvJ en de R-C kunnen verschillende opmerkingen worden gemaakt:
1. Opsporingsambtenaren hebben een algemene beslagbevoegdheid. De beslagneming van opsporingsambtenaren is beperkt tot gevallen van ontdekking op heterdaad of van verdenking van misdrijven als omschreven in art. 67 lid 1. Aan deze bevoegdheid is een bevoegdheid gekoppeld dat alle plaatsen betreden mogen worden, dit geldt alleen niet bij het binnengaan van een woning, dan is de Awbi van toepassing. Ook mag een opsporingsambtenaar een plaats bevriezen in afwachting van de autoriteit die bevoegd is tot doorzoeking (art. 96 lid 2).

2. Inbeslagneming is ook toegelaten als iemand een verdachte bij ontdekking op heterdaad aanhoudt (art. 53 Sv). Deze aanhoudingsbevoegdheid komt aan eenieder toe. Als daarbij voorwerpen die vatbaar zijn voor inbeslagneming worden aangetroffen, maakt de opsporingsambtenaar een kennisgeving van inbeslagneming op (art. 53 lid 3 Sv). De wet vermeldt het niet specifiek, maar het lijkt hier te gaan om een inbeslagnemingsbevoegdheid door de opsporingsambtenaar.
3. De staande houdende (art. 52 Sv) of aanhoudende (art. 53 of 54 Sv) opsporingsambtenaar kan de voor inbeslagneming vatbare voorwerpen in beslag nemen. Deze opsporingsambtenaar heeft dus ook een inbeslagnemingsbevoegdheid met betrekking tot de voorwerpen die de verdachte met zich meevoert.
4. Als sprake is van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 mag elke opsporingsambtenaar een bevel tot uitlevering ter inbeslagneming geven aan degene die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp. Een dergelijk uitleveringsbevel mag niet aan de verdachte gegeven worden. Hem mag uiteraard wel om afgifte worden gevraagd. Brieven mogen alleen voorwerp van een bevel tot uitlevering zijn als de brieven van de verdachte afkomstig zijn of voor hem bestand zijn, op hem betrekking hebben of als deze het voorwerp van het strafbaar feit uitmaken (art. 96a lid 4). Voor post geldt iets dergelijks (art. 96a lid 5). Art. 551 bevat nog een aparte regeling voor de uitlevering van gemeengevaarlijke voorwerpen. Bij een aantal artikelen mag een gewone opsporingsambtenaar de uitlevering vorderen.
5. Opsporingsambtenaren mogen volgens art. 96b ter inbeslagneming vervoermiddelen doorzoeken. Dit mag allee in geval van ontdekking op heterdaad en in geval van een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1.
6. De OvJ en de hulp-OvJ mogen ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken, tenzij het gaat om een woning zonder toestemming of een kantoor van een professionele verschoningsgerechtigde of een verschoningsgerechtigde journalist of publicist. De doorzoeking is een steundwangmiddel, waarop de inbeslagneming is gericht. Art. 96 lid 1 gaat enkel over het zoekend rondkijken en het inbeslag nemen van voor de hand liggende voorwerpen. Voor meer is doorzoeking nodig. In eerste instantie is doorzoeking toevertrouwd aan de OvJ (art. 96c lid 1). De hulp-OvJ mag dit alleen doen als er een dringende noodzaak is en op de OvJ niet kan worden gewacht (art. 96c lid 2). Hiervoor is wel een machtiging van de OvJ nodig, die overigens ook nog tot drie dagen na de doorzoeking gegeven mag worden. Als een doorzoeking in een woning nodig is en de bewoner daartoe geen toestemming geeft is het zwaardere regime van art. 97 nodig.
7. De OvJ heeft de bevoegdheid voorwerpen in beslag te nemen tot bewaring van het recht op verhaal voor geldboeten, ontnemingsmaatregelen en schadevergoedingsmaatregelen (art. 94a lid 1 t/m 3). De OvJ moet een schriftelijke machtiging vorderen van de R-C (art. 103). Lid 1 van dit artikel eist ook een schriftelijke machtiging voor de handhaving van zo’n conservatoir beslag. Denk daarbij aan een situatie waarbij eerst beslag werd gelegd op een andere grond en die de OvJ later wil wijzigen in een conservatoir beslag als bedoeld in art. 94

Sv. Lid 3 geeft nog de mogelijkheid om een mondelinge machtiging van de rechter-commissaris te krijgen in geval van een ontdekking op heterdaad. Van deze mogelijkheid wordt gebruikgemaakt als het mogelijke verhaalsobject bij niet daadkrachtig optreden verloren zou kunnen gaan.

8. Art. 104 verklaart de R-C bevoegd tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen. Dit is de algemene bevoegdheid van de R-C. Die bevoegdheid komt hem toe wanneer hij onderzoekshandelingen verricht op de voet van art. 181 t/m 183. De R-C mag ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken (art. 110 lid 1). Daarvoor gelden geen wettelijke beperkingen, hoewel hij de Awbi wel moet respecteren bij doorzoeken van woningen en kantoren van verschoningsgerechtigden. Lid 2 stelt dat de doorzoeking plaatsvindt onder leiding van de R-C in tegenwoordigheid van de OvJ. Dit betekent dat de R-C niet steeds aanwezig hoeft te zijn, maar hij moet wel bereikbaar zijn. De verdachte mag zich bij doorzoeking door zijn raadsman laten bijstaan zonder dat de doorzoeking daardoor wordt opgehouden (art. 110 lid 3). De R-C mag ook ambtshalve ter inbeslagneming de uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen bevelen (art. 105).
9. De rechter-commissaris ten slotte is bevoegd voor de uitlevering ter inbeslagneming van post. Hier gaat hier om ene inbreuk op art. 13 Gw. De uitzonderingsgevallen moeten in de wet worden bepaald. Voor telegrafie geeft art. 13 lid 2 Gw iets ruimere ontsnappingsmogelijkheden.

11 Beslag en doorzoeking: verschoningsrechten
Het aan de geheimhouders toekomende verschoningsrecht zou geschonden indien de correspondentie met zijn cliënt of patiënt, in beslag zouden mogen worden genomen. Art. 98 lid 1 Sv bepaalt dat personen met bevoegdheid tot verschoning (als bedoeld in art. 218) tenzij met hun toestemming, geen brieven of andere geschriften in beslag worden genomen tot welke hun geheimhoudingsverplichting zich uitstrekt.
Deze bepaling geldt niet alleen voor de opsporingsambtenaar, maar ook voor de rechter-commissaris (art. 104 lid 2). Dit artikel strekt ook tot de geheimhouder, indien hij zelf (mede)verdachte is. Er kunnen zich echter zeer uitzonderlijke situaties voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, zwaarder weegt dat het belang van het verschoningsrecht. Een aantal uitzonderlijke situaties zijn:
* Als de verschoningsgerechtigde in samenwerking mijn zijn cliënt(en) zijn rol als hulpverlener ondergeschikt maakt aan zijn crimineler rol.
* Als de verschoningsgerechtigde en strafbaar feit tegen zijn cliënt pleegt. Een voorbeeld hiervan is een grove fout van een medicus, waardoor de patiënt komt te overlijden.
* Als de verschoningsgerechtigde een strafbaar feit pleegt dat zich niet tegen de cliënt richt, maar waarbij het voor de opsporing noodzakelijk is om gebruik te maken van gegevens die verband houden met de cliënt. Een voorbeeld hiervan is een apotheker die zich (zonder medewerking van zijn patiënten) schuldig maakt aan fraude jegens zorgverzekeraars.

Voor het aannemen van een zeer uitzonderlijke omstandigheid is niet strikt vereist dat de betrokken geheimhouder als verdachte is aangemerkt.

Als object van de vrijstelling (art. 89 lid 1) zijn brieven of andere geschriften aangemerkt. Voorwerpen die dit niet zijn, vallen er niet onder. Dit artikel is daarnaast beperkt tot de brieven of andere geschriften die voorwerp van de geheimhoudingsplicht zijn. Hieronder vallen dus geen valse facturen die iemand bij een advocaat heeft neergelegd, in de hoop dat dat er geen beslag op zou worden gelegd. Verder vormen geschriften die voorwerp van het strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend, geen object van het verschoningsrecht.

Om vast te stellen of een geschrift object is van een geheimhoudingsplicht, moet men de inhoud ervan kennen. De beslissing of hier sprake van is, wordt opgedragen aan de rechter-commissaris (art. 98 lid 1). Een voorbeeld van een geschrift dat object is van een geheimhoudingsplicht, is correspondentie tussen een advocaat en diens cliënt. Art. 98 lid 1 laat echter wel toe dat het beslagverbod kan worden doorbroken, als er toestemming is van de verschoningsgerechtigde. Tegen een beslag dat strijdig met art. 98 lid 1 zou zijn opgelegd, kan men met een beklag opkomen (art. 552a).

Zowel bij het beslag als de doorzoeking bij verschoningsgerechtigden zijn er begrenzingen. Art. 98 lid 5 stelt twee beperkingen: (1) bij de doorzoeking moet het stands-, beroeps- of ambtsgeheim worden gerespecteerd, en (2) zij mag geen andere brieven of geschriften betreffen dan die welke het voorwerp van het strafbaar feit betreffen of tot het begaan daarvan hebben gediend. De tweede beperking ziet er op dat men niet speciaal er naar mag zoeken, maar deze bij aantreffen ervan niet hoeft te negeren. In het vijfde lid is tevens bepaald dat bij toestemming van de verschoningsgerechtigde, de begrenzingen niet hoeven te worden gerespecteerd.

Geheime karakter
De Hoge Raad heeft overwogen dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften objecten van verschoningsrecht zijn, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde zelf. De verschoningsgerechtigde moet dan ook in de gelegenheid worden gesteld om een verklaring hierover af te geven.

De bescherming in het vijfde lid is niet absoluut, maar kan worden doorbroken indien er sprake is van zeer uitzonderlijke situaties waarin het belang van waarheidsvinding zwaarder weegt dan het verschoningsrecht.

Beslag onder journalisten en publicisten
Art. 98 ziet niet alleen in relatie tot het professionele verschoningsrecht, maar ook op het (beperkte) verschoningsrecht van art. 218a dat is toegekend aan journalisten en publicisten met het oog op het recht van bronbescherming. Er kan geen beslag worden gelegd op brieven of andere geschriften als daardoor de bron die de journalist of publicist wil afschermen, wordt weergegeven. Met deze regelingen wordt het recht op vrije nieuwsgaring, zoals beschermd in art. 10 EVRM, gewaarborgd.

12 Beslag en doorzoeking: formaliteiten, bewaring, teruggave en beklag
Art. 94 lid 3 stelt dat er een kennisgeving moet worden opgemaakt van de inbeslagneming. Aan de beslagene moet zoveel mogelijk ene bewijs van ontvangst worden afgegeven. Ten aanzien van voorwerpen die conservatoir (art. 94a) in beslag zijn genomen, geldt de plicht tot het afgeven van een bewijs van ontvangst wanneer deze op grond van een mondelinge machtiging van de rechter-commissaris in beslag zijn genomen (art. 103 lid 3).

Voorwerpen die in beslag zijn genomen worden vervolgens bewaard. Om te voorkomen dat de voorwerpen te lang worden bewaard, regelt art. 94 lid 3 dat een opsporingsambtenaar de kennisgeving van inbeslagneming zo snel mogelijk in handen van de hulpofficier van justitie stelt teneinde te doen beoordelen of het beslag moet worden gehandhaafd. De in beslag genomen voorwerpen moeten op een behoorlijke wijze worden bewaard; de overheid draagt hiervoor strafrechtelijke verantwoordelijkheid.

De hoofdregel is dat de (hulp)officier van justitie het in beslag genomen voorwerp teruggeeft aan de beslagene, zodra het belang van de strafvordering zich daartegen niet meer verzet (art. 116 lid 1). De verdachte kan een verklaring afleggen dat hij het voorwerp heeft onttrokken aan het slachtoffer of dat hij geen bezwaar heeft tegen teruggave aan het slachtoffer. De (hulp)officier van justitie of het OM kan dan het voorwerp laten teruggeven aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende is aan te merken (art. 116 lid 2).

Daarnaast bestaat de mogelijkheid van voorlopige bewaring door de derde-rechthebbende. Het moet dan duidelijk zijn dat het voorwerp door middel van een strafbaar feit aan de rechthebbende is onttrokken of aan hem onttrokken blijft gehouden (art. 116 lid 4).

Daarnaast geldt dat op grond van een schriftelijke afstand, nog kan worden gehandeld met het voorwerp als ware het verbeurd verklaard of onttrokken aan het verkeer. Degene bij wie het voorwerp in beslag is ingenomen, moet dan wel verklaren dat het voorwerp hem toebehoort (art. 116 lid 2 sub c). Dit geldt alleen als het tot inbeslagneming is gekomen. Dus, niet wanneer de betrokkene vrijwillig afstand ter vernietiging heeft gedaan (zoals autowrakken).

Teruggave geschiedt door de officier van justitie. De last tot de teruggave wordt tot de deurwaarder gericht, voor zover het voorwerp in bewaring is gegeven (art. 119 lid 1).

Beklag
Art. 552a regelt het rechtsmiddel tegen inbeslagneming. Belanghebbenden kunnen zich schriftelijk beklagen over de inbeslagneming zelf, over het gebruik van in beslag genomen voorwerpen, over het uitblijven van een last tot teruggave en over het al dan niet toepassen van de bevoegdheid om een voorwerp in bewaring te geven aan de vermoedelijk rechthebbende (art. 116 lid 4). Uiteraard is de beslagene steeds gerechtigd beklag te doen op grond van art. 552a. De wet maakt een onderscheid tussen de situatie voorafgaand aan de vervolging en die daarna. De bevoegde beklagrechter is de rechtbank van het arrondissement waar in beslag is genomen of waar van de gegevens is kennisgenomen. Een uitzondering hierop is als de vervolging bij een ander gerecht is aangevangen, voordat met de behandeling van het klaagschrift een aanvang is gemaakt (art. 552a lid 4).

Het beklag moet zo spoedig mogelijk na de inbeslagneming of kennisneming van de gegevens worden gebeuren. Indien drie maanden zijn verstreken nadat de vervolgde zaak tot een einde is gekomen, leidt dit tot niet-ontvankelijkheid (art. 552a lid 3). Indien de zaak (nog) niet is vervolgd, moet het beklag uiterlijk binnen twee jaar worden gedaan (art. 552a lid 4).

De zaak wordt in de raadkamer volgens de daarvoor geschreven regels behandeld (art. 21-26). De beklagrechter zal eerst een oordeel over de ontvankelijkheid van de klager of verzoeker vellen. Indien dit positief uitvalt, mag hij over het beklag of verzoek beslissen. Als het beklag tegen een beslag op grond van art. 94a is gericht, en door een derde/niet-beslagene is gedaan, zal het gegrond worden verklaard als buiten redelijke twijfel stat dat die derde eigenaar is. De rechter zal dus moeten nagaan of de klager als eigenaar kan worden aangemerkt, of zich de situatie in art. 94a lid 4 of 5 voordoet. Indien dit niet het geval is, maakt de derde aansprak op het in beslag genomen voorwerp en moet teruggave aan hem plaatsvinden. Daarnaast moet de rechter inhoudelijk beoordelen of er al dan niet reden is om het beslag te laten voortduren.

Bij de toepassing van de maatstaf of een derde redelijkerwijs als rechthebbende is aan te merken, moeten de civielrechtelijke posities van de partijen in acht worden genomen. Zo kan de regeling in art. 3:86 BW (derdenbescherming), niet worden genegeerd.

Wanneer er sprake is van conservatoir beslag, zal de rechter moeten onderzoeken of er sprake is van een verdenking van of een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vierde dan wel vijfde categorie kan worden opgelegd. De beklagrechter zal zich ook kunnen buigen over de rechtmatigheid van de inbeslagneming.

Voor de raadkamer geldt een motiveringsplicht (art. 24 lid 1). Indien het beklag of verzoek gegrond is, moet de raadkamer de daarmee overeenkomende last geven (art. 552a lid 10). Art. 552a stelt een procedure waarin veelal een beslissing wordt genomen in een nog lopend onderzoek dan wel voor afronding van de straf- of ontnemingszaak. Hierdoor kan er een aanleiding zijn om opnieuw het oordeel van de beklagrechter in te roepen. Dit is toegestaan.

14 Onderzoek aan de kleding en aan en in het lichaam
Wat? Onderzoek aan kleding en lichaam
Wie? (Hulp-)OvJ (56 lid 1 en 2), opsporingsambtenaar die aanhoudt (56 lid 4 & 95 lid 2) en de rechter- commissaris (195 lid 1 en 2)
Tegen wie? Verdachte (27 Sv) en degene van wie wordt vermoed dat zij sporen van het strafbare feit bij zich dragen op kleding of lichaam (195 lid 3)
Welke voorwaarden? Ernstige bezwaren/verdenkingen (hogere graad dan 27 lid 1)
Welk doel? ‘In belang van onderzoek’ Let op: Bij wapens, art. 52 lid 2 Wet Wapens en Munitie, en bij drugs moet gekeken worden naar art. 9 lid 2 Opiumwet.

Onderzoek aan kleding en lichaam wordt gebruikt om bijvoorbeeld te kijken of de verdachte een wapen bij zich heeft. In dit geval zal het onderzoek aan kleding en lichaam dan een steundwangmiddel zijn voor inbeslagneming. Ook moet je denken aan het onderzoeken of iemand verwondingen heeft of drugs bij zich draagt. Als men echt inwendig in het lichaam gaat zoeken, gebeurt dit door een arts.

17 Betreden plaatsen (art. 55 Sv)
Het betreden van plaatsen is altijd een steundwangmiddel, en nooit het doel op zich. De wetgever heeft er een speciale wet voor gemaakt: de Algemene wet op het binnentreden (Awbi), met als doel de huisvrede te beschermen. Het betreden van een woning zonder toestemming van de eigenaar mag dan ook alleen als het bij of krachtens de wet is bepaald (12 lid 1 Gw). Zo is art. 55 Sv een rechtsregel die hieraan voldoet. Op basis van dit artikel mag een opsporingsambtenaar een huis binnentreden om iemand aan te houden.

Verdere ‘plaatsen’ zijn kantoren, fabriekshallen, overheidsgebouwen, etc. Het betreden van plaatsen is dus altijd een steundwangmiddel en is dus ondergeschikt aan dwangmiddelen als aanhouding of inbeslagneming. Dat men bevoegd is om binnen te treden, betekent verder niet dat men gelijk bevoegd is om te doorzoeken. Kortom, bij binnentreden ter inbeslagname, mag men alleen dat wat ‘voor de hand ligt’ en ‘met het blote oog te zien is’ innemen. Wel mag men binnendeuren forceren. Wil men meer, dan zal men over moeten stappen naar ‘binnentreden ter doorzoeking’ (zie §19).

Rechters en OvJ ‘s hebben geen schriftelijke machtiging nodig om zonder toestemming van de bewoner een woning binnen te treden. Opsporingsambtenaren hebben die wel nodig (art. 2 lid 1 Awbi), tenzij ze vergezeld worden door de OvJ of R-C. Een bewoner is in dit geval iemand die het pand feitelijk bewoont; dat kunnen dus ook krakers zijn. Als ook maar één van de bewoners de betreding weigert, is er al geen toestemming. Tot slot zijn er nog de noodzakelijke binnentredingen. Die doen zich voor als bijv. verdachte met pistool een woning binnengaat, en de veiligheid van de bewoners zodoende op het spel staat. Bij noodzakelijke binnentredingen mag de gewone ambtenaar wel zonder bevel naar binnen. ’s Nachts tussen 00:00 en 06:00 mag er alleen bij dit soort noodgevallen zonder toestemming van de bewoner binnengetreden worden.

Answer 14

Extra literatuur deel 4

Question 15

Echte extra literatuur
Gebaseerd op R. ter Haar, ‘Politiegeweld en de herziening van de berechting van agenten na George Floyd: een analyse’.

In dit artikel zal worden ingegaan op een aantal kritiekpunten omtrent het wetsvoorstel van art. 372 Sr. Ook zullen een aantal kernzaken over politiegeweld worden bezien in het licht van het nieuwe politiedelict.

Inleiding
Het artikel begint met een voorbeeld over een agent dat werd veroordeeld voor buitensporig politiegeweld door het gerechtshof in Den Haag. In de cassatieschriftuur werd opgenomen dat nieuwe wetsvoorstel (art. 372 Sr) twee gunstige wijzigen voor verdachten met zich meebrengt:

1 Een nieuwe strafbaarstelling over het culpoos schending van de geweldsinstructie door politieambtenaren. Dit brengt ook bepaalde gevolgen met zich mee.

2 Komst van een nieuwe strafuitsluitingsgrond. Deze strafuitsluitingsgrond stelt dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie.

Het wetsvoorstel beoogt recht te doen aan de speciale positie van de geweld gebruikende opsporingsambtenaar. Het valt volgens Ter Haar te bezien in hoeverre dit ook daadwerkelijk gunstiger is (in het licht van art. 1 lid 2 Sr). Het wetsvoorstel werd voorheen maatschappelijk en politiek gesteund, maar deze steun brokkelde af naar aanleiding van een aantal zaken rondom police brutality en racisme (zoals de zaak van George Floyd). Mede in het licht van dergelijke vraagstukken is het wetsvoorstel nogmaals overzien. Hierbij werd gekeken naar de juridische noodzaak en maatschappelijke wenselijkheid van een eigen ‘politiedelict’ en een ‘politie-strafuitsluitingsgrond’.

Huidig wettelijk kader
In de voorgestelde bepalingen van art. 42 lid 2 Sr en art. 372 Sr wordt gesproken over ‘de geweldsinstructie’. Dit bestaat uit het huidig wettelijk kader inzake politiegeweld: de algemeen verbindende voorschriften uit de Politiewet 2012, en de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten (waaronder de Ambtsinstructie). Op basis van art. 7 Politiewet 2012 maakt de politieagent de afweging of geweld kan en mag worden ingezet op basis van dit artikel. Hierin worden een aantal norme omschreven:
1 Geweld mag worden gebruikt wanneer het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt. Er moet dan worden gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren.
2 Dit doel moet niet op een andere wijze bereikt kunnen worden.
3 de geweldsuitoefening dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn.

Het artikel bestaat slechts uit een aantal bekende, algemene rechtsnormen (de proportionaliteit, subsidiariteit, redelijkheid en gematigdheid). Deze beginselen blijken telkens een element te zijn in het aanwenden van geweld. In de Ambtsinstructie worden nader regels gegeven over het gebruik van geweldmiddelen. Deze bepalingen hebben geen zelfstandige betekenis, maar zijn als uitvoeringsregeling van de Politiewet 2012 onderdeel van de brede geweldsinstructie. Dus, als de Ambtsinstructie een geweldmiddel toestaat, is dit pas daadwerkelijk toegestaan als de Politiewet 2012 (respectievelijk de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten) dit legitimeert. Indien deze grenzen worden overschreden is er sprake van onrechtmatig geweldgebruik en kan de politiefunctionaris zich niet meer beroepen op een rechtvaardigingsgrond (doorgaans art. 42 Sr).

Aanleiding en inhoud van het wetsvoorstel
Er zijn zaken geweest, zoals de Bijrijderzaak, waarin politieambtenaren werden veroordeeld voor buitensporig politiegeweld. Hierdoor ontstond er een toenemende behoefte aan een eigen ‘politiedelict’. Er werd een wetsvoorstel ingediend voor agenten, welke inhield dat agenten die geweld hebben gebruikt, niet meer automatisch als verdachten worden aangemerkt. Dit kader bestond uit:

1 Een specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en zich daarbij ook hebben gehouden aan de regels.

2 Strafbaarstelling van overtreding van de geweldsinstructie indien dit tot stand is gekomen door een verwijtbare inschattingsfout of onvoorzichtigheid.

3 Een kader voor het doen naar onderzoek omtrent het geweldsgebruik.

Dit wetsvoorstel sloot niet uit dat de officier van justitie alsnog gebruik kon maken van bestaande wetgeving om een opsporingsambtenaar te vervolgen voor geweldsdelicten zoals mishandeling en doodslag. Art. 372 Sr werd dus bedoeld voor gevallen waarin een opsporingsambtenaar een verkeerde, onzorgvuldige afweging maakte, waardoor het geweld dat hij toepaste niet conform de geweldsinstructie was.

De positie en de taak van de opsporingsambtenaar is in een nieuwe tweede lid van art. 42 Sr nader benadrukt. Juridisch gezien verandert er niet veel, maar deze strafuitsluitingsgrond is zodanig geformuleerd dat een opsporingsambtenaar niet strafbaar is indien hij op gepaste wijze gebruik maakt van geweld. De strafuitsluitingsgronden waarop de opsporingsambtenaar kan beroepen, kunnen burgers ook.
Nadien is het wetsvoorstel op enkele punten gewijzigd:

1 Aan art. 2 Sv is een nieuw lid (3) toegevoegd, waarin wordt bepaald dat de rechtbank Midden-Nederland de exclusieve bevoegdheid krijgt om zaken te berechten omtrent het gebruik van geweld door een agent. Dit zou zijn omdat de beoordeling van deze feiten vraagt om een specifieke deskundigheid.

2 Actualiseren van de Ambtsinstructie.
Een opvallende wijziging is de toevoeging in art. 7 lid 1 sub f van de bevoegdheid om ter afwending van ‘direct gevaar’ voor het leven van personen of het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel, van geweldsmiddelen gebruik mag worden gemaakt. Hieronder valt ook het gebruik van een vuurwapen.

De invloed van recente maatschappelijke ontwikkelingen
Recentelijk is er meer publieke verontwaardiging over politiegeweld, discriminatie en racisme in de Verenigde Staten, maar ook in Nederland is de politie in de verdediging gedrukt.

De beschuldigingen over racisme, discriminatie en etnisch profileren brachten veel kritiek met zich mee; deze bleek structureel van aard te zijn en bevatte de claim dat er systematisch iets mis was binnen de politie. In de media probeerde de politie dat de kritiek grotendeels onterecht was. Maar, burgers brachten het wetsvoorstel in verband met George Floyd en de vermeende Nederlandse misstanden bij de politie. De wet kwam voorheen zonder veel discussie door de Tweede Kamer, maar nu wordt het alsnog als omstreden beschouwd.

Enkele bekende zaken bezien in het licht van art. 372 Sr
In deze paragraaf worden een aantal key cases beproken

• Mitch Henriquez: op 27 juni 2015 vond op een evenemententerrein een muziekfestival plaats. Mitch was een bezoeker van dit festival. Hij werd later op de avond aangehouden, nadat hij meermalen riep dat hij een vuurwapen had. Hij weigerde het terrein te verlaten. Door geweld van politieagenten raakte hij buiten bewustzijn. Hierna is hij vervoerd naar het nabij gelegen politiebureau en aldaar gereanimeerd door ambulancepersoneel. Zonder succes, want hij kwam te overlijden. De agent die verdachte werd van het veroorzaken van zijn dood, werd veroordeeld. De nekklem was disproportioneel en was niet in de Ambtsinstructie neergelegd. Er kan worden verdedigd dat art. 372 Sr het handelen van de agent de voorkeur zou hebben verdiend; de nekklem dreigt eerder naar grove onzorgvuldigheid dan naar het hebben willen schenden van de geweldsinstructie.
• De bijrijderzaak:
  Politieambtenaren poogden de bestuurder van een auto (die verdacht was van een aantal ramkraken) op heterdaad aan te houden door een schot te lossen. De kogel raakte echter de bijrijder. De rechtbank oordeelde dat de agent buitenproportioneel en ondoordacht heeft gehandeld. Door het lossen van het schot in de richting van de bestuurder, terwijl de auto in beweging was, betekende dat de verdachte de kans heeft aanvaard dat de bijrijder gedood kon worden. Het Hof Den Haag oordeelde echter anders, namelijk dat er sprake was van een noodweersituatie. De zaak eindigde daarmee in een ontslag van alle rechtsvervolging. Zou deze zaak beoordeeld worden met een al bestaand art. 372 Sr, dan zou vrijspraak volgen indien er sprake was van een noodweersituatie. Bij het ontbreken van een dergelijke situatie, zou de agent kunnen worden veroordeeld voor doodslag.
• Rishi-zaak:
  Op 24 november 2012 schoot een politieagent de 17-jarige Rishi dood. Rishi bedreigde in een wachtruimte op het station een Engelsman door te claimen dat hij een vuurwapen had. De Engelsman maakte hiervan melding en de politie kwam ter naar het perron waar Rishi zich zou ophouden. Rishi vluchtte. Tijdens het wegrennen maakte hij een handbeweging naar zijn jas- of broekzak, waarna een zwart voorwerp in zijn hand zichtbaar werd. De agent lost een schot, gericht op het been van Rishi. Maar, Rishi wordt in zijn hals geraakt. Het zwarte voorwerp bleek een Blackberry te zijn. De agent werd niet strafbaar geacht. Het opzetsvereiste ontbrak namelijk, en zijn beroep op art. 42 Sr slaagde. Indien art. 372 Sr zou hebben bestaan, zou de geweldsinstructie niet zijn geschonden en zou vrijspraak volgen.
• Schietende motoragent Den Haag:
  Deze zaak is vergelijkbaar met de Rishi-zaak. Een belangrijk verschil is echter dat er geen sprake was van een dreigende en acute situatie. Op 6 oktober 2014 onttrok het latere slachtoffer zich aan een controle van de politie met zijn auto door weg te rijden. Een motoragent zette een achtervolging in. Toen de verdachte uit zijn auto sprong, schoot de agent tweemaal. Het Hof heeft volgens de HR terecht geoordeeld dat de agent zijn bevoegdheid om aanhoudingsvuur te gebruiken heeft overschreden door in strijd te handelen met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Onder art. 372 Sr zou dit zeker hebben geleid tot een veroordeling, omdat er geen sprake was van een dreigend en acuut gevaar.

Slot
De maximale straf voor agenten, is op grond van art. 372 Sr lager dan die van burgers, maar hogere straffen kunnen
worden opgelegd in gevallen waarin de agenten de geweldsinstructie ver overschrijdt. De rechters hechten nu veel belang aan de bijzondere positie van de agent en stellen zich nu ook terughoudend op. De nieuwe wet maakt het opleggen van een straf voor de politie er dus niet gemakkelijker op.
Verder kan worden gesteld dat een geweldsmisdrijf gepleegd door de politie niet gelijk staat aan hetzelfde misdrijf gepleegd door burgers.

De politie dient het algemeen belang en heeft daarmee andere motieven dan burgers. Vanuit juridisch-technisch perspectief bergt art. 372 Sr formeel noch materieel het risico dat agenten ten onrechte een soepeler uitzonderingsbehandeling krijgen, terwijl op juiste gronden recht wordt gedaan aan hun uitzonderlijke positie als het gaat om geweldsmisbruik. Maar, wanneer de officier van justitie zijn vervolgingsbeslissing goed motiveert en voldoende oog blijft houden voor mogelijke excessen, zal er weinig veranderen ten opzichte van de huidige wijze waarop politiegeweld wordt beoordeeld.

Answer 15

Echte extra literatuur

Question 16

Aanslag op Hoog Catharijne

Vindplaats
HR 11 maart 2008, NJ 2008, 329.

Onderwerp/Relevant artikel
Art. 27 Sv, art. 49 WWM.

Rechtsvraag
Is het mogelijk dat een huis wordt doorzocht op basis van anonieme informatie die aan de AIVD wordt verstrekt?

Casus
Er wordt een woning doorzocht op basis van een anonieme tip aan de AIVD. Iemand had vanuit een telefooncel een adres doorgegeven. Daar zou men wapens en explosieven vinden, die bedoeld waren voor een aanslag op Hoog Catharijne. Deze tip is onderzocht maar er zijn geen nieuwe aanwijzingen boven water gekomen. Ondanks dit, is de woning onderzocht met art. 49 WWM als grondslag. Tijdens het onderzoek zijn wapens gevonden in de woning. De vraag was of een doorzoeking alleen gebaseerd kan worden op een dergelijke anonieme tip (r.o. 3.1).

Rechtsgang
Het hof vond dat in dit geval niet was voldaan was aan het vereiste van ‘ redelijk vermoeden’ en dat daarom het onderzoeken van de woning onrechtmatig was. De Hoge Raad vindt dat een anonieme tip voldoende grond kan zijn voor een ‘redelijk vermoeden’ en dat daarmee gebruik mag worden gemaakt van bepaalde bevoegdheden zoals vastgelegd in art. 49 WWM (r.o. 3.3). In casu echter vond de Hoge Raad niet dat het hof onjuist had geoordeeld (r.o. 3.4). Het aangevoerde middel faalde.

Conclusie
Van belang voor de rechtsvraag is of de anonieme tip een redelijk vermoeden oplevert. Indien dat het geval is mag een woning worden doorzocht. De Hoge Raad geeft aan dat een anonieme tip een redelijk vermoeden kan opleveren. In de jurisprudentie is hiervoor een beoordelingskader ontwikkeld. Hiervoor is de annotatie van dit arrest van belang (punt 4). Er moet gekeken worden naar de omstandigheden van het geval. Een melding moet concreet zijn, dus tamelijk gedetailleerd. De politie mag niet zomaar op de melding afgaan maar moet de bruikbaarheid en de aannemelijkheid beoordelen.

Answer 16

Aanslag op Hoog Catharijne

Vindplaats
HR 11 maart 2008, NJ 2008, 329.

Onderwerp/Relevant artikel
Art. 27 Sv, art. 49 WWM.

Rechtsvraag
Is het mogelijk dat een huis wordt doorzocht op basis van anonieme informatie die aan de AIVD wordt verstrekt?

Casus
Er wordt een woning doorzocht op basis van een anonieme tip aan de AIVD. Iemand had vanuit een telefooncel een adres doorgegeven. Daar zou men wapens en explosieven vinden, die bedoeld waren voor een aanslag op Hoog Catharijne. Deze tip is onderzocht maar er zijn geen nieuwe aanwijzingen boven water gekomen. Ondanks dit, is de woning onderzocht met art. 49 WWM als grondslag. Tijdens het onderzoek zijn wapens gevonden in de woning. De vraag was of een doorzoeking alleen gebaseerd kan worden op een dergelijke anonieme tip (r.o. 3.1).

Rechtsgang
Het hof vond dat in dit geval niet was voldaan was aan het vereiste van ‘ redelijk vermoeden’ en dat daarom het onderzoeken van de woning onrechtmatig was. De Hoge Raad vindt dat een anonieme tip voldoende grond kan zijn voor een ‘redelijk vermoeden’ en dat daarmee gebruik mag worden gemaakt van bepaalde bevoegdheden zoals vastgelegd in art. 49 WWM (r.o. 3.3). In casu echter vond de Hoge Raad niet dat het hof onjuist had geoordeeld (r.o. 3.4). Het aangevoerde middel faalde.

Conclusie
Van belang voor de rechtsvraag is of de anonieme tip een redelijk vermoeden oplevert. Indien dat het geval is mag een woning worden doorzocht. De Hoge Raad geeft aan dat een anonieme tip een redelijk vermoeden kan opleveren. In de jurisprudentie is hiervoor een beoordelingskader ontwikkeld. Hiervoor is de annotatie van dit arrest van belang (punt 4). Er moet gekeken worden naar de omstandigheden van het geval. Een melding moet concreet zijn, dus tamelijk gedetailleerd. De politie mag niet zomaar op de melding afgaan maar moet de bruikbaarheid en de aannemelijkheid beoordelen.

Question 17

Veiligheidsfouillering

Vindplaats
HR 12 oktober 2010, NJ 2010, 624.

Onderwerp/Relevant artikel
Artikel 9 Politiewet 1993 (nu: art. 7 lid 4 Politiewet 2012) jo. artikel 28 Ambtsinstructie (“Het Besluit”).

Rechtsvraag
Valt onder het onderzoek aan de kleding zoals genoemd in art. 9 Politiewet 1993 jo. art. 28 Ambtsinstructie ook een onderzoek van een tas die de verdachte bij zicht heeft?

Casus
In april 2006 is tijdens een spoorwegcontrole in de trein de verdachte aangehouden wegens een onherroepelijke veroordeling. De man is naar een lokaal politiebureau gebracht en zou vervolgens naar het hoofdbureau van de politie ter insluiting worden overgebracht. Hiervoor wordt een verdachte standaard gefouilleerd, de zogenaamde insluitingsfouillering. Tijdens deze fouillering werd in de tas van verdachte een wapen aangetroffen.

Rechtsgang/Conclusie
De vraag die hier van belang is of art. 9 Politiewet jo. art. 28 Ambtsinstructie zo gelezen kan worden dat niet enkel de kleding zoals daarin verwoord, maar ook de tas van de verdachte doorzocht had mogen worden. De advocaat van verdachte voert aan dat het wapen op onrechtmatige wijze is verkregen, omdat de wet enkel spreekt van kledingstukken en het dus enkel registreren van de tas als ‘voorwerp’ voldoende was geweest (punt 5 Conclusie A-G).

De Hoge Raad stelt dat het doel van de fouillering voorop staat en daarmee de keuze bepaalt van de diverse vormen die kunnen worden toegepast. Kijkend naar de ontstaansgeschiedenis van de wetsartikelen kan gesteld worden dat voornoemde fouilleringsbevoegdheid ertoe strekt om maatregelen te treffen die de veiligheid waarborgen van iedereen in het cellencomplex (r.o. 2.6). Hieronder valt dus ook het onderzoek naar eventuele voorwerpen die de verdachte bij zich draagt in in casu de tas. Deze bevoegdheid kan dus breed geïnterpreteerd worden.

Answer 17

Veiligheidsfouillering

Vindplaats
HR 12 oktober 2010, NJ 2010, 624.

Onderwerp/Relevant artikel
Artikel 9 Politiewet 1993 (nu: art. 7 lid 4 Politiewet 2012) jo. artikel 28 Ambtsinstructie (“Het Besluit”).

Rechtsvraag
Valt onder het onderzoek aan de kleding zoals genoemd in art. 9 Politiewet 1993 jo. art. 28 Ambtsinstructie ook een onderzoek van een tas die de verdachte bij zicht heeft?

Casus
In april 2006 is tijdens een spoorwegcontrole in de trein de verdachte aangehouden wegens een onherroepelijke veroordeling. De man is naar een lokaal politiebureau gebracht en zou vervolgens naar het hoofdbureau van de politie ter insluiting worden overgebracht. Hiervoor wordt een verdachte standaard gefouilleerd, de zogenaamde insluitingsfouillering. Tijdens deze fouillering werd in de tas van verdachte een wapen aangetroffen.

Rechtsgang/Conclusie
De vraag die hier van belang is of art. 9 Politiewet jo. art. 28 Ambtsinstructie zo gelezen kan worden dat niet enkel de kleding zoals daarin verwoord, maar ook de tas van de verdachte doorzocht had mogen worden. De advocaat van verdachte voert aan dat het wapen op onrechtmatige wijze is verkregen, omdat de wet enkel spreekt van kledingstukken en het dus enkel registreren van de tas als ‘voorwerp’ voldoende was geweest (punt 5 Conclusie A-G).

De Hoge Raad stelt dat het doel van de fouillering voorop staat en daarmee de keuze bepaalt van de diverse vormen die kunnen worden toegepast. Kijkend naar de ontstaansgeschiedenis van de wetsartikelen kan gesteld worden dat voornoemde fouilleringsbevoegdheid ertoe strekt om maatregelen te treffen die de veiligheid waarborgen van iedereen in het cellencomplex (r.o. 2.6). Hieronder valt dus ook het onderzoek naar eventuele voorwerpen die de verdachte bij zich draagt in in casu de tas. Deze bevoegdheid kan dus breed geïnterpreteerd worden.

Question 18

HR Aanslag op Hoog Catharijne
Relevantie: In dit arrest stond de vraag centraal of op basis van een anonieme tip een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van wapens kan worden aangenomen. De Hoge Raad oordeelde van wel. In de jurisprudentie is een beoordelingskader ontwikkeld voor de vereisten van het aannemen van een redelijk vermoeden op grond van een anonieme tip.

Uit dit arrest blijkt dat een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van wapens (als bedoeld in art. 49 WWM) kan worden aangenomen op basis van een anonieme melding. Deze jurisprudentie wordt niet toegelicht in de overwegingen van de Hoge Raad, maar in de annotatie. Het beoordelingskader van een anonieme tip is door jurisprudentie ontwikkeld: het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad neemt soms genoegen met alleen een anonieme tip, daarbij moet het volgende in acht worden genomen (zie annotatie punt 4 en 6):

1. “Het moet daarbij gaan om een melding waarin concreet – dat wil zeggen: tamelijk gedetailleerd – wordt aangeduid welk strafbaar feit is of wordt begaan.”
2. “Van belang is voorts dat politie en justitie niet blind afgaan op de anoniem verstrekte informatie, maar dat de bruikbaarheid en de aannemelijkheid van die informatie daadwerkelijk worden beoordeeld door politie en/of justitie”
3. “Aan de casuïstiek kunnen verschillende relevante – maar op zichzelf niet beslissende – gezichtspunten worden ontleend voor de toepassing van het verdenkingscriterium in concrete zaken. Relevant zijn de inhoud van de anonieme melding, een zelfstandige beoordeling van die inhoud door politie en/of justitie, de concrete mogelijkheden – mede gelet op de noodzakelijke spoed van strafvorderlijk optreden – to verificatie van de informatie, de aard van de toegepaste bevoegdheid, de mogelijkheid van de voorafgaande inzet van minder verstrekkende bevoegdheden alsmede de eventuele alternatieven voor strafvorderlijk optreden.”

Relevante feiten: De AIVD had een anonieme tip gekregen dat er een aanslag zou worden gepleegd op Hoog Catharijne voor 1 januari 2006 en dat er op adres x explosieven, handgranaten en wapens aanwezig zouden zijn. Deze anonieme tip is onderzocht, maar er is geen aanvullende informatie gevonden. De woning is alsnog doorzocht op grond van art. 49 Wet wapens en munitie (hierna: WWM). Daarbij is een pistool, een namaakpistool en een busje pepperspray aangetroffen. Verdachte werd aangehouden.

Er is sprake van een verdenking indien op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit kan worden aangenomen. Het hof oordeelde dat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit en dat er daarom geen bevoegdheid was om de desbetreffende woning te doorzoeken (r.o. 3.2.3). Er was immers niet voldaan aan het vereiste van een verdenking.

Rechtsvraag: In hoeverre kan een redelijk vermoeden worden aangenomen op basis van een anonieme melding?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad stelt voorop dat een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van wapens en munitie als bedoeld in art. 49 WWM kan worden aangenomen op grond van een anonieme melding. De Hoge Raad stelt dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Omdat de Hoge Raad niet kan oordelen over de omstandigheden van het geval faalt het middel en wordt het beroep verworpen.

Answer 18

HR Aanslag op Hoog Catharijne
Relevantie: In dit arrest stond de vraag centraal of op basis van een anonieme tip een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van wapens kan worden aangenomen. De Hoge Raad oordeelde van wel. In de jurisprudentie is een beoordelingskader ontwikkeld voor de vereisten van het aannemen van een redelijk vermoeden op grond van een anonieme tip.

Uit dit arrest blijkt dat een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van wapens (als bedoeld in art. 49 WWM) kan worden aangenomen op basis van een anonieme melding. Deze jurisprudentie wordt niet toegelicht in de overwegingen van de Hoge Raad, maar in de annotatie. Het beoordelingskader van een anonieme tip is door jurisprudentie ontwikkeld: het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad neemt soms genoegen met alleen een anonieme tip, daarbij moet het volgende in acht worden genomen (zie annotatie punt 4 en 6):

1. “Het moet daarbij gaan om een melding waarin concreet – dat wil zeggen: tamelijk gedetailleerd – wordt aangeduid welk strafbaar feit is of wordt begaan.”
2. “Van belang is voorts dat politie en justitie niet blind afgaan op de anoniem verstrekte informatie, maar dat de bruikbaarheid en de aannemelijkheid van die informatie daadwerkelijk worden beoordeeld door politie en/of justitie”
3. “Aan de casuïstiek kunnen verschillende relevante – maar op zichzelf niet beslissende – gezichtspunten worden ontleend voor de toepassing van het verdenkingscriterium in concrete zaken. Relevant zijn de inhoud van de anonieme melding, een zelfstandige beoordeling van die inhoud door politie en/of justitie, de concrete mogelijkheden – mede gelet op de noodzakelijke spoed van strafvorderlijk optreden – to verificatie van de informatie, de aard van de toegepaste bevoegdheid, de mogelijkheid van de voorafgaande inzet van minder verstrekkende bevoegdheden alsmede de eventuele alternatieven voor strafvorderlijk optreden.”

Relevante feiten: De AIVD had een anonieme tip gekregen dat er een aanslag zou worden gepleegd op Hoog Catharijne voor 1 januari 2006 en dat er op adres x explosieven, handgranaten en wapens aanwezig zouden zijn. Deze anonieme tip is onderzocht, maar er is geen aanvullende informatie gevonden. De woning is alsnog doorzocht op grond van art. 49 Wet wapens en munitie (hierna: WWM). Daarbij is een pistool, een namaakpistool en een busje pepperspray aangetroffen. Verdachte werd aangehouden.

Er is sprake van een verdenking indien op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit kan worden aangenomen. Het hof oordeelde dat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit en dat er daarom geen bevoegdheid was om de desbetreffende woning te doorzoeken (r.o. 3.2.3). Er was immers niet voldaan aan het vereiste van een verdenking.

Rechtsvraag: In hoeverre kan een redelijk vermoeden worden aangenomen op basis van een anonieme melding?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad stelt voorop dat een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van wapens en munitie als bedoeld in art. 49 WWM kan worden aangenomen op grond van een anonieme melding. De Hoge Raad stelt dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Omdat de Hoge Raad niet kan oordelen over de omstandigheden van het geval faalt het middel en wordt het beroep verworpen.

Question 19

HR Drugskoerier
Relevantie: In dit arrest bespreekt de Hoge Raad wanneer er sprake is van een geschokte rechtsorde in de zin van art. 67a lid 2 Sv. Dit is een van de vereisten voor voorlopige hechtenis.

Relevante feiten: De verdachte is aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet (hij had cocaïne Nederland in gesmokkeld). De officier van justitie gaf een bevel tot bewaring. Dit is een vorm van voorlopige hechtenis, welke moet zijn gebaseerd op een van de gronden genoemd in art. 67a Sv. De officier van justitie baseert het op art. 67a, tweede lid, onder 1 Sv: op het feit waarvan verdachte wordt verdacht is een gevangenisstraf van 12 jaren of meer gesteld en de rechtsorde is ernstig door het feit geschokt.

Rechtsvraag: Is er in casu sprake van een geschokte rechtsorde in de zin van art. 67a lid 2 Sv?

Beoordeling door Hoge Raad: Volgens het Europese Hof moet er sprake zijn van ‘ public disorder’. Om dit aan te kunnen nemen, moet worden onderzocht of er concrete aanwijzingen zijn dat de vrijlating van de verdachte daadwerkelijk een verstoring van de openbare orde zal veroorzaken. Deze ‘public disorder’ wordt in het Nederlandse rechtsstelsel ‘geschokte rechtsorde’ genoemd. Voor de beantwoording van de vraag of de rechtsorde ernstig is geschokt is de straf die op het feit is gesteld niet doorslaggevend.

In casu heeft de overtreding van de Opiumwet niet aantoonbaar tot grote sociale onrust geleid. Er is geen sprake van een geschokte rechtsorde in de zin van art. 67a lid 2 Sv.

Answer 19

HR Drugskoerier
Relevantie: In dit arrest bespreekt de Hoge Raad wanneer er sprake is van een geschokte rechtsorde in de zin van art. 67a lid 2 Sv. Dit is een van de vereisten voor voorlopige hechtenis.

Relevante feiten: De verdachte is aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet (hij had cocaïne Nederland in gesmokkeld). De officier van justitie gaf een bevel tot bewaring. Dit is een vorm van voorlopige hechtenis, welke moet zijn gebaseerd op een van de gronden genoemd in art. 67a Sv. De officier van justitie baseert het op art. 67a, tweede lid, onder 1 Sv: op het feit waarvan verdachte wordt verdacht is een gevangenisstraf van 12 jaren of meer gesteld en de rechtsorde is ernstig door het feit geschokt.

Rechtsvraag: Is er in casu sprake van een geschokte rechtsorde in de zin van art. 67a lid 2 Sv?

Beoordeling door Hoge Raad: Volgens het Europese Hof moet er sprake zijn van ‘ public disorder’. Om dit aan te kunnen nemen, moet worden onderzocht of er concrete aanwijzingen zijn dat de vrijlating van de verdachte daadwerkelijk een verstoring van de openbare orde zal veroorzaken. Deze ‘public disorder’ wordt in het Nederlandse rechtsstelsel ‘geschokte rechtsorde’ genoemd. Voor de beantwoording van de vraag of de rechtsorde ernstig is geschokt is de straf die op het feit is gesteld niet doorslaggevend.

In casu heeft de overtreding van de Opiumwet niet aantoonbaar tot grote sociale onrust geleid. Er is geen sprake van een geschokte rechtsorde in de zin van art. 67a lid 2 Sv.

Question 20

HR Veiligheidsfouillering
Relevantie: De politie heeft de bevoegdheid om vooraf aan een insluiting de arrestant te fouilleren met het oog op de eigen veiligheid van de arrestant en die van iedereen in het cellencomplex. Dit wordt ook wel de insluitingsfouillering genoemd. Het doel van de fouillering bepaalt de keuze van de middelen die kunnen worden toegepast tot de fouillering. Het voorkomen van gevaar van het cellencomplex rechtvaardigt, volgens de Hoge Raad, een onderzoek aan de kleding én de voorwerpen die de arrestant bij zich draagt.

De doelgerichtheid van deze fouillering was het standpunt van de Hoge Raad om een brede interpretatie van dit artikel te accepteren. Met dit arrest wordt hedendaags de grondslag gegeven voor een veiligheidsfouillering. Deze fouillering is niet gericht op waarheidsvinding of het vergaren van bewijsmateriaal: deze fouillering strekt tot afwending van ‘gevaar’.

Relevante feiten: Er werd in de trein een man aangetroffen die na controle onherroepelijk veroordeeld bleek te zijn. Deze veroordeelde werd overgebracht naar het bureau van de Spoorwegpolitie. Hij werd daar, voordat hij werd ingesloten, onderworpen aan een insluitingsfouillering met het oog op de veiligheid van het cellencomplex. Daarbij werd in zijn tas een vuurwapen aangetroffen.

De raadsman stelde dat het vuurwapen onrechtmatig was verkregen. De politiewetgeving staat namelijk alleen het aftasten en doorzoeken van de kleding toe (art. 28 lid 1 Ambtsinstructie jo. art. 9 lid 4 Politiewet 1993 = nu: art. 7 lid 4 Politiewet 2012). De verdachte was namelijk niet om dit feit aangehouden.

Rechtsvraag: Strekt de insluitingsfouillering ex art. 7 lid 4 Politiewet 2012 jo. art. 28 lid 1 Ambtsinstructie zich uit tot voorwerpen die verdachte bij zich draagt?

Beoordeling door de Hoge Raad: Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het doel van de insluitingsfouillering het voorkomen van gevaar voor de arrestant en zijn omgeving is. Deze bevoegdheid strekt ertoe om de veiligheid van eenieder in het cellencomplex te beschermen.

“Gelet op die strekking moet worden aangenomen dat onder het aftasten en doorzoeken van kleding mede dient te worden begrepen een onderzoek van voorwerpen die de ingeslotene bij zich draagt of met zich mee voert (r.o. 2.6)”

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat het bewijs dat is aangetroffen in de tas niet onrechtmatig verkregen was.

Answer 20

HR Veiligheidsfouillering
Relevantie: De politie heeft de bevoegdheid om vooraf aan een insluiting de arrestant te fouilleren met het oog op de eigen veiligheid van de arrestant en die van iedereen in het cellencomplex. Dit wordt ook wel de insluitingsfouillering genoemd. Het doel van de fouillering bepaalt de keuze van de middelen die kunnen worden toegepast tot de fouillering. Het voorkomen van gevaar van het cellencomplex rechtvaardigt, volgens de Hoge Raad, een onderzoek aan de kleding én de voorwerpen die de arrestant bij zich draagt.

De doelgerichtheid van deze fouillering was het standpunt van de Hoge Raad om een brede interpretatie van dit artikel te accepteren. Met dit arrest wordt hedendaags de grondslag gegeven voor een veiligheidsfouillering. Deze fouillering is niet gericht op waarheidsvinding of het vergaren van bewijsmateriaal: deze fouillering strekt tot afwending van ‘gevaar’.

Relevante feiten: Er werd in de trein een man aangetroffen die na controle onherroepelijk veroordeeld bleek te zijn. Deze veroordeelde werd overgebracht naar het bureau van de Spoorwegpolitie. Hij werd daar, voordat hij werd ingesloten, onderworpen aan een insluitingsfouillering met het oog op de veiligheid van het cellencomplex. Daarbij werd in zijn tas een vuurwapen aangetroffen.

De raadsman stelde dat het vuurwapen onrechtmatig was verkregen. De politiewetgeving staat namelijk alleen het aftasten en doorzoeken van de kleding toe (art. 28 lid 1 Ambtsinstructie jo. art. 9 lid 4 Politiewet 1993 = nu: art. 7 lid 4 Politiewet 2012). De verdachte was namelijk niet om dit feit aangehouden.

Rechtsvraag: Strekt de insluitingsfouillering ex art. 7 lid 4 Politiewet 2012 jo. art. 28 lid 1 Ambtsinstructie zich uit tot voorwerpen die verdachte bij zich draagt?

Beoordeling door de Hoge Raad: Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het doel van de insluitingsfouillering het voorkomen van gevaar voor de arrestant en zijn omgeving is. Deze bevoegdheid strekt ertoe om de veiligheid van eenieder in het cellencomplex te beschermen.

“Gelet op die strekking moet worden aangenomen dat onder het aftasten en doorzoeken van kleding mede dient te worden begrepen een onderzoek van voorwerpen die de ingeslotene bij zich draagt of met zich mee voert (r.o. 2.6)”

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat het bewijs dat is aangetroffen in de tas niet onrechtmatig verkregen was.

Question 21

HC aantekeningen

|Recapitulatie: aard en doel van strafprocesrecht
Wat is strafprocesrecht (ook wel: formeel strafrecht)?
- wie onderzoekt of strafbare feiten zijn of worden begaan (of beraamd)
- hoe ziet dat onderzoek eruit
en
- wie beslist of feiten inderdaad zijn begaan en welke strafrechtelijke sancties daaraan worden verbonden
- welke procedurele regels en maatstaven daarbij worden gehanteerd.

> verschil met burgerlijk procesrecht en bestuursprocesrecht
gaan over de procedures bij de rechter.
in strafrecht zit ook een rechter, maar gaat om verzamelen van info die van belang is voor de beslissing die de rechter gaat nemen.
in bestuursrecht en privaatrecht zijn het de procespartijen vaak zelf die verantwoordelijk zijn voor het verzamelen van informatie.

|Recapitulatie: aard en doel van strafprocesrecht
Waartoe bestaat strafvordering?
- Hoofddoel strafproces: toepassen van materiële strafrecht op daders
- alleen schuldigen vervolgen en bestraffen > waarheidsvinding
- strafprocesrecht normeert de schakel tussen het strafbare feit en de op te leggen sanctie
- strafprocesrecht is gericht op verkrijgen rechterlijke beslissing.
- in veel strafzaken echter buitengerechtelijke afdoening.
dan neemt niet de rechter een beslissing, maar OVJ neemt strafbeschikking.

|Aard en doel van het strafprocesrecht
Autonome plaats en functie
- Het strafprocesrecht stelt (doelgebonden) eisen aan de (wijze van) opsporing, vervolging en berechting.
- de normen die aan de overheid worden gesteld, beogen rechtsbescherming tegen de overheid te garanderen.
Nevendoelen van het strafproces
- Speciale en generale preventie (reparatie > herstellen van toestand)
- voorkomen van eigenrichting
- kanaliseren van maatschappelijke onrust
- genoegdoening aan het slachtoffer
- dit alles te realiseren vooral door procedurele rechtvaardigheid en demonstratiefunctie.

|Bronnen van strafprocesrecht
Het Wetboek van Strafvordering (WvSv)

Bijzondere wetten
- Politiewet 2012
- Opiumwet
- Wet wapens en munitie
- Wegenverkeersweg 1994
- Wet economische delicten etc.

Internationale rechtsinstrumenten
- Mensenrechtenverdragen: EVRM
- Recht van de Europese Unie:
Richtlijnen, Grondrechtenhandvest

Lagere wetgeving en beleidsregels
- Bijvoorbeeld: Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers

Jurisprudentie

Ongeschreven recht  Beginselen van een goede procesorde

Officier van justitie kan beslissen om een zaak niet te vervolgen, is heel machtig erin.

eindonderzoek > gematigd accusatoir = procedure is waar in beginsel ieder procespartijen ieder hun eigen rol pakken en strijd voeren als het gaat om waarheidsvinding. vooronderzoek is het inquistior waar de verdachte meer het object is en verdachte moet dulden dat er opsporing verricht wordt en weinig invloed kan hebben hoe het wordt gedaan.
eindonderzoek is van belang want soms is er geen zitting door buitengerechtelijke afdoening, dan kan je er niet over discussiëren.

|Uitgangspunten en beginselen, o.a.
- Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel (deze week en week 3)
onderscheiden van strafrechtelijke legaliteitsbeginsel (materiele).
Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel ziet op op welke manier strafvordering mag plaatsvinden en komt op neer dat wat de politie en rechters doen in NL dat het op de wet terug te voeren moet zijn en niet zelf regels verzinnen.

• Opportuniteitsbeginsel (volgende week)
• Waarborgen positie verdediging (verdachte en raadsman)
  - Gematigd accusatoir karakter (arrest Bloedproef II)
  - Verdedigingsrechten (art. 6 EVRM; Handvest en richtlijnen EU: week 2)
  - Rechtsbijstand, vertaling, equality of arms: interne openbaarheid, tegenonderzoek
• Onschuldpresumptie
  men is onschuldig totdat men veroordeeld is.
• Beginselen van een goede procesorde
  - Doelbinding
  - Proportionaliteit en subsidiariteit
• Onafhankelijke en onpartijdige rechter
  - Externe openbaarheid (te blijven kijken wat rechters precies doen)
• Geweldsmonopolie politie
  Het leger heeft ook recht om geweld te gebruiken, maar alledaagse situaties is politie enige autoriteit die geweld mag gebruiken maar wel met regels.

Recapitulatie - begin van een strafzaak: vooronderzoek en vervolgingsbeslissing

Strafbaar feit komt ter kennis van politie/justitie
- Door aangifte
- Door (anonieme) meldingen van burgers
HR Aanslag Hoog Catharijne
- Door toevallige eigen waarneming politie
- Door gericht (opsporings)onderzoek
- Bij uitoefenen van (controle)bevoegdheden
- Door inseinen door andere overheidsorganen, zoals toezichthouders
- Door inseinen door buitenlandse autoriteiten

De politie verricht onderzoek, opsporing start of gaat door
- Dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden worden aangewend
- Dossier wordt samengesteld (152 Sv, 149a Sv)
- Officier van justitie moet beslissen over wijze van afdoening
- Of niet…: ‘politiesepot’

|Sleutelbegrip in het vooronderzoek:
De verdachte art. 27 Sv
Zie kennisclip op BB over dwangmiddelen!
- Materieel criterium (lid 1; als object van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden):
- degene te wiens aanzien
- een redelijk vermoeden van schuld
- aan een strafbaar feit
- voortvloeit uit feiten of omstandigheden
- Formeel criterium (lid 2):
- Degene tegen wie de vervolging is gericht
Verdenking (bijvoorbeeld art. 96a Sv): (bijv. met het vinden van een lijk)
- Ook mogelijk zonder concrete persoon (‘degene’)
- Ook derden kunnen object van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden zijn
NB: ‘Vroegverdachte’ en bij ‘aanwijzingen’ betrokkene (Eerste Boek, Titels V en VB

|Hulpmiddel
bij het bepalen of iemand als verdachte kan worden aangemerkt
- Individualiseerbaar?
- kan inderdaad een concreet persoon worden aangewezen?
- Concretiseerbaar?
- Kan geconcretiseerd worden welk strafbaar feit deze persoon vermoedelijk heeft begaan?
- Objectiveerbaar?
- Zijn de feiten en omstandigheden inderdaad voor een objectieve buitenstaander zo te interpreteren dat van een redelijk vermoeden van schuld sprake is (geen onderbuikgevoel)?

waarom is dat verdachte begrip zo belangrijk? omdat verdachte een bepaalde positie heeft in een strafproces. verdachte moet dingen dulden, bijv. in politiecel zitten en verhoord worden en meewerken aan maatregelen in belang van onderzoek bijv. DNA afnemen of baard moet afscheren etc. maar staan ook rechten, recht op info, recht om te zwijgen etc.

|Verdachte/verdenking: instrumentaliteit versus rechtsbescherming
Instrumentaliteit:
het aanmerken van een persoon als verdachte opent de deur naar het gebruik van ingrijpende opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen.

Rechtsbescherming:
(verdedigingsrechten, zie ook artikel 6 EVRM en diverse EU-richtlijnen), o.a.:
- Recht op informatie (art. 27c Sv)
- Zwijgrecht (art. 29 Sv)
- Pressieverbod (art. 29 Sv)
- Recht op bijstand door advocaat (art. 28 e.a. Sv)
- Recht op tolk (art. 27 lid 4 e.a. Sv)
- Interne openbaarheid (inzage in processtukken) (art. 30 e.v. Sv)
- Onschuldpresumptie (art. 6 EVRM, EU-richtlijn onschuldpresumptie)
- Soms juist niet verplicht tot medewerking (zie bijv. art. 96a lid 2Sv)

|Dwangmiddelen
verdachte is het object van dwangmiddelen.
Algemene kenmerken
- Doel van dwangmiddelen: t.b.v. de strafvordering
- Waarheidsvinding
- Voortgang procedure, executie straf, beveiliging…
- Strafvorderlijke bevoegdheden waardoor daadwerkelijk, anders dan door de tenuitvoerlegging van een straf of maatregel, inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van burgers

• Dwangmiddelen versus opsporingsmethoden: dwangmiddelen hebben verplichtend karakter jegens verdachte (of derden)
• Discretionaire bevoegdheden (maar: beginselen behoorlijk procesrecht)
• De rol van toestemming (‘consent’)
  Soorten dwangmiddelen
• Met betrekking tot personen, voorwerpen of plaatsen
  - Personen: vrijheidsbeperkend of vrijheidsbenemend
• Steunbevoegdheden
  dwangmiddelen kunnen impact hebben op grondrechten van persoon meest ingrijpende is voorlopige hechtenis.

|Nog een keer: instrumentaliteit en rechtsbescherming

Instrumentaliteit:
Dwangmiddelen verschaffen autoriteiten instrumentarium om strafbare feiten op te lossen, maar dat gaat ten koste van fundamentele grondrechten van burgers

Rechtsbescherming:
Burger moet worden beschermd tegen misbruik en willekeur door de overheid:
- Legaliteitsbeginsel  wetgeving
- Doelbinding (bevoegdheid is alleen toegestaan voor een bepaald doel)
- Checks and balances (toezicht door rechter, (hulp)OvJ op onrechtmatigheid, willekeur)
- Proportionaliteit & Subsidiariteit

|Dwangmiddelen: structuur regeling
Getrapt systeem
- Gelaagde opbouw in Wetboek van Strafvordering
- Wettelijke regeling volgt redelijk de fasen in een opsporingsonderzoek
- Van minder ingrijpend naar ingrijpend
- Bijzondere opsporingsbevoegdheden volgen dit patroon niet (later tussen gepropt)
Hoe ingrijpender, des te strikter de toepassingsvoorwaarden
- ‘Oplopend’ bevoegde personen:
- Burger (in heterdaadsituaties)
- Opsporingsambtenaar
- Hulpofficier van Justitie (hulp-OvJ) (geen lid van OM)
- Officier van Justitie (OvJ) > ook opsporingsambtenaar en lid van OM)
- Rechter-commissaris (R-C)
- Raadkamer rechtbank
- ‘Oplopende ernst’ strafbaar feit:
- Elk strafbaar feit / misdrijf / voorlopige hechtenis-misdrijf / ernstige inbreuk rechtsorde

|Dwangmiddelen: structuur regeling (2)
Bij inbreuk op vrijheidsrechten, dan machtiging (bevel) vereist
- Bij minder ingrijpende inbreuk: machtiging/bevel hulp-OvJ
- Verdergaande inbreuk: machtiging/bevel OvJ
- Bij ingrijpende inbreuk: machtiging R-C, of R-C past bevoegdheid toe of raadkamer gelast toepassing (HR Ontbreken machtiging ter doorzoeking)
- NB: vaak initiatief van OvJ nodig alvorens RC in actie kan komen!
Dwangmiddelen in Wetboek van Strafvordering en in bijzondere wetgeving
- Laatstgenoemde hebben vaak andere (soepeler) toepassingsvoorwaarden
- Vergelijk bijvoorbeeld artikel 49 WWM met bevoegdheden ter doorzoeking, vorderen uitlevering en inbeslagneming in WvSv

|Voorbeelden van dwangmiddelen
- Staande houden (52 Sv)
- Aanhouden verdachte (art. 53/54 Sv)
- Betreden en doorzoeken (55/55a Sv)
- Fouilleren
- Ter identificatie (55b Sv)
- Ter inbeslagneming (56 Sv)
- Foto’s/vingerafdrukken ter identificatie (55c Sv)
- Speekseltest bij geweldplegers (55d/e Sv)
- Vaststellen middelengebruik
- Ophouden verhoor (56a Sv)
- Inverzekeringstelling (57 Sv e.v.)
- Maatregelen ihbv het onderzoek (61a Sv)

• Voorlopige hechtenis (63 Sv e.v.)
• Inbeslagneming (art. 94 e.v.)
  - Fouilleren (art. 56)
  - Betreden plaatsen
  - Doorzoeken plaatsen
  - Vorderen uitlevering
• Vastleggen van (computer)gegevens (125i Sv e.v.)
  - Betreden en doorzoeken
• Takedown-bevel (125p Sv – Wet Computercriminaliteit III)
• Bijzondere opsporingsbevoegdheden (126 g Sv e.v.)
  - Betreden van plaatsen tbv de BOB
• Bevel DNA-onderzoek (151b Sv)

Betreden, zoekend rondkijken, bevriezen, doorzoeken, voortgezette toepassing
- Betreden is een steunbevoegdheid (ook doorzoeken is steunbevoegdheid meest om inbeslagnemen van voorwerpen of aanhouden van verdachte)
als de politie over een drempel over een plaats gaat, dan moet er een doel zijn.
- Met inachtneming van doel mag de opsporingsambtenaar in een plaats ‘zoekend rondkijken’ (‘handen op de rug’, vertrekken openen, desnoods met geweld)
- ‘Doorzoeken’ is ook steunbevoegdheid, maar gaat (veel) verder: hele huis binnenstebuiten (maar: prop/subs t.o.v. doel)
- Geen bevoegdheid voor doorzoeking?  ‘bevriezen’ (art. 96 lid 2 Sv)
- Voortgezette toepassing: bijvoorbeeld Geweerarrest

–

|Vrijheidsbenemende dwangmiddelen
- Aanhouding (53-54 Sv)

Preventieve hechtenis / voorarrest
- Ophouden voor onderzoek (56a-56b Sv)
- Inverzekeringstelling (57-59c Sv)
- Voorlopige hechtenis (63-88 Sv)

Termijnen vrijheidsbeneming
- Ophouden: 9 uur (VH-feit) of 6 uur (geen VH-feit)
eventueel plus 9 uur (56a lid 2 Sv) en eventueel plus 6 uur (56b lid 1 Sv)

• IVS: maximaal 3 plus 3 dagen
  (rechtmatigheidstoets door RC – 59a Sv)
• VH: maximaal 104 dagen tot aanvang onderzoek ter zitting
  Bewaring (63/64 Sv) 14 dagen (rechter-commissaris voor 14 dagen), gevangenhouding (65/66 Sv) 90 dagen (raadkamer over 90 dagen)

|Inverzekeringstelling
- Alleen voor feiten waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is:
- Art. 58 lid 1 Sv: misdrijven waarop (meestal) 4 jaar of meer staat (zie art. 67 lid 1 onder b, c en art. 67 lid 2 Sv)

• Doel: In het belang van het onderzoek (art. 57 lid 1 Sv)
  - Is ook in persoon uitreiken van mededelingen strafzaak, maar niet ‘weekendje weg’
• Door officier van justitie of hulpofficier van justitie.
  Maximaal 3 dagen (art. 58 lid 2 Sv)
• Evt. verlenging met 3 dagen (alleen door officier van justitie)
• Verdachte mag zich bij verhoor ivs laten bijstaan door advocaat (art. 57 lid 2 Sv).
• 59a Sv: toetsing door de R-C
• Proportionaliteit & subsidiariteit

|Drie vormen voorlopige hechtenis art. 133 Sv

• Bewaring (63-64 Sv)
  14 dagen
• Gevangenhouding (65-66 Sv)
  90 dagen raadkamer van de rechtbank
• Gevangenneming (65-66 Sv)
  door de rechter

Vier wettelijke hoofdvereisten
- Geval (67, lid 1+2 Sv)
- Ernstige bezwaren (67 lid 3 Sv)
- Grond (67a lid 1+2 Sv)
- Anticipatie op eindoordeel strafrechter (67a lid 3 Sv)
als zeker is dat verdachte geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zal krijgen dan is het raar om hem wel in afwachting van berechting gevangen te houden.

Eisen voorlopige hechtenis (telkens; dus ook bij verlenging) (toelatingsdrempel)

Geval: strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is (art. 67 Sv)
- Hoofdregel: > 4 jaar zie art. 67 Sv
- Let op lid 1 sub b en c! (bijzondere artikelen)
- Lid 2: verdachte ZVWVP

Grond voor de voorlopige hechtenis (art. 67a Sv -> volgende slide)

Ernstige bezwaren (art. 67 lid 3 Sv)
- Meer dan een redelijk vermoeden van schuld. (stevige verdenking, waarschijnlijk zijn dat de rechter de verdachte zal veroordelen)
lid 4: geldt niet voor bewaring bij terroristische misdrijven en ook niet voor gevangenhouding bij bepaalde terroristische misdrijven

Anticipatiegebod (art 67a lid 3 Sv)

|Gronden voor voorlopige hechtenis

1 Vluchtgevaar (67a lid 1 sub a Sv) (berechtiging zal willen ontlopen)

2 Gewichtige reden maatschappelijke veiligheid, die onverwijlde vrijheidsbeneming vordert (67a lid 1 sub b jo. lid 2 Sv)

Een of meer van de volgende opties:
1o 12 jaarsfeit + ernstig geschokte rechtsorde (arrest Drugskoerier)
niet heel veel nodig om de rechter te overtuigen. bijv. moord/doodslag/verkrachting/ mensenhandel/brandstichting.

2o Grote recidivegrond

3o Kleine recidivegrond

4o Snelrechtgrond
grond die later is ingevoerd waarvan wetgever heeft gezegd dat verdachte beschikbaar blijft voor de snelrecht.
5o Collusiegevaar (onderzoekgrond)

Deze eisen brengen nadrukkelijk tot uitdrukking:
- Proportionaliteit
- Subsidiariteit
- Doelbinding
- Onschuldpresumptie

De praktijk is echter anders…
|Procedure
Bewaring (art. 63/64 Sv):
- Vordering OvJ
- ‘Voorgeleiding’ aan RC – horen verdachte (art. 63 lid 3)
- Bevel voor max. 14 dagen
Gevangenhouding (art. 65/66 Sv)
- Vordering OvJ
- Procedure in raadkamer – horen verdachte (art. 21 lid 5 Sv)
- Bevel voor max 90 dagen ineens, of in stukjes van 30 of 60 dagen (max. twee verlengingen)
- Verdenking terroristische misdrijven: verlenging tot 2 jaar mogelijk (66 lid 4)
|Na (18 uur + 3 (+3) dagen +) 104 dagen
- Start onderzoek ter terechtzitting
- Onderzoek ter terechtzitting moet beginnen voor het einde van de (maximale) termijn van gevangenhouding – of de verdachte moet in vrijheid worden gesteld
- Pro forma zittingen: art. 66 lid 2 jo 282 Sv
- Reparatie: artikel 66a Sv
- Gevangenhouding loopt door tot 60 dagen na uitspraak, indien hoger beroep wordt ingesteld (art. 66 lid 2 Sv)
|Voorlopige hechtenis in hoger beroep
- Na instellen hoger beroep wordt bevel (verlenging) gevangenneming/gevangenhouding door (raadkamer) hof gegeven
- Extra grond: in 1e aanleg opgelegde straf zit er nog niet op (art. 75 lid 1 Sv; zie ook lid 4)
- Onderzoek ter zitting in hoger beroep moet bij voorlopig gehechte verdachte binnen 180 dagen na vonnis aanvangen (art. 75 lid 3 Sv)
- Voorlopige hechtenis loopt na instelling cassatieberoep door, in beginsel totdat arrest gerechtshof in kracht van gewijsde is gegaan

|(Super)snelrecht: meteen voorarrest, voor de rechter en straf uitzitten
- Supersnelrecht
- Berechting binnen de termijn van de IVS (3 dagen)
- Snelrecht
- Berechting binnen de termijn van de bewaring (14 dagen)
OM:
- ‘(Super)snelrecht ligt met name in de rede wanneer het strafbare feit en/of de persoon vraagt om een lik-op-stuk-reactie om aan verdachte en maatschappij duidelijk te maken dat het betreffende gedrag als onaanvaardbaar wordt beschouwd (…) Het belang van de samenleving brengt mee dat daders zo snel als mogelijk is na aanhouding worden berecht en na bestraffing deze straf aansluitend ondergaan’
 Onschuldpresumptie? men is toch onschuldig tot veroordeling, dus hoe kan voorlopige hechtenis?

|EHRM
- “The presumption is always in favour of release” (EHRM 5 juli 2016, in Buzadji t. Moldavië)
- Het uitgangspunt is dus dat de verdachte het recht heeft zijn proces in vrijheid af te wachten; dat recht sluit aan op onschuldpresumptie
- “A person charged with an offence must always be released pending trial unless the State can show that there are ‘relevant and sufficient’ reasons to justify the continued detention” (EHRM in Smirnova, 24 juli 2003)

^voorlopige hechtenis terughoudend toe te passen en als er vrijheidsbeperkende dwangmiddelen nodig zijn kies dan voor alternatieve enkelband, huisarrest, reclasseringstoezicht etc.
|De praktijk
- Janssen, Van den Emster, Trotman: Strafrechters over de praktijk van de voorlopige hechtenis, Strafblad 2013, p. 430 e.v.
- Efficiënte koekjesfabriek
- In de praktijk is ‘vasthouden’ regel
- Rechter lijkt meer schakel te zijn in veiligheidsketen ipv onafhankelijk toetsende staatsmacht
- Wet, EHRM, EU en praktijk
- Ook als een voorwaarden is voldaan, is VH geen verplichting
- Wet is niet het probleem – het is de vraag of de praktijk voldoet aan uitgangspunten EHRM en EU
- EHRM 9 februari 2021, NJ 2021/64 (Hasselbaink, Maassen en Zohlandt): motivering beslissing is belangrijk
- HR 9 november 2021, NJ 2022/221: Ja, reuze belangrijk!

|Modernisering Strafvordering (wetsvoorstel)
Artikel 2.5.31
Indien de rechter met inachtneming van de bepalingen van deze afdeling de voorlopige hechtenis van de verdachte beveelt, gaat hij na of de tenuitvoerlegging van dit bevel, hetzij onmiddellijk, hetzij na een bepaald tijdsverloop, kan worden geschorst.

Answer 21

HC aantekeningen

|Recapitulatie: aard en doel van strafprocesrecht
Wat is strafprocesrecht (ook wel: formeel strafrecht)?
- wie onderzoekt of strafbare feiten zijn of worden begaan (of beraamd)
- hoe ziet dat onderzoek eruit
en
- wie beslist of feiten inderdaad zijn begaan en welke strafrechtelijke sancties daaraan worden verbonden
- welke procedurele regels en maatstaven daarbij worden gehanteerd.

Question 22

Extra literatuur w1
Het betreden en doorzoeken van woningen en andere plaatsen

Gebaseerd op: J. Claessen & D. de Vocht, ‘De regeling inzake het betreden en doorzoeken van plaatsen en woningen verduidelijkt – versie 2.0’, Ars Aequi September 2020, p. 820-829.

1 Inleiding
De regeling inzake het betreden en doorzoeken van plaatsen ter aanhouding of ter inbeslagname wordt vaak lastig bevonden. De auteurs van dit artikel hebben daarom met een bijdrage in 2012 geprobeerd voor studenten meer duidelijkheid te geven. Volgens hen is dit niet zonder resultaat gebleven. Wel zien ze dat het tijd is voor een update, gezien de nieuwe ontwikkelingen. Enkele nieuwe situaties zullen dan ook in deze 2.0 versie de revue passeren.

2 Betreden en doorzoeken
Zowel betreden als doorzoeken zijn steunbevoegdheden. Zo een bevoegdheid is bedoeld om de uitoefening van een andere bevoegdheid mogelijk te maken. Een steunbevoegdheid heeft een doel, zoals het betreden ter aanhouding art. 55 Sv of de inbeslagname van daarvoor vatbare voorwerpen art. 96, 96b, 96c, 97 en 110). Voordat een plaats kan worden doorzocht is er alvorens sprake van betreden. Als er in een wetsbepaling doorzoeken staat, impliceert dat ook betreden. Betreden kan dus een steunbevoegdheid zijn voor doorzoeken, maar dit kan niet andersom!. Doorzoeken gaat dus aanzienlijk verder dan betreden. Betreden is namelijk het zoekend rondkijken. Hierbij mag wel een (tussen)deur geopend worden, maar dus niet deuren van kasten. Doorzoeken is dan juist ‘ieder onderzoek dat verdergaat dan zoekend rondkijken’. Zo mag er actief en gericht worden gezocht naar een verdachte. Als er een verdachte moet worden aangehouden is het echter niet de bedoeling dat allerlei spullen worden doorzocht waar de verdachte niet in kan zitten.

3 ‘Elke plaats’, woningen en de Algemene wet op het binnentreden
Als er staat ‘elke plaats’, gaat het daadwerkelijk over iedere plek. De Awbi geldt alleen bij het betreden van woningen. Het heeft als doel het huisrecht van de bewoner te beschermen. Wanneer iemand niet de bevoegdheid heeft om een woning te betreden of te doorzoeken zonder toestemming van de bewoner, kan hij de bewoner wel om toestemming vragen. Geeft de bewoner toestemming, dan mag de woning alsnog worden betreden of doorzocht. wanneer is dan de Awbi van toepassing? De wet is van toepassing bij het betreden en doorzoeken van een woning. Echter, de wet bevat geen definitie van woning. De rechter gebruikt hierbij een materieel criterium: bezien wordt of iemands persoonlijke leven, zijn privaat huiselijk leven zich (grotendeels) afspeelt in een bepaalde ruimte. De ruimte hoeft niet per se een gebouw te zijn maar kan ook een woonwagen woonboot, caravan, tent of hotelkamer zijn. De aanwezigheid van een slaapplaats weegt hierbij zwaar. Als een autoriteit niet de bevoegdheid heeft om een woning te betreden of te doorzoeken kan er aan de bewoner om toestemming worden gevraagd.

De Awbi bevat alleen (vorm)voorschriften die door de bevoegde autoriteiten in acht dienen te worden genomen. Zo is er een verplichte legitimatie- en mededelingsplicht ex art. 1 lid 1 Awbi, dat geldt ook bij toestemming van de bewoner. De bevoegdheid tot het binnentreden zelf is niet in de Awbi te vinden, maar in het commune strafrecht. Als er een woning wordt betreden zonder toestemming van de bewoner moet er een schriftelijke machtiging worden getoond.
Er bestaan twee uitzonderingen op deze machtigingseis:
1 Er is een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen art. 2 lid 3 Awbi;

2 Wanneer de strafwet aan OvJ of rechters een bevoegdheid toekent tot het betreden of doorzoeken van woningen (tenzij-formule: art. 2 lid 1 Awbi). Zoals in art. 55a lid 1, 97 en 110 Sv: de rechter-commissaris en de OVJ hebben geen machtiging nodig bij het betreden van een woning.

Let op:
hulpOvJ hebben ook een machtiging nodig, want zij behoren niet tot het OM maar de politie! Dit betekent dat politieagenten en hulpOvJ een machtiging nodig hebben om binnen te treden als er geen toestemming is van de bewoner.
Hierop zijn ook twee uitzonderingen:
1 Art. 55a lid 2 Sv: de opsporingsambtenaar heeft geen machtiging nodig voor het binnentreden als hij machtiging tot doorzoeking van de OvJ heeft

2 Art. 97 lid 4 Sv: als de rechter-commissaris aan de hulpOvJ een machtiging heeft verleend ter inbeslagneming een woning zonder toestemming van de bewoner te doorzoeken, is er geen extra machtiging nodig voor het binnentreden van een woning.

Bevoegd tot het geven van een machtiging zijn de advocaat-generaal bij het ressortsparket, de OvJ bij het arrondissementsparket en de hulpOvJ art. 3 Awbi.

4 Betreden en doorzoeken in het commune strafrecht

4.1 Ter aanhouding
In de wet zijn de minst ingrijpende bevoegdheden als eerste geregeld, daarna de meest ingrijpende bevoegdheden. Naarmate een bevoegdheid ingrijpender is zijn er meer waarborgen gesteld aan de uitoefening ervan. Zo mogen meer ingrijpende betredings- en doorzoekingsbevoegdheden enkel worden uitgeoefend door de OvJ of rechter-commissaris. Een ander voorbeeld kan worden geïllustreerd met art. 55 Sv. Op basis van het eerste lid kan iedereen bij heterdaad een plaats binnentreden om een verdachte aan te houden, behalve in woningen (tenzij toestemming). Volgens het tweede lid mag de woning wel worden binnengetreden, maar politieagenten en hulpOvJ hebben daarvoor een machtiging nodig op grond van art. 2 lid 1 Awbi. Dat laatste vormt een extra waarborg. Art. 55a lid 1 Sv verleent een nog ruimere bevoegdheid dan 55 lid 2 Sv. Iedere opsporingsambtenaar mag namelijk ter aanhouding van de verdachte elke plaats doorzoeken. Voor deze bevoegdheid zijn wel een aantal strenge vereisten voorgeschreven. Zo is ook hiervoor een machtiging vereist, maar nu niet op grond van de Awbi, maar op grond van het WvSv. Deze doorzoekingsmachtiging maakt overigens een machtiging op grond van de Awbi overbodig.

4.2 Ter inbeslagname
Het wetboek van strafvordering kent ook betredings- en doorzoekingsbepalingen ter inbeslagname, namelijk art. 96, 96b, 96c en 110 Sv. Hiervoor geldt ook dat een meer ingrijpende bevoegdheid meer waarborgen kent. De opsporingsambtenaar kan, in afwachting van de komst van de rechter of ambtenaar die bevoegdheid is ter inbeslagneming, de nodige ordemaatregelen nemen om te voorkomen dat voor inbeslagname vatbare voorwerpen worden weggemaakt. Dit heet de bevriezingsbevoegdheid, neergelegd in art. 96 lid 2, 96c en 97 lid 5 Sv.

5 Betreden en doorzoeken ter inbeslagname in het bijzondere strafrecht

Answer 22

Extra literatuur w1