Week 3 Sv Flashcards

Question 1

Q

Onderwerp 1: het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel

Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel is neergelegd in art. 1 van het Wetboek van Strafvordering: ‘strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien’.

De grondslag van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel moet worden gezocht in de rechtszekerheid van de burger. De burger wordt hierdoor beschermd tegen willekeurig overheidsoptreden (van rechterlijke instanties en het OM) dat mogelijk inbreuk maakt op zijn rechten en vrijheden. De plicht om de strafrechtelijke bevoegdheden te creëren is toebedeeld aan de (democratisch gekozen) wetgever, andere machten moeten zich hiervan onthouden.

Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel moet niet worden verward met het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel van art. 1 Wetboek van Strafrecht: ‘geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling’. Art. 1 Sv omvat alleen wetgeving in formele zin, dat wil zeggen een door de regering en Staten-Generaal vastgestelde wet. Het strafprocesrecht is nationaal recht, het wordt niet op lokaal of provinciaal niveau geregeld. Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel ex art. 1 Sr omvat daarentegen ook wetgeving in materiële zin niet zijnde wetgeving in formele zin. Lagere rechtsgemeenschappen mogen eigen strafbepalingen creëren, zolang deze maar titels I tot Vllla van het Eerste boek van het Wetboek van Sr respecteren.

Doordat strafprocesrechtelijke regels alleen kunnen voortkomen uit openbaar gevoerd overleg tussen de regering en Staten-Generaal, zit er (meer dan in art. 1 Sr) een zekere kwaliteitsgarantie besloten in art. 1 Sv. Dit biedt burgers meer bescherming tegen inbreuken op hun rechten en vrijheden en onevenwichtige procedureregels dan andere nationale regelingen.

Bij de wet
In art. 1 Sv wordt met ‘bij de wet’ dus een wet in formele zin bedoeld: een door de regering en Staten-Generaal vastgestelde wet. Zoals eerder gezegd, wordt hiermee voorkomen dat lagere wetgevers, zoals provinciale of gemeentebesturen, zelf regels omtrent strafvordering gaan opstellen. Daarnaast zorgt deze eis, meer dan art. 1 Sr, voor een zekere kwaliteitsgarantie van het strafprocesrecht. Er geldt namelijk een zwaardere totstandkomingsprocedure voor een wet in formele zin dan voor een wet in materiële zin.

Art. 1 Sv sluit delegatie echter niet uit (‘bij de wet voorzien’). Het is mogelijk dat belangrijke onderwerpen gedelegeerd worden aan bijv. de minister. De wetgever draagt de zorg toe aan functionarissen door hen taken en bevoegdheden toe te delen. Zo is in sommige wetsbepalingen opgenomen dat bepaalde onderwerpen bij algemene maatreel van bestuur (AMvB) kunnen worden geregeld ( zie bijv. art. 62 lid 3, 76 of 162 lid 4 Sv).

De wet in formele zin biedt burgers de meeste bescherming. De vraag is daarom in hoeverre het wenselijk is dat strafvordering via ruime delegatie op lager niveau wordt geregeld. Het is niet de bedoeling dat de rechtsgrond van de wet in formele zin via die weg wordt ondergraven. In dit opzicht is art. 107 GW van belang, het grondwettelijke codificatie-artikel. Dit artikel bepaalt dat de wet het burgerlijk recht, het strafrecht en het burgerlijk en strafprocesrecht in algemene wetboeken regelt, behoudens de bevoegdheden tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten. Ook hieruit volgt dat art. 107 GW, evenals art. 1 Sv, eist dat het strafprocesrecht zoveel mogelijk door de wet in formele zin wordt bepaald. Hoewel deze wetsartikelen delegatie niet verbieden, sporen deze artikelen het ook zeker niet aan. Art. 107 GW voegt hieraan toe dat de wetgever strafprocesrechtelijke wetgeving zoveel mogelijk dient te systematiseren in het wetboek van strafvordering, of zo nodig in stelselmatige opgezette wetten (denk aan Opiumwet).

Strafvordering
Art. 1 Sv spreekt over strafvordering. Wat houdt strafvordering precies in? Strafvordering omvat ten minste de opsporing, vervolging, het rechterlijk handelen in strafzaken en de tenuitvoerlegging van de straf. In het wetboek van strafvordering zijn onder andere de wijze van procederen en de specifieke toedeling van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden zoveel mogelijk geregeld. Er zijn echter ook meer algemene wettelijke grondslagen aan te wijzen. Een belangrijke algemene grondslag die je moet kennen is art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv. Deze algemene taakstelling van de politie kan als grondslag dienen wanneer de politie een niet specifiek in de wet geregeld dwangmiddel of opsporingsbevoegdheid inzet die een inbreuk op een grondrecht met zich brengt.

EHRM Dragojevic t. Kroatië
In het arrest EHRM Dragojevic t. Kroatië gaat het om een klacht over een telefoontap. In art. 8 lid 1 EVRM is het recht op privacy neergelegd en in lid 2 van dit artikel is neergelegd wanneer inbreuk op dit recht geoorloofd is.

Art. 8 EVRM
1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

Volgens het Hof is een inbreuk alleen gerechtvaardigd wanneer deze:

1 Bij wet is voorzien (‘in accordance with the law)’ par. 79
Dit vereiste houdt ten eerste in dat de reden om het recht op privacy te schenden een basis moet hebben in het nationale recht par. 80. Daarnaast moet het recht van een bepaalde kwaliteit zijn (‘quality of law, par. 80). Dit houdt in dat het recht verenigbaar moet zijn met de rechtstaat en toegankelijk moet zijn voor de betrokkene, die bovendien de gevolgen ervan moet hebben kunnen inzien (‘requiring that it should be compatible with the rule of law and accessible to the person concerned, who must, moreover, be able to foresee its consequences for him, and compatible with the rule of law’ par. 80).

Het feit dat de verdachte de gevolgen moet kunnen inzien, houdt niet in dat hij moet kunnen voorzien wanneer de autoriteiten waarschijnlijk zijn communicatie gaan afluisteren. De wet moet echter wel ‘sufficiently clear’ zijn ‘in its terms’ (voldoende duidelijk), zodat burgers een idee hebben van de omstandigheden waaronder autoriteiten bevoegd zijn om zulke opsporingsbevoegdheden in te zetten par. 81.

2 het in het belang is van het voorkomen van strafbare feiten (‘legitimate aim’) par. 79

3 Het noodzakelijk is in een democratische samenleving (‘neccessary in a democratic society par. 79)

Over deze vereisten zegt het Hof enkel dat moet worden nagegaan of de procedures voor het toezicht op bevelen en uitvoeren van de opsporingsbevoegdheden van dien aard zijn dat de ‘inmenging’ beperkt blijft tot hetgeen ‘noodzakelijk is in een democratische samenleving’.

Het Hof benadrukt dat de beslissingsbevoegdheid van de autoriteiten duidelijk afgebakend moet worden zodat het individu beschermd wordt tegen willekeurige inmenging in de privacy: ‘no unfettered power is allowed’. Daarom moet de wet aan het volgende voldoen.

Indicate the scope (van de opsporingsbevoegdheid): de wet moet duidelijk de reikwijdte aangeven waarbinnen een bevoegdheid kan worden gebruikt.
Indicate the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate protection against arbitrary interference: de wet moet de wijze van uitoefening van de opsporingsbevoegdheid duidelijk omschrijven om het individu een toereikende bescherming tegen willekeurige inmenging te bieden.

Verder moeten er adequate en effectieve waarborgen zijn tegen misbruiken van bevoegdheden. De omvang hiervan is afhankelijk van de aard, reikwijdte en de duur van de bevoegdheden, van de gronden voor het gebruik ervan, van de autoriteiten die bevoegd zijn de bevoegdheden te verlenen, uit te voeren en te superviseren en van de voorhanden zijnde ‘remedy’ (par. 83)

Answer

A

Onderwerp 1: het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel

Question 2

Q

Onderwerp 2 Opsporing
De opsporing is een belangrijk begrip. Het markeert namelijk het beginpunt van de strafvordering in de zin van art. 1 Sv. Wanneer de opsporing aanvangt, geldt dus het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel, welke inhoudt dat strafvordering alleen plaatsvindt op de wijze bij de wet voorzien. Dat betekent in de praktijk dat vanaf dat moment de waarborgen en de procedures van het Wetboek van Strafvordering in acht moeten worden genomen, waaronder de voorschriften met betrekking tot de opsporingsbevoegdheden en de bepalingen die voorzien in rechtsbescherming voor personen die object zijn van het strafvorderlijk onderzoek.

Artikel 132a Sv
Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

De definitie van opsporing is opgenomen in art. 132a Sv. Deze wettelijke definitie valt uiteen in drie elementen:

1 Het onderzoek in verband met strafbare feiten
Het opsporingsbegrip ziet op onderzoek dat erop is gericht strafbare feiten aan het licht te brengen, ongeacht of er al concreet zicht bestaat op die feiten.

2 Onder gezag van de officier van justitie
Hiermee beperkt de wetgever de strekking van het opsporingsbegrip door te voorkomen dat onder het opsporingsbegrip ook onderzoek zou komen te vallen waarover de officier van justitie niet effectief gezag zou kunnen uitoefenen. Het onderzoek moet worden uitgevoerd door de personen die aan te merken zijn als opsporingsambtenaren in de zin van art. 141/142 Sv. Op grond van art. 148 lid 2 Sv kan de officier van justitie namelijk alleen bevelen geven aan personen, die met de opsporing zijn belast.

3 Met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
Met strafvorderlijke beslissingen worden de beslissingen bedoeld die relevant zijn met het oog op de, naar aanleiding van een strafbaar feit, op te leggen sancties, maatregelen of voorzieningen.
Hieronder vallen uiteraard de vervolgings- en bewijsbeslissing, maar ook bijv. de aanhouding van de verdachte. Of het onderzoek in verband met strafbare feiten dat wordt uitgevoerd (mede) is gericht op het nemen van strafvorderlijke beslissingen, hangt af van de aard van het onderzoek.

Activiteiten van politie en justitie die niet zijn gericht op het nemen van strafvorderlijke beslissingen vallen niet onder het begrip ‘opsporing’. Zo is de uitoefening van toezicht, zoals geregeld in de Algemene wet bestuursrecht, niet aan te merken als opsporing.

2.1 Vormen van opsporing
Aan de hand van het opsporingsbegrip kunnen verschillende vormen van opsporing worden onderscheiden. Deze zijn te vinden in het Wetboek van Strafvordering. Het is belangrijk om deze vormen te kunnen onderscheiden, omdat elke vorm zijn eigen plek heeft in het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast kennen deze verschillende vormen van opsporing andere bevoegdheden en dwangmiddelen. Alle vormen van opsporing die hierna worden besproken, vallen onder het opsporingsbegrip, en daarmee onder het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel.

Klassieke opsporing (boek I titel IV-IVA)
Dit het onderzoek naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is gepleegd. Er moet dus sprake zijn van een verdenking in de zin van art. 27 Sv. Hierbij hoeft echter nog niet bekend te zijn wie als verdachte aan te wijzen is.

Proactieve opsporing ‘vroegsporing’ Boek I titel IV
Met deze vorm van opsporing heeft de wetgever, bij de totstandkoming van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, de opsporingsmogelijkheden uitgebreid tot onderzoek dat aan het plegen van een strafbaar feit voorafgaat. Het gaat om onderzoek naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in art. 67 lid 1 Sv worden beraamd of gepleegd, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren (art. 126o-126ui Sv). Met het begrip ‘beramen’ wordt gedoeld op alles dat aan het plegen van een strafbaar feit voorafgaat. Er hoeft dus nog geen concreet strafbaar feit te zijn gepleegd: een redelijk vermoeden is voldoende. Hiermee is het begrip ‘opsporing’ verruimd ten opzichte van de klassieke opsporing.

Voorbeelden van bevoegdheden in Titel V zijn de stelselmatige observatie bij georganiseerde criminaliteit, infiltratie in criminele organisatie en het opnemen van vertrouwelijke informatie met technische hulpmiddelen. Deze bevoegdheden vallen onder het opsporingsonderzoek als bedoeld in art. 132a Sv. De inzet van deze bevoegdheden is doelgebonden: de inzet dient erop te zijn gericht dat de resultaten ervan kunnen bijdragen aan het nemen van strafvorderlijke beslissingen in het traject van opsporing, vervolging en berechting.

Aanwijzingen van terrorisme (boek I titel VB-VC)
De volgende categorie omvat het onderzoek wanneer er (slechts) aanwijzingen bestaan dat er een terroristische misdrijf is of zal worden gepleegd. Het begrip ‘aanwijzing’ is (nog) een lagere graad van verdenking dan een redelijk vermoeden. In dit geval mogen opsporingsambtenaren dus ook strafvorderlijke bevoegdheden aanwenden wanneer er nog geen sprake is van een redelijk vermoeden van een gepleegd strafbaar feit (klassieke opsporing) of van een redelijke vermoeden van een in georganiseerd verband gepleegd of beraamd misdrijf (vroegsporing). Enkele aanknopingspunten kunnen al genoeg zijn om iets te onderzoeken. Hiervoor is wel bijna altijd een bevel van een OvJ vereist.

Van aanwijzingen is sprake indien de beschikbare informatie feiten en omstandigheden bevat die erop duiden dat daadwerkelijk een terroristisch misdrijf zou zijn of zal worden gepleegd. er is dus geen verdachte nodig.

Verkennend onderzoek (Boek I, Titel VE)
Ook het verkennend onderzoek valt onder art. 132a Sv. Dit onderzoek ziet op het opbouwen en het in stand houden van een zekere informatiepositie door het verzamelen, bewerken, gebruiken en analyseren van gegevens. Ten eerste is dit alleen mogelijk indien aanwijzingen bestaan dat binnen verzamelingen van personen ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd zie art. 126gg Sv. De term ‘verzamelingen’ is neutraler dan de term ‘georganiseerd verband’ zoals in art. 126o-126ui Sv. Ten tweede moet er sprake zijn van een misdrijf in de zin van art. 67 lid 1 Sv. Ten derde moet het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Tenslotte wordt het verkennend onderzoek op bevel van de officier van justitie uitgevoerd door opsporingsambtenaren.

Repressieve controle
Een belangrijke middel van de overheid om de rechtsorde te handhaven is om toezicht te houden op de wetgeving. Daarom voorziet de wet in controlebevoegdheden. Er wordt dan gesproken van repressieve controle, wat valt onder het opsporingsbegrip. In dit geval proberen opsporingsambtenaren voorafgaand te ontdekken of er een strafbaar feit wordt gepleegd. Een voorbeeld hiervan is een alcoholverkeerscontrole op grond van de Wegenverkeerswet. Ook hier is sprake van gezag van de officier van justitie.

Voorgezette toepassing
In het kader van opsporing en controle is de voorgezette toepassing ook een belangrijk leerstuk.
Voorgezette toepassing kan plaatsvinden wanneer bij toepassing van een opsporingsbevoegdheid een nieuw strafbaar feit wordt geconstateerd dat buiten het bereik van de eerst ingezette opsporingsbevoegdheid valt.
Mag de ambtenaar dan iets met dit geconstateerde feit? Ja, dat mag, mits hij dit feit per toeval heeft ontdekt. Neem het Geweerarrest als voorbeeld. Een ambtenaar controleert op grond van de Drankwet een keuken van een restaurant en treft hierbij een vuurwapen aan. De ambtenaar heeft dit geweest destijds op basis van de Vuurwapenwet in beslag genomen. Dit is geoorloofd. Als de ambtenaar de Drankwet echter als reden had gebruikt om actief op zoek te gaan naar wapens, was het ongeoorloofd en was sprake geweest van een misbruik van bevoegdheden.

Technische opsporingsonderzoek
Een belangrijk hulpmiddel bij opsporing is het technische opsporingsonderzoek. JE kan daarbij denken aan onderzoek van sporen zoals bloedsporen, vingerafdrukken, sporen die wapens hebben achtergelaten etc. Voor zover dit ten behoeve van de waarheidsvinding in strafzaken verricht onderzoek natuurwetenschappelijk van aard is, heet het criminalistiek. Technische opsporingsonderzoek omvat echter ook typen onderzoek die niet natuurwetenschappelijk van aard zijn, zoals vingerafdrukvergelijking en schriftkundig onderzoek, maar ook gerechtelijke geneeskunde.

Indien van technische opsporingsmethoden gebruik is gemaakt, dient de rechter te beslissen of hij de resultaten daarvan voor het bewijs bezigt. De methode dient dan niet of nauwelijks omstreden te zijn. De criminalistiek wordt door met name in het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) bedreven, maar ook door de technische recherche van de politie en particuliere organisaties.

Sommige vormen van technisch opsporingsonderzoek bestaan in vergelijking van gevonden materiaal met van de verdachte afkomstig materiaal. Soms is het nodig dat de vingerafdrukken of het bloed van de verdachte worden verkregen. Als de verdachte dat niet wil afgeven, is een wettelijke legitimatie vereist (zie voor vingerafdrukken art. 61a Sv). Art. 151a Sv geeft de officier van justitie de bevoegdheid een deskundige van een bij AMvB aangeduid laboratorium te benoemen met de opdracht een DNA-onderzoek te verrichten. Bloedtesten zijn geregeld in art. 151e lid 5 Sv.

Vergelijkende onderzoeken kunnen ook worden uitgevoerd met betrekking tot in politiearchieven opgeslagen gegevens, zoals vingerafdrukken en DNA-profielen. Dit kan bijv. gebeuren als de dader in een bepaalde groep wordt gezocht. Dit wordt dan grootschalig DNA-onderzoek genoemd. Dit gebeurt op basis van vrijwillige medewerking. Als je echter niet meewerkt, roep je enige verdenking over jezelf af. De Nederlandse strafvordering verzet zich hier niet tegen. Toch zou deze methode alleen moeten worden toegepast als er geen andere methode meer voorhanden is. De enkele weigering niet mee te doen levert weliswaar geen verdenking op als bedoeld in art. 27 lid 1 Sv. Daarnaast kan vergelijking met DNA van bloedverwanten echter ook de nodige inzichten opleveren. Als de officier van justitie wil overgaan tot grootschalig DNA-(verwantschaps)onderzoek, behoeft hij wel de schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris art. 151a lid 1 Sv.

Tip van LawBOEQs
Het is belangrijk om bij een tentamenvraag vast te kunnen stellen met welke vorm van opsporing je te maken hebt. De verschillende typen van opsporing staan namelijk in verschillende titels van Boek I Wetboek van Strafvordering (en bijzondere wetten) en elke titel heeft zijn eigen vereisten voor de inzet van bepaalde opsporingsbevoegdheden.

Answer

A

Onderwerp 2 Opsporing
De opsporing is een belangrijk begrip. Het markeert namelijk het beginpunt van de strafvordering in de zin van art. 1 Sv. Wanneer de opsporing aanvangt, geldt dus het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel, welke inhoudt dat strafvordering alleen plaatsvindt op de wijze bij de wet voorzien. Dat betekent in de praktijk dat vanaf dat moment de waarborgen en de procedures van het Wetboek van Strafvordering in acht moeten worden genomen, waaronder de voorschriften met betrekking tot de opsporingsbevoegdheden en de bepalingen die voorzien in rechtsbescherming voor personen die object zijn van het strafvorderlijk onderzoek.

Question 3

Q

Voorgezette toepassing kan plaatsvinden wanneer bij toepassing van een opsporingsbevoegdheid een nieuw strafbaar feit wordt geconstateerd dat buiten het bereik van de eerst ingezette opsporingsbevoegdheid valt.

Mag de ambtenaar dan iets met dit geconstateerde feit? Ja, dat mag, mits hij dit feit per toeval heeft ontdekt. Neem het Geweerarrest als voorbeeld. Een ambtenaar controleert op grond van de Drankwet een keuken van een restaurant en treft hierbij een vuurwapen aan. De ambtenaar heeft dit geweest destijds op basis van de Vuurwapenwet in beslag genomen. Dit is geoorloofd. Als de ambtenaar de Drankwet echter als reden had gebruikt om actief op zoek te gaan naar wapens, was het ongeoorloofd en was sprake geweest van een misbruik van bevoegdheden.

Answer

A

Voorgezette toepassing kan plaatsvinden wanneer bij toepassing van een opsporingsbevoegdheid een nieuw strafbaar feit wordt geconstateerd dat buiten het bereik van de eerst ingezette opsporingsbevoegdheid valt.

Mag de ambtenaar dan iets

Question 4

Q

Onderwerp 3: opsporingsbevoegdheid en dwangmiddelen
Vaak wordt in tentamens de normering van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden getoetst. De student moet dan het juiste beoordelingskader toepassen en de feiten beoordelen. Het is handig om hierbij te onthouden dat naarmate de inbreuk op het grondrecht groter is, meer rechtsbescherming moet worden geboden aan de burger.
De normering van de opsporing kan aan de hand van het volgende worden bepaald: het EVRM, het wettelijk stelsel op grond van art. 1 Sv, jurisprudentiële eisen, beleidsregels van het OM en de beginselen van de goede procesorde. Bij de toepassing van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden kan een onderscheid worden gemaakt tussen specifieke wettelijke grondslagen, breed geformuleerde wettelijke grondslagen en toepassing zonder wettelijke grondslagen.

Specifieke wettelijke grondslag
Omdat de toepassing van dwangmiddelen een inbreuk op een recht of een vrijheid van een burger maakt, is het vereist dat de wet nauwkeurig regelt of en zo ja, onder welke voorwaarden dwangmiddelen mogen worden ingezet. Dwangmiddelen hebben daarom een specifieke wettelijke grondslag in het Wetboek van Strafvordering.

Breed geformuleerde wettelijke grondslag
Breed geformuleerde wettelijke grondslagen zijn zo ruim geformuleerd dat deze moeten worden aangevuld met eisen uit de jurisprudentie. In dat geval regelt de wettelijke grondslag zelf dus niet genoeg. Dat was het geval bij de opsporingsbevoegdheid die in HR Onderzoeken smartphone o.b.v. art. 94 Sv werd ingezet.

Doorzoeken smartphone
De grondslag voor nader onderzoek aan in beslag genomen elektrische gegevensdragers en geautomatiseerde werken (lees smartphone) kon worden gevonden in art. 94 Sv jo. 95 jo. 96 Sv. De bevoegdheid om onderzoek te doen aan in beslag genomen voorwerpen kan onder omstandigheden vragen oproepen over de verhouding tot het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer art. 8 EVRM. Dit blijkt onder andere uit HR Onderzoeken smartphone o.b.v. art. 94 Sv. Uit dit arrest blijkt verder het volgende:

Wanneer het onderzoek aan de smartphone slechts een beperkte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer, dan kan een opsporingsambtenaar op grond van art. 94 Sv, in verbinding met art. 95 jo. 96 Sv, een onderzoek doen aan de smartphone teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens. De algemene bevoegdheid van art. 94 jo. 95 jo. 96 Sv is daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal gegevens.
Indien het onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de smartphone, dan moet dat onderzoek worden verricht door de officier van justitie of de rechter-commissaris.
Bij een zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer moet het onderzoek worden verricht door de rechter-commissaris.

Algemene opsporingsbevoegdheid
In sommige gevallen kunnen dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden ook zonder wettelijke grondslag worden geregeld. In dat geval is het dus niet specifiek in de wet geregeld. Een voorbeeld hiervan, die je ook voor het tentamen moet kennen, is de algemene opsporingsbevoegdheid van de politie in art. 3 politiewet 2012. De politie heeft op basis van art. 3 Politiewet de algemene taak te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en hulp te verlenen aan hen die deze behoeven.

Art. 3 politiewet en art. 141/142 Sv dient als grondslag voor beperkte inbreuken op grondrechten van burgers. In dat geval is geen specifieke grondslag vereist. Zodra een inbreuk meer dan beperkt is, volstaat art. 3 Politiewet niet meer en is er wel een specifieke wettelijke grondslag vereist.

De HR oordeelde in HR Stille SMS en HR Intensieve surveillance dat voor ‘een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing’ opsporingsambtenaren alleen bevoegd zijn op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv indien:

1 Er niet een meer dan beperkte inbreuk op een grondrecht wordt gemaakt.
Er is sprake van een meer dan beperkte inbreuk, indien ‘zij in verband met de plaats waar de bevoegdheid is uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie en het gebruik van technische hulpmiddelen geschikt is om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene krijgen’ (zie HR Stille SMS en HR Veelplegersteam). Wanneer de inzet van niet specifiek geregelde opsporingsmethoden een meer dan beperkte grondrechteninbreuk maken, is de inzet ontoelaatbaar.

Tip:
Bij toepassing van art. 3 Pw dien je alle factoren (plaats, duur, intensiteit, frequentie, gebruik van technische hulpmiddelen) goed af te wegen en te onderbouwen waarom wel of niet sprake is van een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Is het antwoord ja, concludeer dan dat er een meer dan beperkte inbreuk op een grondrecht is gemaakt (maar vergeet niet het tweede vereiste hieronder)

2 Het niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.

Answer

A

Onderwerp 3: opsporingsbevoegdheid en dwangmiddelen

Question 5

Q

hc aant.
|Legaliteitsbeginsel
- Strafrechtelijk: art. 1 Sr: ‘geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daarvan voorafgegane wettelijke strafbepaling’.

Strafvorderlijk: art. 1 Sv: ‘Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien’.

Verzekeren de democratische (immers wettelijke) grondslag van de Nederlandse strafrechtspleging > waarborg voor de vrijheid van het individu > instrumentaliteit en rechtsbescherming.

Opsporing gaat immers bijna altijd gepaard met inbreuken op fundamentele rechten en vrijheden.

verschil tussen strafrecht art. 1 sr en art. 1 Sv.
Art. 1 Sr: feiten zijn alleen strafbaar als het in de wet zo geregeld is.
Art. 1 Sv: ziet op regulering van manier waarop dat opsporingsonderzoek in elkaar zit. Opsporing is een onderdeel van een strafvordering.

waarom hameren erop? we leven in democratische rechtsstaat en een van de punten is dat overheidsoptreden ( die zien op fundamentele rechte op burgers dat dat genormeerd is in de wet) rechtmatig kan doen volgens het kader van opsporing

|Art. 1 Sv: ‘strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien’
= wet in formele zin, kan ook bijzondere wet zijn zoals Wet Wapens en Munitie, Opiumwet, Wegenverkeerswet, Wetboek van Strafrecht. Wet kan allerlei wetten zijn kan ook Wet DNA onderzoek bij veroordeelden.

Wat is ‘strafvordering’?
- De opsporing,
- De vervolging,
- Het rechtelijke handelen in strafzaken (berechten) en
- De tenuitvoerlegging

In de fase voorafgaand aan de zitting van de rechter (vooral: opsporingsonderzoek) is, vanwege het sterk inquisitoire karakter van die fase, het legaliteitsbeginsel en zijn rechtsbeschermende functie, van groot belang.

legaliteitsbeginsel vinden we erg belangrijk bij fase voorafgaand bij de berechting, omdat dat de fase is waarin ook door sterk inquisitoire karakter van opsporingsonderzoek de verdachte een zwakke partij is die heel veel te dulden heeft en veel te maken heeft met de overheid die macht heeft om inbreuken te maken op fundamentele rechten.

|Art. 132a Sv
Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

‘Onder gezag van de OvJ’ daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de politie altijd in het kader van de opsporing van strafbare feiten onder het gezag staat van het Openbare Ministerie en dat OvJ leider is van opsporingsonderzoek.

‘doel is nemen van strafvorderlijke beslissingen’ strafvorderlijk is breed.

fasen in en vormen van opsporing

opsporingsonderzoek art. 132a Sv

1 Klassieke opsporing
- verdenking art. 27 Sv
boek I, titel IV, IVA, bijzondere wetten

2 Proactieve opsporing (vroegsporing)
- redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd art. 126o Sv
- Boek I, titel V
proactief

3 Opsporing naar terroristische misdrijven
- aanwijzingen
- Boek I, titel VB-VC
- zeer proactief

klassieke opsporing: er is een verdenking dat er een strafbaar feit is gepleegd, iemand is op heterdaad betrapt of er wordt een lijk gevonden wat duidelijk door een misdrijf om het leven is gekomen.

Proactieve opsporing ‘vroegsporing’: klassieke opsporing begrip te smal bleek als het ging om opsporen van strafbare feiten die worden gepleegd door de georganiseerde samenwerkingsbanden (georganiseerde criminaliteit). Heel vaak was niet concreet genoeg wat voor strafbare feiten gepleegd werden door die criminele organisaties. maar het was wel duidelijk dat zij zich bezig hielden met voorbereiden en beramen van strafbare feiten. Ook was duidelijk dat er veel te weinig concrete bepalingen waren die opsporing van dat soort strafbare feiten mogelijk maakten. Politie was druk bezig met undercover operaties, observeren van personen, door laten van drugs om te kijken wat er zal gebeuren op de markt, maar was niet geregeld in wetboek van strafvordering. IRT affaire > internationaal rechercheteam wat met cowboy mentaliteit te gang ging en officier van justitie niet veel van af wist. grote crisis in opsporing, legitimiteit van de opsporing en rechtmatigheid van opsporing en controleerbaarheid van opsporing kwam aan het licht en leidde tot nieuwe wetgeving Wet bijzondere Opsporingsbevoegdheden. en in die wet is dat opsporingsbegrip uitgebreid met wat we proactieve of vroegsporing opsporing noemen. We zien in wetboek van strafvordering titel 5 van boek 1 waarin bijzondere opsporing bevoegdheden zijn die zien op redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd.
opsporingsbevoegdheden die daarin genoemd worden mogen al gebruikt worden als er geen concrete verdenken is maar vermoeden is dat in georganiseerd verband strafbare feiten wel ernstige feiten worden beraamd of gepleegd is al voldoende. met idee dat daardoor in een eerder stadium al bepaalde strafbare feiten al gebruikt zouden kunnen worden.

opsporing naar terroristische misdrijven: maar zelfs dat werd niet genoeg gevonden toen in 2001 2 vliegtuigen boven New York vlogen. De angst in de hele wereld voor terroristische aanslagen maakte dat ook in NL op van EU om mogelijkheden tot strafrechtelijke onderzoek te doen tot terroristische organisaties te krap werden gevonden. Nieuwe wetswijziging gezien als er sprake is van ‘aanwijzingen van terroristische misdrijven’, nog ruimere definitie, je hoeft geen vermoeden te hebben maar aanwijzing is voldoende. Dat dan ook aantal bijzondere opsporingsbevoegdheden infultratie, observatie, telefoon taps, opnemen van vertrouwelijke communicatie. dat die al in vroeg stadium gebruik mogen worden. is vergaande bevoegdheden in stadium waarin je niet met zekerheid kan zeggen dat er strafbare feiten zijn gepleegd. of dat er genoeg info is dat ze worden beraamd, maar opsporing mag alsnog plaatsvinden ten opzichte van terroristische misdrijven. Burgers mogen ook worden ingezet als informant etc.

-
heel veel info die kan leiden tot situatie dat er opgespoord kan worden halen we uit repressieve controle die door de politie worden ingezet. Repressieve controle is geen opsporing maar kan wel uitmonden, dat zijn controles die gericht zijn dat alle regelgeving worden nageleefd. bijv. controle op grond van Wegenverkeerswet > de alcoholfuiken van politie, uitvalswegen van horeca in grotere steden etc. kan besloten worden dat op 2 uur snachts politie neerzetten en kijken of bestuurders nuchter zijn. primair doel om te voorkomen dat mensen met alcohol achter stuur zitten en degene die wel rijden wel aanhouden. in Wegenverkeerswet is het omschreven als toezicht bevoegdheid die de politie heeft.

|Repressieve controle
- Speuren naar mogelijk gepleegde strafbare feiten
wordt ook gebruikt in situaties waarvan politie denken we kunnen te maken hebben met een verdachte. simpele voorbeeld: melding van inbraak en politie gaat ter plaatse en ziet busje en denkt kan diegene zijn die inbraak heeft gepleegd, is onvoldoende voor verdenking, maar wel controle wegens Verkeerswet.

Gericht op strafrechtelijke handhaving van de wet
Voorbeelden
- Alcoholverkeerscontrole (160 lid 5 WVW 1994)
- Kortdurende observaties e.d.
- Arrest Beslagen autoruiten (?)
Verschil met preventieve controle: toezicht van (vaak) bestuursrechtelijke aard, maar onderscheid niet altijd heel helder (bijvoorbeeld ANPR, Dynamische Verkeerscontroles, Wet op de Identificatieplicht).
Voortgezette toepassing
die bevoegdheden kan politie gebruiken en kan leiden tot overige strafvorderlijke bevoegdheden

-
|HR Dynamische verkeerscontrole (zit in bundel)

Gebruik controleveboegdheden WVW 1994 dient mede verband te houden met naleving van bij of krachtens die wet gegeven voorschriften
Er moet dan wel daadwerkelijk inzage worden gevorderd papieren
In beginsel rechtmatig, ook als daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk werd gemaakt.
Indien reeds sprake van een verdachte: controle mag nog steeds, mits aan verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen
HR waarschuwt wel voor discriminatieverbod, maar oordeelt i.c. niet geschonden
- Zie echter HR 9 oktober 2019, NJ 2019/24 (m.nt. J.M. Reijntjes), ECLI:NL:HR:2018:1872 (project Moelander)
controles van voertuigen uit moelanden. landen die bekend staan dat er inbrekers bendes vandaan komen. je kan voorstellen dat politie zegt we gaan vaker die busjes controleren HR zegt dat gaat niet, je weet niet zeker dat bestuurder bus uit dat land komt, maar kans is zo groot en dan selecteer je discriminatoir.

Wel vragen om rijbewijs! je mag niet discrimineren.

andere manier om opsporingsonderzoek te beginnen > sturingsinfo is op basis waarvan info krijgt van verbanden waarin feiten worden gepleegd.

|Sturingsinformatie
- Proactief en reactief
- Passief (meldingen en tips komen binnen)
- AIVD (HR Aanslag op Hoog Cathrijne)
- MMA

Actief:
- Team Criminele Inlichtingen (CI) – inlichtingenwerk
- Verkennend onderzoek (126gg Sv: ‘voorbereiding van de opsporing’)
- Fishing expeditions (bijvoorbeeld Encrochat e.d.)
‘Integrale aanpak’ (bijvoorbeeld van ondermijning)
- Wetsvoorstel gegevensverwerking door samenwerkingsverbanden (Kamerstukken II 2019/2020, 35447)

klassieke opsporing waarin opsporingsbevoegdheden kan gebruiken.

controlebevoegdheden > die ruim voordat opsporing met verdenking begint kunnen gebruiken en ook als opsporing al is begonnen, dan moet politie wel de waarborgen van
verdachte respecteren.

opvallende personen of opvallende situaties door politiewet. kortdurend te observeren etc.

vroegssporing toekomstige georganiseerde misdaad

nog vroegere opsporing van aanwijzingen terroristische misdrijven

aan andere kant: materiele strafrecht de wetgever gekozen heeft om strafbare feiten te formuleren die het voorbereiden strafbaar maken. bijv. voorbereiden van organiseerde criminaliteit art. 46 Sr algemene artikel.

aan formele kant procesrechtelijke kant zijn mogelijkheden gemaakt om eerder te kunnen beginnen aan opsporing. aan materiële kant zijn delicten geformuleerd die de persoon al eerder als verdachte kunnen bestempelen, waardoor klassieke opsporing al eerder gebruikt kan worden.

Alle genoemde vormen van opsporing vallen dus onder het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
Opsporing gaat bijna altijd gepaard met inbreuken op grondrechten.
De normering van de opsporing wordt o.m. bepaald door:
- EU handvest grondrechten (bijvoorbeeld artt. 7 en 8)

EVRM (bijv. art. 8 lid 2)
- EHRM Dragojevic t. Kroatië (zie hierna)
Artikel 1 Sv.
- Wettelijk stelsel met toepassingsvoorwaarden
Jurisprudentiële eisen
- HR Stille SMS en Onderzoek Smartphone (zie hierna)
Beleidsregels OM
Beginselen van goede procesorde

|Art. 8 EVRM recht op privacy staat ook in art. 10 GW.
1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

inmenging is toegestaan bij wet is voorzien en noodzakelijk is en doel dient als in artikel. verdrag zegt strafvordering is mogelijk zolang het maar in wet is geregeld.

EVRM:
inmenging of beperking van uitoefening van fundamentele rechten en vrijheden kán gerechtvaardigd zijn
Bijvoorbeeld artikel 8 lid 2 EVRM:
I. Inmenging in privacy
II. Door openbaar gezag wordt gedaan, dus geen horizontale verhouding
III. Bij wet voorzien (in accordance with the law)  EHRM Dragojevic (zie hierna)
IV. In het belang van…. voorkomen van strafbare feiten
V. Noodzakelijk in een democratische samenleving

(vgl ook artt 9 lid 2, 10 lid 2 en 11 lid 2 EVRM)
Art. 9 EVRM: vrijheid van Vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst
Art. 10 EVRM: Vrijheid van meningsuiting
Art. 11 EVRM: vrijheid van vergadering en van vereniging

Ad I. Inmenging (inbreuk) op privacy?
- HR (Beslagen autoruiten): Situatie waarin je mag verwachten onbevangen jezelf te kunnen zijn
daarvan is sprake op moment dat je onbevangen jezelf kunnen zijn, daar moet overheid uit blijven, tenzij gelegitimeerd is. in je huis moet je onbevangen jezelf te zijn, in auto weer niet.

EHRM, soms: Reasonable expectation as to privacy (noot Knigge bij Beslagen autoruiten: niet per se een bruikbaar criterium) wanneer kun je nou als burger in een democratisch land redelijkerwijs verwachten dat je ongestoord jezelf kan zijn. is niet in alle gevallen een merkbaar criterium.
Omvat ook lichamelijke integriteit (bijvoorbeeld afnemen celmateriaal DNA)
privacy gaat niet alleen maar dat mensen niet in je huis mogen kijken of post lezen maar ook lichamelijk integriteit en het wel of niet communicatie met anderen, dus familieleven voortzetten.
Omvat ook gegevensverwerking (opslaan DNA-profiel)
In openbare ruimte:
- In beginsel geen situatie waarin je mag verwachten onbevangen jezelf te zijn
- EHRM Uzun t. Duitsland (§43, niet in bundel): desalniettemin “zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of private life” dus als je in een parkje op bank zit te praten, mag je ervan uitgaan dat niet iemand alles zit op te nemen wat je zit te praten of videobeelden.

Inbreuk kan plaatsvinden op het gebied van verbodsbepalingen, dan is het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel van belang
Inbreuk kan ook op het gebied van overheidsoptreden, dan is strafvorderlijke legaliteitsbeginsel van belang

|Ad. II. Inmenging door openbaar gezag?
- Art. 8 heeft vooral verticale werking: relatie overheid-burger. Uitgangspunt is dat openbaar gezag (politie/OM) onder omstandigheden inbreuk op privacy mag maken.
- Overheid die burgers betrekt bij opsporing? (nb: niet voorgeschreven)
- EHRM MM t. Nederland (EHRM 8 april 2003, nr. 39339/98, EHRC 2003, 45 m.nt. G. Mols) en
- HR Afluisteren buren (HR 14 januari 2003, NJ 2003, 288 m.nt. Y. Buruma).
dan is door buurman begaan. niet goed als politie zelf apparatuur geeft om info te
verkrijgen. maar als burger uit zelf dingen hoort dan kan het wel.

|Ad III. EHRM Dragojevic t. Kroatië
‘In accordance with the law’ requires:
1. Some basis in the law (§80) staat in EVRM en art. 1 Sv
2. Quality of the law: (§80) (wet materiële zin, dus ook gewoonterecht) kwaliteitseisen
(i) accessible; toegankelijkheid
(ii) foreseeable; voorzienbaarheid
(iii) compatible with rule of law wetgeving die bevoegdheden toestaat verenigbaar is met rule of law

|Ad III. EHRM Dragojevic t. Kroatië – (2) Quality of the law (vervolg)
ii – Foreseeable
iii – Compatible with rule of law
- The law must give an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which the power can be used (81). No unfettered power allowed (82) dus niet ongelimiteerde bevoegdheid bijv. voor politie om telefoon af te luisteren. maar wet die niet te goed komt aan kwaliteitseisen van het hof, omdat ze veel te algemene onbeperkte bevoegdheid geeft aan politie om ervan gebruik te maken.

omstandigheden genoemd moeten zijn die rechtvaardigen dat opsporingsbevoegdheden worden gebruikt, bijv. als iemand verdacht wordt van een strafbaar feit. Kan zijn dat een bepaalde autoriteit genoemd wordt die toestemming moet geven. en hoelang mag het duren die tappen
- Indicate the scope
- Indicate the manner of its exercise
 All with sufficient clarity to give adequate protection against arbitrary intervention

Guarantees against abuse which are adequate and effective (83)
- Dependent on circumstances of the case
- Nature, scope and duration of the measures
- Which (public) authority permits the use, carries out the measure and supervises the use of the measure
  - Kind of remedy provided by national law

NL wet dat toegankelijk is, is geen probleem, want we hebben geschreven wet.

extra:
EHRM Dragojevic t. Kroatië gaat over telefoontap. En in NL staat in Kroatische wet dat telefoon afgeluisterd mag worden van verdachte als door onderzoeksrechter toestemming is gegeven voor het afluisteren.

Ad III. EHRM Dragojevic t. Kroatië– (2) Quality of the law (vervolg)
Toezicht voorafgaand aan, tijdens en na de toepassing
- Prior permission is written and contains a statement of reasons (91)
- Against which person
- Relevant circumstances justifying the need for the measure
- The time-limits
- The scope of the measures
- Purpose is establishing whether statutory conditions are met and whether the measure is necessary and proportionate (92)
- In the case: Retrospective justification introduced by domestic courts in deviation of the legislation is not allowed (96-98, 100)
- In the case: No information on remedies (100)
- Thus: requirement of reasonable clarity regarding the scope and manner of exercise of the discretion is not met (101)
 Voldoet de NL machtigingspraktijk? (volgende week)

extra:
EHRM Dragojevic t. Kroatië hadden ze gezegd als je nog geen concrete toestemming voorafgaand aan gebruik van telefoontap hebt, kan je ermee beginnen en rechter zal achteraf toetsen of het mocht of niet. Wat is het probleem daarvan? inbreuk is al gepleegd, rechter kan zeggen ja of nee dan kan je gesprek alsnog weggooien. als gesprek heel veel belastende info bevatten over zedenmisdrijf, dan is als rechter ongemakkelijk om te zeggen als ik nu zeg van te voren deze info had had ik geen toestemming willen geven, maar nu weten we het dus gebruiken we het toch maar. past niet bij democratisch. wat past bij democratische rechtsstaat, als wet zegt zo moet het en politie luistert niet, kan je net zo goed geen wetten maken. hof zei we hebben wet, waarin voorwaarden staan die afbakenen wanneer het gebruikt mag worden, alleen heb je niet toegepast, dat van te voren gekeken moet worden of voldaan is aan voorwaarden. Dus er is een onrechtvaardige inbreuk op privacy

|Nog een keer de eisen van art. 8 EVRM op een rij:
Inmenging of beperking van uitoefening van fundamentele rechten en vrijheden kán gerechtvaardigd zijn (lid 2)
I. Inmenging in privacy
II. Door openbaar gezag
III. Bij wet voorzien (in accordance with the law)  EHRM Dragojevic
1. Some basis
2. Quality (=rechtsbescherming, begrenzing, toezicht etc.)
i. Accessible
ii. Foreseeable
iii. Compatible with rule of law
IV. In het belang van…. voorkomen van strafbare feiten
V. Noodzakelijk in een democratische samenleving

|artikel 1 Sv
Wet in formele zin
- Inbreuken op grondrechten moeten door de wet in formele zin worden gelegitimeerd (bv art. 10 GW)
- Grondslag van zowel het strafrechtelijke als het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel – het waarborgen van de vrijheid van burgers – wordt daarmee versterkt..
- Aantasting vrijheid individu vergt voorafgaande afweging door wetgever in formele zin: in hoeverre mogen daarop inbreuken worden gemaakt?
- Verbinding tussen strafvorderlijke dwangmiddelen en grondrechten
- (vergelijk met EHRM: ‘some basis in national law’  ook wet in materiële zin)

|Art. 1 Sv
Waarborgfunctie:
- Grondslag van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel: rechtszekerheid, waarborgen tegen machtsmisbruik en willekeur;
- ‘Gematigd inquisitoir’ karakter (C/B/K p. 10-11) noopt tot waarborgen (zie ook Bloedproef II – Inleiding Strafrecht); je mocht bloed afnemen, maar betekent niet dat je onderzoek voor andere reden mag toepassen of andere omstandigheden mag toepassen.
- Wetgever draagt aan functionarissen, door toedeling van taken en bevoegdheden, de zorg op voor de belangen die in het geding zijn;
- Eisen van behoorlijke taakvervulling door functionaris die voor bescherming van belangen verantwoordelijk is
- Belang van ongeschreven beginselen
“Het artikel brengt op kernachtige wijze de fundamentele principes van de rechtsstaat tot uitdrukking“
Keulen & Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2020 (§1.4).
In een gematigd inquisitoir strafproces is de verdachte ‘in de beginfase vooral object van onderzoek […] en [heeft] als zodanig de uitoefening van dwangmiddelen te dulden. (…) Dat noopt tot extra zorgvuldigheid bij de toedeling aan en de hantering van bevoegdheden door de strafvorderlijke overheid. Daarbij hebben de wetgever en de strafvorderlijke overheid respect te betrachten voor de burger. (…) Het (…) uitgangspunt is ook bij latere wijzigingen van het wetboek in acht genomen. Steeds weer is en wordt afgewogen of de strafvorderlijke overheid behoefte heeft aan nieuwe bevoegdheden en onder welke voorwaarden en met welke waarborgen voor de betrokken burger die zouden worden toebedeeld (C/B/K, p. 10- 11).

Zie bijvoorbeeld ook het in het vak Inleiding Strafrecht behandelde Bloedproef II-arrest (HR 26 juni 1962, NJ 1962, 470, m.nt. Willem Pompe), waarin de doelbinding en de naleving van procedurele vereisten als onmisbaar aspect van het gematigd accusatoire karakter van ons strafproces worden genoemd: De HR overweegt in dat arrest “dat genoemd karakter van het Wetboek dan ook belet bepalingen als de voormelde te verstaan in een anderen zin dan in de strikte bewoordingen daarvan ligt opgesloten”.

|Voorbeeld: DNA-onderzoek in strafzaken
151a Sv e.v. (i.o.v. OvJ) (of: 195a Sv e.v. (i.o.v. RC))

Klassiek’ DNA-onderzoek: vergelijken van profielen (151a en 151b Sv)
- Bijvoorbeeld DNA gevonden materiaal vergelijken met DNA dat is afgenomen bij een verdachte of derde.
- Ook: ‘grootschalig’ DNA-onderzoek (15 of meer derden)
DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken (151 d Sv)
DNA-onderzoek naar verwantschap (151 da Sv)
 Besluit DNA onderzoek in strafzaken (AMvB)
Buiten WvSv: Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden

een feit dat een haar wordt gevonden van men betekent niet dat men dat had gepleegd. opsporingsmethoden die breed ingezet kan worden,
wetgeving is streng.

opsporingsbevoegdheid die op meerdere punten inbreuk maakt op grondrechten, 1 fysieke integriteit (dna moet worden afgenomen) en 2 inbreuk op privacy (profielen worden vergeleken) databank blijft beschikbaar voor later onderzoek.

|Onderzoek ter vergelijking van DNA-profielen:
Art. 151a en 151b Sv
- Uitgangspunt voor afstaan tbv DNA-onderzoek: vrijwillige medewerking van verdachte of derde (bekende persoon)  schriftelijke toestemming (evt. na overleg met raadsman, art. 2 Besluit)
uitgangspunt is dat verdachte vrijwillig meewerkt > schriftelijk toestemming.

Impliciet: onderzoek kan alleen worden verricht met materiaal dat c.f. de wet van overheidswege is afgenomen, tenzij:
- Zwaarwegende belangen: ander aan de verdachte te relateren celmateriaal (151b lid 4)
- Materiaal van vermiste derde (151a lid 1, laatste volzin)
Alleen met schriftelijke toestemming van de verdachte of de derde, tenzij
- Verdachte weigert  bij ernstige bezwaren + verdenking 67 lid 1 Sv kan OvJ bevel dwang geven (art. 151b lid1)
- Materiaal van vermiste derde

bij ernstige strafbaar feiten vh feiten of stevige verdenking kan OvJ dwingen dat verdachte meewerkt. Een derde kan niet gedwongen worden om mee te werken! maar iemand die ontvoerd is, bijv. Jos B die was vermist en kader was toen DNA verkregen op basis van match kon ontstaan.

mag je stiekem DNA materiaal pakken als verdachte weigert > nee. je mag wel dwingen dat die meewerkt. maar buiten die gevallen mag alleen wanneer men niet beschikbaar is > zwaarwegende belangen, dus door sigaret of door koffiebeker DNA.
‘
|Wat zit er in de DNA-databank?
Art. 151a lid 8 jo art. 13/14 Besluit DNA onderzoek in strafzaken

Alleen profielen tbv het voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten van strafbare feiten en het vaststellen van de identiteuit van een lijk.
O.a:
- Profielen van bepaalde veroordeelden (o.g.v. wet DNA veroordeelden)
- Profielen van bepaalde (gewezen) verdachten

Dus niet: profielen van derden!  vernietigingsplicht, tenzij derde verdachte blijkt te zijn

verdachte DNA onderzoek blijft. je mag iets wat je op plaats delict vindt toetsen aan het profiel van de verdachte. om zeker te weten dat het van verdachte is.

|DNA verwantschapsonderzoek
Art. 151da Sv

Actief:
- Bewust zoeken in profielen die in de databank zijn opgeslagen naar gedeeltelijke overeenkomsten

- Een derde vragen celmateriaal af te staan omdat wordt vermoed dat er verwantschap is.

Passief:
- Onderzoek o.g.v. 151a Sv levert (onbedoeld) een gedeeltelijke overeenkomst op.
In aantal gevallen machtiging RC!

Jos b was vermist, maar ander manier was DNA gevonden

|Belangrijke waarborgen DNA onderzoek
NB: zéér gedetailleerde regeling die zorgvuldige bestudering vergt!
(zie CBK, p. 542 e.v. en evt. Tekst & Commentaar Strafvordering)
- Steeds beslissing (soms: bevel) OvJ nodig. Soms ook nog machtiging RC
- Toestemming: schriftelijk, hoorplicht, bijstand advocaat (zie ook art. 2 lid 1 Besluit)
> Informed consent
- Betrouwbaarheid: vaststellen identiteit, afname en verwerken c.f. wettelijke regels
 Chain of evidence
- Extra toets RC én toestemming College van PG’s nodig bij grootschalig DNA-onderzoek (15 personen of meer) (Aanwijzing opsporingsbevoegdheden)
- Strenge doelbinding en vernietigingsplicht (art. 13 Besluit)
overleg ook met raadsman om men te laten beseffen waar ze aan gaan mee werken. materiaal van derden moet vernietigd worden als er geen hint uit is gekomen.

Normering van de opsporing
Door niet specifiek geregelde opsporingsmethoden?

Niet uitgesloten door het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel

Hoe dan? Algemene taakstelling
- Art. 3 (& 12) Polw 2012: politie heeft als taak om te zorgen voor daadwerkelijke handhaving van de (strafrechtelijke) rechtsorde (formeel geen opsporing).
- 141/142 Sv: “met de opsporing van strafbare feiten zijn belast:…” (wel opsporing)
- In de praktijk worden artt. 3 PolW en 141/142 Sv vaak in één adem genoemd.

|Opsporen zonder specifieke wettelijke grondslag:

De Hoge Raad (Stille SMS/IMSI-catcher):

Opsporing gebaseerd op 3 Polw/141-142 Sv is alleen toelaatbaar als

Beperkte inbreuk op grondrechten (inbreukcriterium)
– Grens bij ‘min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene (onder meer vast te stellen m.b.v. duur, intensiteit, frequentie)’
Niet zeer risicovol voor integriteit en beheersbaarheid opsporing (integriteitscriterium)
Verder kan relevant zijn (of moet het ook? Zie punt 6 annotatie):
– Toestemming OvJ
– Rechtmatig gebruik andere bevoegdheden (Stille SMS)
– Derde rechtsgrondslagcategorie (waarborgen)?
– NB: 152 Sv!

stille sms > op basis van algemene bepalingen, politie spoort op, opsporingsmethoden die geringe inbreuk op privacy maken zolang die maar niet zeer risicovol zijn integriteit en beheersbaarheid van opsporing. ene kant inbreukcriterium bij beperkte inbreuk van privacy mag opgespoord worden, vuilniszak open maken etc.

|Wettelijke grondslag regelt niet genoeg.
Jurisprudentie onderzoek smartphone

94 Sv (jo 95 en 96 Sv) biedt wettelijke grondslag voor:
- (Toegang verschaffen door tegen wil verdachte met vingerafdruk biometrisch te ontgrendelen (NB - HR zegt ook: niet in strijd met nemo tenetur)).
Nader onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens.
Onderzoek aan smartphone: soms meer dan beperkte inbreuk op privacy met “min of meer volledig beeld van…” als gevolg (vgl. Stille SMS).
Zolang geen specifieke wettelijke grondslag moeten in ieder geval materiële waarborgen gelden:
- Onderzoek door OvJ of RC (afhankelijk van mate van inbreuk).
- Hoe dan?

als je verdachte aanhoudt, en tas bij zich heeft en dan kijken in tas. want in wet staat dat bij aanhouding de spullen in beslag mag nemen. ook telefoon, is het normaal om die telefoon open te maken om te kijken wat er in zit? HR zegt biedt wettelijke grondslag die mogelijk maakt om spullen te onderzoeken een wettelijke grondslag, maar onderzoek van telefoon kan omstandigheden zo veel inbreuk maken van privacy dat niet kan worden aangenomen dat politie dat alleen kan doen. maar OvJ moet erbij komen. en misschien zelfs Rechter-commissaris.

Normering dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden
recapitulatie

Specifieke wettelijke grondslag (bijvoorbeeld: DNA-onderozek)
Breed geformuleerde grondslag (bijvoorbeeld inbeslagneming: art. 94 e.v. Sv)
- HR Smartphone-jurisprudentie
Zonder specifieke wettelijke grondslag (algemene taakstelling politie (art. 3 Polw en/of art. 141 Sv)
- HR Stille SMS / Lokfiets

Uit EHRM- en HR-jurisprudentie volgt:
Hoe ernstiger de inbreuk, hoe specifieker de wettelijke grondslag (inclusief de waarborgen!)

kortom:
instrumentaliteit en rechtsbescherming!

|Symbiose tussen EVRM/EHRM en Sv/HR:
- Opdracht aan wetgever:
- Maak kwalitatief goede wetgeving!
- Geef ruimte voor toezicht vooraf/tijdens/achteraf en voor redress
- Oók rol voor verdediging!
- Opdracht aan autoriteiten:
- Houd je aan de wet!
- Oog houden voor grens tussen beperkte en niet-beperkte inbreuk
- Integriteit en beheersbaarheid van opsporing niet in gevaar brengen
- Waar mogelijk altijd waarborgen inbouwen, verdedigingsrechten respecteren
- Opdracht aan rechter:
- Houd toezicht en constateer tekortkomingen
- Bied redres
- M.a.w: checks & balances

|Mogelijke problemen in de opsporing
Wettelijke voorwaarden worden niet nageleefd
- Onrechtmatig overheidsoptreden; vormverzuim; onrechtmatig verkregen bewijs
- Sanctie via 359a Sv (zie week 6)
- Voorbeeld: HR Toetsing BOB-bevoegdheden (zie week 4)

Aanwenden bevoegdheden is wel wetmatig, maar niet conform subsidiariteits- en/of proportionaliteitseis
- Bepaald in de rechtspraak
- Voorbeeld: HR Braak bij binnentreden (Inleiding Strafrecht)
- Bij BOB deels in wet neergelegd (zie week 4)
- Sanctie via 359a Sv (zie week 6)

Wettelijke grondslag niet c.f. kwaliteitseisen EHRM
Misbruik van bevoegdheden
- Détournement de pouvoir (HR Sfeercumulatie)  Strafrecht als ‘optimum remedium’
- Controlebevoegdheid vs opsporingsbevoegdheid

|Policing the police:
Wie signaleert deze onrechtmatigheden?
(en is er een ‘effective remedy’?)
- De hulpofficier van justitie (b.v. rechtmatigheid aanhouding)
- De officier van justitie (gezag over politie)
- De rechter-commissaris (b.v. rechtmatigheid voorarrest)
- De advocaat (alles)
- De zittingsrechter (vormverzuimen - 359a Sv)
- De ombudsman (klachten van burgers over politie of OM)
- Inspectie J&V (toezicht)
Probleem: stelsel m.b.t. ‘vormverzuimen’ is volledig gericht op beslissing door de zittingsrechter, en dus niet op:
- Buitengerechtelijke afdoening
- Integrale aanpak’

Wat staat er dan in die wetgeving? Hoe wordt de opsporing genormeerd?
- Specifieke toedeling van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden
- Algemene taakstelling politie (art. 3 Polw en art. 141 Sv)
- Algemene uitgangspunten die de waarborgfunctie en verantwoordingsstructuur inkaderen:
- 140 Sv: CPG’s waakt voor richtige opsporing en geeft bevelen aan hoofdofficieren.
- 148 Sv: Gezag officier van justitie over politie:
- 149a Sv: OvJ is verantwoordelijk voor samenstelling processtukken
- 152 Sv: Verbaliseringsplicht : alle relevante dingen opschrijven
- Lid 2  kan achterwege blijven (indien generlei relevantie voor de strafzaak (CBK X.1)
- 156 en 159 Sv: Inzenden en afwachten > gedateerd
- Intermediaire functie hulpofficier steeds belangrijker, maar niet geregeld in de wet

Question 6

Q

HR Stille SMS met blauwe marker en roze vereisten markeren!

Relevantie: In sommige gevallen mogen opsporingsambtenaren zonder specifieke wettelijke grondslag handelen. In zo’n geval wordt gegrepen naar de algemene opsporingsbevoegdheid op grond van art. 3 Politiewet jo. 141 en 142 Sv. In dit arrest worden de vereisten van art. 3 Politiewet weergegeven.

Relevante feiten: De verdachte wordt vervolgd wegens “het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van amfetamine”. In de hoop een amfetaminelaboratorium op te sporen, is tijdens het opsporingsonderzoek tegen verdachte gebruik gemaakt van de “stille sms”: verspreid over vijf dagen gedurende een tijdspanne van tussen zes en twaalf uur, is elk half uur een stil – niet zichtbaar – sms’je naar de telefoon van de verdachte verzonden (in totaal 91 sms’jes). Met bijzondere software kon op deze manier globaal de locatie van de verdachte worden vastgesteld. Uiteindelijk is het laboratorium ook daadwerkelijk gevonden.
(r.o. 2.2.1 en 2.3)

Rechtsvraag: Kan de toepassing van de stille sms – een niet in de wet geregelde opsporingsmethode – worden gebaseerd op de algemene opsporingsbevoegdheid van art. 3 Politiewet en art. 141 en 142 Sv?
Met andere woorden: was de inzet van de stille sms rechtmatig?

Verweer: De verdediging stelde dat het gebruik van een niet wettelijk geregeld dwangmiddel, de stille sms, een inbreuk op de privacy van de verdachte had opgeleverd. Dit zou moeten leiden tot uitsluiting van het bewijsmateriaal dat hiermee was verzameld.
(r.o. 2.2.2)

Beoordeling door het hof: Het hof heeft vastgesteld dat de stille sms niet onder een specifiek in de wet geregelde opsporingsbevoegdheid valt. Op basis van art. 3 Politiewet en artt. 141 en 142 Sv heeft de politie de bevoegdheid om van een niet specifiek in de wet geregelde opsporingsbevoegdheid gebruik te maken, indien het (1) een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en (2) niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Verder kan toepassing van deze opsporingsmethode onrechtmatig zijn jegens de verdachte indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene (deze factoren gebruik je om aan te tonen of aan het eerste vereiste is voldaan).
(r.o. 2.4)

Het hof heeft geoordeeld dat de inzet van de stille sms slechts een beperkte inbreuk heeft gemaakt op de privacy van de verdachte. Het globaal vaststellen van de locatie van de telefoon door vijf dagen lang, gedurende een periode van tussen zes en twaalf uur, om het half uur een stille sms te verzenden, heeft slechts zo een beperkt beeld van de bewegingen van de verdachte opgeleverd dat van een betekenende inbreuk op privacy geen sprake kan zijn.
Verder heeft het hof geoordeeld dat de inzet van de stille sms geen bijzondere risico’s oproept voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Om die reden vergt deze opsporingsmethode ook geen bijzondere wettelijke grondslag.
(r.o. 2.2.2, alinea 4 en 5)

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad gaat mee met het oordeel van het hof.
(r.o. 2.5)

Answer

A

HR Stille SMS met blauwe marker en roze vereisten markeren!

Relevantie: In sommige gevallen mogen opsporingsambtenaren zonder specifieke wettelijke grondslag handelen. In zo’n geval wordt gegrepen naar de algemene opsporingsbevoegdheid op grond van art. 3 Politiewet jo. 141 en 142 Sv. In dit arrest worden de vereisten van art. 3 Politiewet weergegeven.

Relevante feiten: De verdachte wordt vervolgd wegens “het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van amfetamine”. In de hoop een amfetaminelaboratorium op te sporen, is tijdens het opsporingsonderzoek tegen verdachte gebruik gemaakt van de “stille sms”: verspreid over vijf dagen gedurende een tijdspanne van tussen zes en twaalf uur, is elk half uur een stil – niet zichtbaar – sms’je naar de telefoon van de verdachte verzonden (in totaal 91 sms’jes). Met bijzondere software kon op deze manier globaal de locatie van de verdachte worden vastgesteld. Uiteindelijk is het laboratorium ook daadwerkelijk gevonden.
(r.o. 2.2.1 en 2.3)

Rechtsvraag: Kan de toepassing van de stille sms – een niet in de wet geregelde opsporingsmethode – worden gebaseerd op de algemene opsporingsbevoegdheid van art. 3 Politiewet en art. 141 en 142 Sv?
Met andere woorden: was de inzet van de stille sms rechtmatig?

Verweer: De verdediging stelde dat het gebruik van een niet wettelijk geregeld dwangmiddel, de stille sms, een inbreuk op de privacy van de verdachte had opgeleverd. Dit zou moeten leiden tot uitsluiting van het bewijsmateriaal dat hiermee was verzameld.
(r.o. 2.2.2)

Question 7

Q

EHRM Dragojevic t. Kroatië

Relevantie: In dit arrest geeft het EHRM een toetsingskader voor wanneer inbreuk op privacy door middel van heimelijke opsporingsbevoegdheden is toegestaan.

Relevante feiten: Dragojevic, een matroos op een containership, werd verdacht van betrokkenheid bij drugssmokkel. De autoriteiten hebben meermalen een verzoek voorgelegd om de telefoon van de verdachte af te tappen. Naar aanleiding van deze opnames is Dragojevic opgepakt wegens verdenking van betrokkenheid bij drugssmokkel. De verdediging voert aan dat art. 8 EVRM is geschonden, omdat niet is getoetst of het onderzoek op een minder ingrijpende manier kon worden bewerkstelligd.

Rechtsvraag: Wanneer is inmenging in de privacy van burgers door openbaar gezag toegestaan?

Beoordeling door het EHRM: Het EHRM geeft een toetsingskader voor wanneer inmenging van openbaar gezag is toegestaan in het kader van art. 8 lid 2 EVRM:

De inmenging moet bij wet voorzien zijn (par. 79) (“in accordance with the law”)
De inmenging moet in het belang zijn van het voorkomen van strafbare feiten (par. 79) (“legitimate aim”)
De inmenging moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (par. 79) (“necessary in a democratic society”)
Noot (extra informatie): In de noot wordt dit toetsingskader nogmaals in het Nederlands uiteengezet (lees dit na voor meer duidelijkheid!). Hier voegt Lindeman er nog aan toe dat eigenlijk pas aan de kwaliteitstoets (criterium 2, ‘ quality of the law’) kan worden voldaan als de wet erin voorziet dat óók de noodzaak – in relatie tot het te dienen doel – van de inbreuk voorafgaand aan de toepassing ervan wordt getoetst. In Nederland is het zo dat deze voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris (hierna: R-C) plaatsvindt. Art. 126m Sv vereist immers een machtiging van de R-C. Het probleem daarbij is echter dat de R-C zoveel machtigingen voor telefoontap moet geven dat hij een soort stempelmachine is geworden. Verder rijst ook de vraag of in Nederland ‘remedies’ voor een geconstateerde schending van art. 8 EVRM aanwezig zijn. Het Nederlandse recht biedt weliswaar de mogelijkheid om aan vormverzuimen rechtsgevolgen te verbinden (art. 359a Sv), maar dit is eigenlijk alleen in de context van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) van belang.

Answer

A

EHRM Dragojevic t. Kroatië

Relevantie: In dit arrest geeft het EHRM een toetsingskader voor wanneer inbreuk op privacy door middel van heimelijke opsporingsbevoegdheden is toegestaan.

Relevante feiten: Dragojevic, een matroos op een containership, werd verdacht van betrokkenheid bij drugssmokkel. De autoriteiten hebben meermalen een verzoek voorgelegd om de telefoon van de verdachte af te tappen. Naar aanleiding van deze opnames is Dragojevic opgepakt wegens verdenking van betrokkenheid bij drugssmokkel. De verdediging voert aan dat art. 8 EVRM is geschonden, omdat niet is getoetst of het onderzoek op een minder ingrijpende manier kon worden bewerkstelligd.

Rechtsvraag: Wanneer is inmenging in de privacy van burgers door openbaar gezag toegestaan?

Beoordeling door het EHRM: Het EHRM geeft een toetsingskader voor wanneer inmenging van openbaar gezag is toegestaan in het kader van art. 8 lid 2 EVRM:

De inmenging moet bij wet voorzien zijn (par. 79) (“in accordance with the law”)
De inmenging moet in het belang zijn van het voorkomen van strafbare feiten (par. 79) (“legitimate aim”)
De inmenging moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (par. 79) (“necessary in a democratic society”)
Noot (extra informatie): In de noot wordt dit toetsingskader nogmaals in het Nederlands uiteengezet (lees dit na voor meer duidelijkheid!). Hier voegt Lindeman er nog aan toe dat eigenlijk pas aan de kwaliteitstoets (criterium 2, ‘ quality of the law’) kan worden voldaan als de wet erin voorziet dat óók de noodzaak – in relatie tot het te dienen doel – van de inbreuk voorafgaand aan de toepassing ervan wordt getoetst. In Nederland is het zo dat deze voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris (hierna: R-C) plaatsvindt. Art. 126m Sv vereist immers een machtiging van de R-C. Het probleem daarbij is echter dat de R-C zoveel machtigingen voor telefoontap moet geven dat hij een soort stempelmachine is geworden. Verder rijst ook de vraag of in Nederland ‘remedies’ voor een geconstateerde schending van art. 8 EVRM aanwezig zijn. Het Nederlandse recht biedt weliswaar de mogelijkheid om aan vormverzuimen rechtsgevolgen te verbinden (art. 359a Sv), maar dit is eigenlijk alleen in de context van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) van belang.

Question 8

Q

HR Dynamische verkeerscontrole

Relevantie: In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat zolang een opsporingsambtenaar bij de uitoefening van een controlebevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet (hierna: WVW) de voorschriften van de WVW naleeft, die uitoefening in beginsel rechtmatig is – ook als de controlebevoegdheid is aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten. Dat levert in dit arrest geen strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk op. Met andere woorden: het verbod op misbruik van bevoegdheid of détournement de pouvoir is niet geschonden.

Relevante feiten: De politie heeft ten aanzien van de verdachte een dynamische verkeerscontrole uitgevoerd. Volgens ‘Het Blauwe Boekje’ houdt dit in dat de politie ten aanzien van personen die verondersteld worden crimineel actief te zijn, controlebevoegdheden van art. 160 WVW uitoefent ten behoeve van opsporingsactiviteiten (r.o. 3.1.1). De selectie van deze verdachte werd gebaseerd op het feit dat de auto afkomstig was van een firma waarvan veel criminelen gebruikmaakten, het een dure auto was voor de wijk waar hij in reed en de combinatie van een Oost-Europees type en een Hindoestaanse/Surinaamse man in een dure auto opvallend was. Na de gemaakte selectie, werd een stopteken gegeven, waarna om het rijbewijs en de kentekenpapieren werden gevraagd. Vervolgens werd aan verdachte en bijrijder toestemming gevraagd om hen te fouilleren en de auto te doorzoeken. Nadat toestemming werd gegeven, werd in de achterbak hennep aangetroffen (r.o. 3.1.3).

Rechtsvraag: Is er in casu sprake van onrechtmatig gebruik van de controlebevoegdheid die is neergelegd in art. 160 WVW?

Beoordeling door het hof: De politie zou de haar toekomende controlebevoegdheden uitsluitend hebben aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten. De politie heeft aldus gebruikgemaakt van haar controlebevoegdheden uit de WVW voor een ander doel dan waarvoor bedoeld is. Dit levert détournement de pouvoir op, ofwel strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk. (r.o. 3.2)

Beoordeling door Hoge Raad: De Hoge Raad is het niet eens met het hof.

Vooropgesteld dient te worden dat de politie de verdachte een stopteken had gegeven teneinde een verkeerscontrole uit te oefenen. Het feit dat de opsporingsambtenaar om inzage in het rijbewijs en de kentekenpapieren had gevraagd, brengt met zich dat de in art. 160 WVW gestelde voorschriften netjes zijn nageleefd.
(r.o. 3.5)

De omstandigheid dat de opsporingsambtenaren de verkeerscontrole (overeenkomstig de van tevoren beschreven en landelijk bekendgemaakte methode van het Blauw Boekje) hebben uitgevoerd om zo een gesprek aan te knopen en informatie te verkrijgen over de inzittenden, leidt niet tot een ander oordeel (r.o. 3.5). Het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit staat niet in de weg aan het gebruik van deze controlebevoegdheden (mits de aan verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen) (r.o. 3.4).

Verder is het uitgangspunt ten aanzien van de selectie van bestuurders tegenover wie de controlebevoegdheden van art. 160 WVW worden uitgevoerd, dat niet gediscrimineerd wordt wegens onder meer hun ras, godsdienst of levensovertuiging. Indien de rechter vindt dat bij de selectie een niet gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, zal hij moeten bepalen welke rechtsgevolgen verbonden moeten worden aan het onrechtmatige gebruik van controlebevoegdheden. Hierbij moet rekening gehouden worden met de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
(r.o. 3.7)

In casu is er geen sprake van onrechtmatigheid van de uitoefening van controlebevoegdheden, aangezien de selectie mede gebaseerd was op de omstandigheden dat het een duur type auto was voor de wijk waar het zich in bevond en bij de politie bekend was dat veel criminelen auto’s bezitten van de firma waar de desbetreffende auto afkomstig van was.
(r.o. 3.7)

Aanvulling:
Werking dynamische verkeerscontrole
1. Vragen om inzage rijbewijs en kentekenbewijs;
2. Terwijl een backgroundcheck wordt gedaan, knoopt de controlerende agent een gesprek aan met de inzittenden;
a. Identiteit en politiële geschiedenis wordt vastgesteld;
b. Identiteitsbewijs wordt gevorderd;
3. Uitleg wordt gegeven over waarom de controle zo grondig is;
4. Vragen om toestemming om de inzittenden te fouilleren en de auto te doorzoeken;
5. Indien zij weigeren, een tweede uitleg geven en letten op andere bijzonderheden.

Answer