Week 4 :? Flashcards
Onderwerp 1: bijzondere opsporingsbevoegdheden
We gaan het deze week hebben over bijzondere opsporingsbevoegdheden. Vorige week werd de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: Wet BOB al geïntroduceerd. De wet BOB bevat het volgende:
- Een regeling van de volgende opsporingsbevoegdheden: observatie, infiltratie, pseudokoop, pseudodienstverlening, stelselmatige informatie-inwinning, betreden van een besloten plaats en opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel.
- Een regeling van verscheidene vormen van bijstand aan opsporing door burgers, zoals art. 126v Sv-persoon, de burgerinfiltrant en de burgerpseudokoop- of dienstverlening;
- Een (herziene) regeling van de bevoegdheid van het opnemen van telecommunicatie en het vorderen van inlichtingen;
- Een nieuwe grondslag voor de toepassing van opsporingsbevoegdheden, namelijk het vermoeden dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd (ook wel ‘vroegsporing’ genoemd); en
- Een regeling van het verkennend onderzoek
Het is belangrijk dat (bijzondere) opsporingsmethoden een wettelijke basis hebben door middel van deze wet, omdat deze (1) veelal een meer dan beperkte inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van burgers, (2) een risico vormen voor de integriteit en beheersbaarheid van het overheidsoptreden en (3) om de gezagspositie van de officier van justitie (hierna OvJ) te versterken.
Dit sluit aan bij het volgende kenmerk van bijzondere opsporingsbevoegdheden.
Net als voor andere strafvorderlijke bevoegdheden geldt: hoe ingrijpender de bevoegdheid, hoe hoger de eisen voor toepassing van de bevoegdheid, hoe meer waarborgen zijn verbonden aan de toepassing van de bevoegdheid en hoe hoger de autoriteit die daarover moet beslissen.
Blijkens de wetsgeschiedenis mogen de bijzondere opsporingsbevoegdheden niet worden toegepast met de uitsluitende bedoeling om de informatiepositie van de politie te verbeteren. De inzet van de opsporingsbevoegdheden moet een strafvorderlijk doel dienen.
Sinds de inwerkingtreding van de Wet BOB zijn op het gebied van de opsporingsbevoegdheden diverse nieuwe wetten in werking getreden, zoals de Wet Bevoegdheden Vorderen Gegevens, de Wet computercriminaliteit II en de wet verruiming mogelijkheden opsporing en vervolging van terroristische misdrijven, en zijn thans de bijzondere opsporingsbevoegdheden opgenomen in de titels IVa tot en met VC van boek I van het Wetboek van Strafvordering.
De bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn dus onder andere te vinden in Titel IVA t/m VC van boek I van het Wetboek van Strafvordering (wij raden jullie aan hier gelijk een plakkertje te doen)
1 Klassieke opsporing Titel IVa
2 Vroegsporing Titel V
3 Bijstand aan opsporing door burger Titel VA
4 Opsporing van terroristische misdrijven Titel VB
5 Bijstand aan opsporing van terroristische misdrijven door burgers Titel VC
6 Algemene regels over de bijzondere opsporingsbevoegdheden Titel VD
Wij zullen vooral kijken in:
- Titel IVa (klassieke opsporing)
- Titel V (vroegsporing)
- Titel VB (opsporing van terroristische misdrijven)
Tip:Het is de bedoeling dat je steeds makkelijker de eisen van de opsporingsbevoegdheden zelf kunt herkennen en dus een bepaalde handigheid daarin creëert.
Onderwerp 1: bijzondere opsporingsbevoegdheden
Onderwerp 2: Verdenkingscriterium
De bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn gecategoriseerd in drie groepen: de klassieke opsporing, de vroegsporing en de opsporing naar terroristische misdrijven. Het is belangrijk dat je deze drie verschillende groepen van elkaar kunt onderscheiden, omdat voor elke groep een andere verdenkingsgraad geldt. Inhoudelijk gezien komt de omschrijving van de in deze titels opgenomen opsporingsbevoegdheden nagenoeg overeen en gelden vrijwel ook dezelfde procedurele voorschriften (behoudens uitzonderingen).
Klassieke opsporing
Bij de klassieke opsporing, geregeld in titel IVA, vormt de verdenking dat een misdrijf is begaan de ondergrens voor strafvorderlijk optreden. In deze gevallen is dus een klassieke verdenking in de zin van art. 27 lid 1 Sv vereist. Verdenking is de zwaarste verdenkingsgraad. In titel IVA is voor alle bevoegdheden als verdenkingscriterium opgenomen:
“een op feiten of omstandigheden gebaseerd redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan”
Vroegsporing
Bij de vroegsporing (ook wel proactieve opsporing genoemd), geregeld in titel V, mag er sprake zijn van een lichter verdenkingscriterium. In dit geval vormt het enkele beramen bij bepaalde zware misdrijven, waarvan wordt vermoed dat deze in georganiseerd verband zullen worden gepleegd, de ondergrens. Een klassieke verdenking is aldus niet vereist, maar er moet wel een aanknopingspunt met het strafbare feit bestaan. In titel V is als verdenkingscriterium opgenomen:
“een op feiten of omstandigheden gebaseerd redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren”
Terroristische misdrijven
Met de Wet verruiming mogelijkheden opsporing en vervolg van terroristische misdrijven (Stb. 2006, 731) is de mogelijkheid tot inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden verruimd. In het belang van een adequate bestrijding van terrorisme is het, aldus het kabinet, gewenst te komen tot een verruiming van de toepassingsmogelijkheden van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Hierbij zijn de titels VB en VC geïntroduceerd in Boek 1 van het Wetboek van Strafvordering die specifiek betrekking hebben op bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven.
Bij de opsporing naar terroristische misdrijven mogen bepaalde bevoegdheden worden toegepast wanneer er aanwijzingen zijn van een terroristisch misdrijf. Een redelijk vermoeden van een strafbaar feit is niet vereist. Voor terroristische misdrijven is als verdenkingscriterium opgenomen:
“Van aanwijzingen is sprake indien de beschikbare informatie feiten en omstandigheden bevat die erop duiden dat daadwerkelijk een terroristisch misdrijf zou zijn of zal worden gepleegd.”
Onderwerp 2: Verdenkingscriterium
De bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn gecategoriseerd in drie groepen: de klassieke opsporing, de vroegsporing en de opsporing naar terroristische misdrijven. Het is belangrijk dat je deze drie verschillende groepen van elkaar kunt onderscheiden, omdat voor elke groep een andere verdenkingsgraad geldt. Inhoudelijk gezien komt de omschrijving van de in deze titels opgenomen opsporingsbevoegdheden nagenoeg overeen en gelden vrijwel ook dezelfde procedurele voorschriften (behoudens uitzonderingen).
Klassieke opsporing
Bij de klassieke opsporing, geregeld in titel IVA, vormt de verdenking dat een misdrijf is begaan de ondergrens voor strafvorderlijk optreden. In deze gevallen is dus een klassieke verdenking in de zin van art. 27 lid 1 Sv vereist. Verdenking is de zwaarste verdenkingsgraad. In titel IVA is voor alle bevoegdheden als verdenkingscriterium opgenomen:
“een op feiten of omstandigheden gebaseerd redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan”
Vroegsporing
Bij de vroegsporing (ook wel proactieve opsporing genoemd), geregeld in titel V, mag er sprake zijn van een lichter verdenkingscriterium. In dit geval vormt het enkele beramen bij bepaalde zware misdrijven, waarvan wordt vermoed dat deze in georganiseerd verband zullen worden gepleegd, de ondergrens. Een klassieke verdenking is aldus niet vereist, maar er moet wel een aanknopingspunt met het strafbare feit bestaan. In titel V is als verdenkingscriterium opgenomen:
“een op feiten of omstandigheden gebaseerd redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren”
Terroristische misdrijven
Met de Wet verruiming mogelijkheden opsporing en vervolg van terroristische misdrijven (Stb. 2006, 731) is de mogelijkheid tot inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden verruimd. In het belang van een adequate bestrijding van terrorisme is het, aldus het kabinet, gewenst te komen tot een verruiming van de toepassingsmogelijkheden van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Hierbij zijn de titels VB en VC geïntroduceerd in Boek 1 van het Wetboek van Strafvordering die specifiek betrekking hebben op bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven.
Bij de opsporing naar terroristische misdrijven mogen bepaalde bevoegdheden worden toegepast wanneer er aanwijzingen zijn van een terroristisch misdrijf. Een redelijk vermoeden van een strafbaar feit is niet vereist. Voor terroristische misdrijven is als verdenkingscriterium opgenomen:
“Van aanwijzingen is sprake indien de beschikbare informatie feiten en omstandigheden bevat die erop duiden dat daadwerkelijk een terroristisch misdrijf zou zijn of zal worden gepleegd.”
Onderwerp 3 Structuur van de dwangmiddelen
Per opsporingsbevoegdheid zijn toepassingsvoorwaarden gespecificeerd. Het is handig om te weten aan wat voor criteria veelal moet worden voldaan, zodat je bij het toetsen van de rechtmatigheid van opsporingsbevoegdheden weet waar je in de wettekst (en daarbuiten) op moet letten. Daarom een kleine herhaling van wat in de wekelijkse uitleg van w1 is besproken:
Bij het beoordelen van het rechtmatige gebruik van een dwangmiddel moet je (minimaal) letten op de vijf w’s. Dit kan je beschouwen als een hulpmiddel.
Let goed op de overige voorwaarden onder het punt ‘Wanneer’, dit kunnen er veel zijn.
* Wie het dwangmiddel mag hanteren. Bij elk dwangmiddel geeft de wet aan wie het mag inzetten. Dit punt ziet aldus op de bevoegde autoriteit.
* Wat gehanteerd mag worden. Dit ziet op de handeling of bevoegdheid zelf.
* Tegen wie het gehanteerd mag worden. Dit ziet op de verdachte of anderen.
* Wanneer het gehanteerd mag worden. Dit ziet op de vraag onder welke voorwaarden het dwangmiddel mag worden gebruikt.
* Waartoe het gehanteerd mag worden. Dit ziet op het doel van de bevoegdheid.
* Proportionaliteit en subsidiariteit (buitenwettelijke criteria; dit staat dus niet in de wet, let goed op dat je deze criteria niet vergeet!)
Dit zijn overigens discretionaire bevoegdheden, wat betekent dat de bevoegde persoon nooit verplicht is het dwangmiddel aan te wenden.
Onderwerp 3 Structuur van de dwangmiddelen
Per opsporingsbevoegdheid zijn toepassingsvoorwaarden gespecificeerd. Het is handig om te weten aan wat voor criteria veelal moet worden voldaan, zodat je bij het toetsen van de rechtmatigheid van opsporingsbevoegdheden weet waar je in de wettekst (en daarbuiten) op moet letten. Daarom een kleine herhaling van wat in de wekelijkse uitleg van w1 is besproken:
Bij het beoordelen van het rechtmatige gebruik van een dwangmiddel moet je (minimaal) letten op de vijf w’s. Dit kan je beschouwen als een hulpmiddel.
Let goed op de overige voorwaarden onder het punt ‘Wanneer’, dit kunnen er veel zijn.
* Wie het dwangmiddel mag hanteren. Bij elk dwangmiddel geeft de wet aan wie het mag inzetten. Dit punt ziet aldus op de bevoegde autoriteit.
* Wat gehanteerd mag worden. Dit ziet op de handeling of bevoegdheid zelf.
* Tegen wie het gehanteerd mag worden. Dit ziet op de verdachte of anderen.
* Wanneer het gehanteerd mag worden. Dit ziet op de vraag onder welke voorwaarden het dwangmiddel mag worden gebruikt.
* Waartoe het gehanteerd mag worden. Dit ziet op het doel van de bevoegdheid.
* Proportionaliteit en subsidiariteit (buitenwettelijke criteria; dit staat dus niet in de wet, let goed op dat je deze criteria niet vergeet!)
Dit zijn overigens discretionaire bevoegdheden, wat betekent dat de bevoegde persoon nooit verplicht is het dwangmiddel aan te wenden.
Onderwerp 4: bijzondere opsporingsbevoegdheden
Hieronder zullen verschillende bijzondere opsporingsbevoegdheden worden besproken. Op het tentamen kan worden gevraagd welke bevoegdheid van toepassing is en of de toepassing van die bevoegdheid rechtmatig is. Het is dus van belang dat je begrijpt wat de vereisten zijn van de bevoegdheden en hoe je deze uitwerkt. Wij raden altijd aan eerst het theoretische kader uit te werken en dit daarna toe te passen op de casus. Noem hierbij zoveel mogelijk feiten die in de casus zijn gegeven en beargumenteer je gedachtegang. Ter illustratie is de Mr. Big-methode uitgebreid uitgewerkt.
- Het opnemen van vertrouwelijke communicatie
Het opnemen van vertrouwelijke communicatie is een in de wet geregelde opsporingsbevoegdheid. Onder vertrouwelijke communicatie wordt verstaan: ‘de uitwisseling van berichten tussen twee of meer personen die in beslotenheid plaatsvindt’. Op grond van de volgende wetsbepalingen zijn opsporingsambtenaren bevoegd met behulp van apparatuur, zoals richtmicrofoons, of scanners, communicatie op te nemen:
- art. 126l Sv klassieke opsporing
- art. 126s Sv ‘vroegsporing’
- art. 126zf Sv opsporing van terroristische misdrijven.
Onderzoek van communicatie via een aanbieder van een communicatiedienst
Deze opsporingsbevoegdheid staat ook wel bekend als de ‘telefoontap’. Omdat de samenleving zo is ingesteld op het telefoonverkeer, internetverkeer en gebruik van email, wordt het aftappen daarvan ook als een inbreuk ervaren op de persoonlijke levenssfeer en verdienen deze communicatievormen derhalve bescherming (door middel van een wettelijke basis).
Wat een aanbieder/gebruiker van een communicatiedienst precies inhoudt, kun je in art. 126la Sv vinden. Verder is deze opsporingsmethode geregeld in de titels betreffende de klassieke opsporing, vroegsporing en opsporing van terroristische misdrijven. Op p. 513 boek vind je duidelijke overzicht. De bevoegdheid tot opnemen is in de volgende bepalingen opgenomen:
- art. 126m Sv (klassieke opsporing)
- art. 126t Sv (‘vroegsporing’)
- art. 126zg Sv (opsporing van terroristische misdrijven).
Op basis van deze artikelen kan de OvJ bepalen dat niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst wordt opgenomen.
Observatie
Met deze opsporingsbevoegdheid kan de politie personen, objecten en situaties observeren. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen dynamische en statische observatie. Dynamische observatie duidt op het volgen van een persoon en statische observatie duidt op het waarnemen van de aanwezigheid of het gedrag van een persoon. Het kan ook de vorm aannemen van het stelselmatig volgen van de activiteiten van een bepaalde persoon of groepering (stelselmatige observatie).
Observatie kan een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene(n) zie art. 10 GW, art. 8 EVRM en 17 IVBPR. Deze inbreuken mogen bij wet in formele zin worden beperkt. Bij een slechts beperkte inbreuk mag de inbreuk zelfs worden gebaseerd op de algemene taakstelling van art. 3 Pw en art. 141/142 Sv (HR Veelplegersteam r.o. 2.6.2) Een observatie zonder bevel van OvJ, zoals vereist in de wet, is aldus alleen toelaatbaar als daardoor een slechts beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt. In dat geval is het namelijk niet als stelselmatig aan te merken. Een observatie is stelselmatig als een min of meer compleet beeld kan worden verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van verdachte. Dit kan worden bepaald door te kijken naar de plaats van observatie, duur, intensiteit, frequentie en inzet van technische hulpmiddelen.
Tip: Wanneer de observatie stelsel matig is, moet er dus voldaan worden aan de voorwaarden van de wet (art. 126g Sv bij klassieke opsporing). Zo niet, volstaat art. 3 Pw jo. art. 141/142 Sv als wettelijke basis. Kijk eerst dus naar de inbreuk, daarna kijk je pas naar de wettelijke grondslag.
De eerder genoemde stelselmatige observatie maakt een zwaardere inbreuk op de grondrechten van de betrokkene(n). Het is daarom wettelijk geregeld in de volgende bepalingen:
- Art. 126g Sv (klassieke opsporing)
- art. 126o (‘vroegsporing’)
- art. 126zd Sv ( opsporing van terroristische misdrijven)
Informanten
Een informant is iemand - niet zijnde een opsporingsambtenaar - die deel uitmaakt van een criminele groepering of die daartoe toegang heeft en informatie doorspeelt aan de politie. Hij schendt hiermee het vertrouwen dat hij heeft opgebouwd in dat criminele milieu. De ingewonnen informatie kan zowel reeds gepleegde of nog te plegen delicten betreffen.
Het stelselmatig optreden van informanten maakt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en is daarom wettelijke geregeld in de volgende bepalingen:
- Art. 126v Sv (Titel VA: bijstand aan opsporing door burgers)
- Art. 126zt Sv (titel VC bijstand aan opsporing van terroristische misdrijven door burgers)
Op grond van deze wetsbepalingen wordt met de informant een overeenkomst aangegaan dat hij bijstand verleent door stelselmatig informatie in te winnen. Een algemeen verzoek om informatie te verstrekken over een criminele organisatie of het op eigen initiatief verstrekken van dergelijke informatie aan de politie valt niet onder bovenstaande artikelen. In dat geval dient te worden teruggevallen op de algemene taakstelling van art. 3 Pw. Ook in dat geval kan er ook sprake zijn van stelselmatigheid en derhalve van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.
In de praktijk wordt veelal gebruik gemaakt van art. 3 Pw en nauwelijks van art. 126v en art. 126zt Sv. De verplichting om een overeenkomst aan te gaan met de informant wordt namelijk als een belemmering ervaren.
Infiltratie
Bij deze opsporingsbevoegdheid gaat het om een infiltrant - iemand van wie niet kenbaar is dat hij opsporingsambtenaar is - die deelneemt aan de activiteiten van een bepaald crimineel milieu en vervolgens daarover rapporteert. Deze opsporingsmethode dient niet alleen wettelijk geregeld te worden wegens de inbreuk op de privacy, maar ook vanwege het integriteitsaspect. Voor een dergelijke infiltratie kan het namelijk nodig zijn dat de infiltrant ook strafbare feiten zal moeten plegen om niet uit de toon te vallen binnen dat criminele milieu. Mocht de infiltrant worden vervolgd, dan kan hij terugvallen op art. 43 Sr (strafuitsluitingsgrond van het ambtelijk bevel) en op het vertrouwensbeginsel. Infiltratie door opsporingsambtenaren is geregeld in de volgende wetsbepalingen:
Art. 126h Sv (klassieke opsporing):
Onder infiltratie wordt in dit kader verstaan dat de politie deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen van wie redelijkerwijze kan worden vermoed dat zij misdrijven beramen of plegen.
Art. 126p lid 1 Sv (‘vroegsporing’):
Onder infiltratie wordt in dit kader verstaan dat de politie deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen van wie redelijkerwijze kan worden vermoed dat zij in georganiseerd verband misdrijven beramen of plegen.
Art. 126ze lid 1 Sv (opsporing van terroristische misdrijven):
Onder infiltratie wordt in het kader verstaan dat de politie deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen ten aanzien waarvan aanwijzingen bestaan dat daarbinnen een terroristisch misdrijf wordt beraamd of gepleegd.
Burgerinfiltratie is geregeld in:
* Art. 126w Sv
* Art. 126x Sv
* Art. 126zu Sv
Pseudokoop en pseudodienstverlening
Er is sprake van pseudokoop wanneer de infiltrant goederen afneemt van de verdachte en er is sprake van pseudodienstverlening wanneer de infiltrant een dienst aan de verdachte verleent. Deze kunnen onderdeel zijn van de hiervoor besproken infiltratie (dan is er geen apart bevel nodig), maar zij kunnen ook los daarvan plaatsvinden. In het laatste geval verleent de pseudokoper/dienstverlener geen medewerking aan de criminele groepering. Dit is apart geregeld in de volgende wetsbepalingen:
Door opsporingsambtenaren
- Art. 126i Sv
- Art. 126q Sv
- Art. 126 zd lid 1 sub b Sv
Ook soms met algemene taakstelling ex art. 3 Pw , zie HR pseudo(ver)koop handgranaten r.o. 4.4.
Door burgers
* Art. 126ij Sv
* Art. 126z Sv
* Art. 126 zt lid 1 sub a Sv
Tip: als burgers worden ingezet, moet er een overeenkomst gesloten worden (art. 126w lid 5 jo. 126x lid 4, 126zu lid 5, 126z lid 4 en 126zt lid 3 Sv).
Criminele burgerinfiltranten zijn toegelaten, maar alleen wanneer er sprake is van het volgende:
- Er moet zijn voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit
- het moet gebeuren onder een streng regime van waarborgen
- het kan enkel bij zeer gesloten criminele groeperingen
- het kan enkel in korte trajecten
- er mag geen gebruik worden gemaakt van groei-infiltranten
- toestemming van de minister is vereist.
Uitlokken mag niet: het Tallon-criterium
Infiltratie, pseudokoop en pseudodienstverlening mag niet leiden tot het in de val lokken van personen, die geen enkele neiging hebben vertoond een delict als het nu gepleegde te begaan. Daarom geldt het Tallon-criterium als wettelijke eis art. 126h lid 2, 126i lid 2, 126p lid 2, 126q lid 2, 126w lid 3, 126x lid 3, 126ij lid 3, 126zd, 126ze, 126zt en 126zu Sv. Met andere woorden: er mag geen sprake zijn van uitlokking. Het moet immers niet zo zijn dat de politie zelf criminaliteit genereert en dan vervolgens repressief optreedt. Het uitlokkingsverbod vloeit voort uit het beginsel van redelijkheid en billijkheid, maar hangt ook nauw samen met het recht op een eerlijk proces op grond van art. 6 EVRM. Dergelijke opsporingsmethoden mogen alleen worden ingezet, indien de betrokken persoon reeds van zins is om criminele activiteiten te ontplooien. Relevante factoren kunnen zijn: of de betrokkene eerder betrokken is geweest bij criminele activiteiten en of de opsporingsambtenaren een initiërende rol hebben gehad.
De HR legt dit als volgt uit HR Uitlokking door infiltranten. De HR stelt voorop dat de inzet van infiltranten niet toelaatbaar is, indien hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan. Daarvan is sprake ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon wiens handelen de politie of het OM verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht r.o. 3.2. - Tallon-criterium.
De HR geeft aan dat de opvatting dat de verdachte reeds een begin moet hebben gemaakt met de gedragingen die hem uiteindelijk worden verweten voordat een (in dat geval) infiltrant kan worden ingezet, onjuist is. Die inzet is toelaatbaar indien de betrokkene zich inlaat met criminele activiteiten of indien zijn opzet reeds tevoren op het plegen van een misdrijf was gericht r.o. 3.3.
Onderwerp 4: bijzondere opsporingsbevoegdheden
Hieronder zullen verschillende bijzondere opsporingsbevoegdheden worden besproken.
Stelselmatige inwinning van informatie
Deze opsporingsbevoegdheid houdt in dat over een (toekomstige) verdachte stelselmatig informatie wordt ingewonnen, door iemand, waarvan niet aan kenbaar is dat hij als opsporingsambtenaar optreedt. Hiermee wordt een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer en daarom is deze opsporingsmethode wettelijk geregeld in de volgende wetsbepalingen:
- art. 126 j Sv (klassieke opsporing)
- art. 126qa Sv (‘vroegsporing’)
- art. 126zd lid 1 sub c Sv ( in het kader van opsporing van terroristische misdrijven)
Je moet deze opsporingsbevoegdheid kunnen onderscheiden van bijv. infiltratie en observatie. Het is geen infiltratie, omdat de participatie niet zover gaat dat er wordt deelgenomen of medewerking wordt verleend aan de criminele groepering. Het is ook geen observatie, omdat de activiteit wel verder gaat dan alleen waarnemen.
Een voorbeeld waarbij art. 126j Sv voldoende wettelijke grondslag biedt, is de celinformant: een informant - een (handlanger van de) opsporingsambtenaar - wordt geplaatst in de cel van de verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt. Hierbij dient wel rekening te worden gehouden met de verklaringsvrijheid van de verdachte (art. 6 en 29 EVRM). Daarom mag deze opsporingsmethode alleen worden toegepast als de ernst van het misdrijf dit rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing niet voorhanden zijn. De HR beoordeelt of art. 6 en 29 EVRM zijn geschonden aan de hand van concrete omstandigheden van het geval en volgende factoren: proceshouding van de verdachte, aard en intensiteit van de door de informant jegens verdachte ondernomen activiteiten, mate van druk die daarvan op de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (zie HR Mr. Big).
Let op: net zoals bij observatie, speelt de ‘stelselmatigheid’, van de opsporingsbevoegdheid hier een rol.
toepassing
Hier volgt een voorbeeld van de toepassing van de (bijzondere) opsporingsbevoegdheid in combinatie met HR Mr. Big. Wel is de toepassing relevant, aangezien dit duidelijk weergeeft hoe uitgebreid je dient te zijn in je beantwoording. Dit komt vaak terug op tentamens. Volgens ons zou je dat op de volgende manier moeten aanpakken.
Noem de volgende elementen:
- je moet ten eerste een keuze maken tussen de verschillende titels: klassieke opsporing, vroegsporing of aanwijzingen terrorisme. Zoals eerder is gezegd, is het belangrijkste verschil tussen deze titels de verdenkingsgraad. Stel dat de klassieke opsporing van toepassing is. Dan dien je te kijken in titel IVA.
- Bevoegdheid die wordt gebruikt is de stelselmatige inwinning van informatie. Dit is in titel IVA geregeld in art. 126j Sv.
Art. 126j Sv
1 In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.
2 Het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste drie maanden. De geldigheidsduur kan telkens voor een periode van ten hoogste drie maanden worden verlengd.
3 Het bevel tot het inwinnen van informatie is schriftelijk en vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;
b .de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en
d. de geldigheidsduur van het bevel.
4 Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ten aanzien van de eisen van bekwaamheid waaraan de opsporingsambtenaar moet voldoen. Voorts worden bij algemene maatregel van bestuur regels gesteld ten aanzien van de wijze waarop de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgeoefend.
5 Een bevel als bedoeld in het eerste lid kan ook worden gegeven aan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassin
6 Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.
Art. 126j Sv kan worden gebruikt voor de toepassing van de Mr Big-methode (Zie Mr. Big, r.o. 5.2.1).
De volgende vereisten vloeien voort uit art. 126j Sv. Of aan elk vereiste is voldaan, dien je per vereiste uitgebreid te beargumenteren aan de hand van relevante wetgeving en jurisprudentie.
Wie: de officier van justitie mag het bevel geven
wat bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatige informatie inwint over de verdachte, voor de duur
tegen wie: verdachte
wanneer in verdenking van een misdrijf
waartoe in het belang van het onderzoek (waarheidsvinding)
- proportionaliteit en subsidiariteit
Zie verder ook de eisen in de jurisprudentie: ‘ Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de (a) beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de (b) verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.’ (r.o. 5.8)
Ad a. Vooral bij de Mr. Big-methode spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol. Er moet dus worden getoetst of aan deze eisen is voldaan (rechtvaardigt de bijzondere ernst van het misdrijf de opsporingsbevoegdheid en zijn er andere wijzen van opsporing redelijkerwijs voor handen?)
Ad b. Is de door verdachte verschafte informatie niet in strijd met de in art. 29 lid 1 Sv, tot uitdrukking gebrachte en in art. 6 lid 1 EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid verkregen? de beantwoording van die vraag hangt van de concrete omstandigheden van het geval. Gelet moet worden op de volgende factoren (zie r.o. 5.2.2.) - beargumenteer dit ook goed:
-* Door de verdachte ingenomen proceshouding;
* De mate van (psychische) druk;
* Misleiding van de verdachte;
* Bemoeienis die opsporingsambtenaren hebben gehad met de inhoud van de door de verdachte afgelegde verklaring;
* De duur en intensiteit van het traject;
* De strekking en frequentie van de contacten met de verdachte;
* De in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties
Stelselmatige inwinning van informatie
Onderwerp 5: Toezicht op de opsporing
In eerste instantie vindt toezicht plaats door de OvJ. Deze gaat na of er sprake is van een verdenking, of het onderzoek die specifieke opsporingsmethode dringend vordert, of aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan, et cetera. Bij meer ingrijpende opsporingsmethoden, is ook een machtiging van de rechter-commissaris vereist. Hierbij checkt ook de rechter-commissaris of er aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Verder vervult de zittingsrechter natuurlijk een toezichthoudende rol. Hij gaat na of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging is gekomen.
Zie HR toetsing BOB-bevoegdheden r.o. 3.4
Onderwerp 5: Toezicht op de opsporing
In eerste instantie vindt toezicht plaats door de OvJ. Deze gaat na of er sprake is van een verdenking, of het onderzoek die specifieke opsporingsmethode dringend vordert, of aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan, et cetera. Bij meer ingrijpende opsporingsmethoden, is ook een machtiging van de rechter-commissaris vereist. Hierbij checkt ook de rechter-commissaris of er aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Verder vervult de zittingsrechter natuurlijk een toezichthoudende rol. Hij gaat na of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging is gekomen.
HR Toetsing BOB-bevoegdheden
Relevantie: Dit arrest betreft de verhouding tussen het Openbaar Ministerie, de rechter-commissaris (hierna: r-c) en de zittingsrechter. Het arrest vult in hoe de rechterlijke controle er in Nederland uitziet bij inbreuken op grondrechten.
Daarnaast geeft dit arrest een voorbeeld van een ernstig geschokte rechtsorde. De Hoge Raad neemt aan dat de specifieke omstandigheden van het delict naar zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde kan opleveren.
Relevante feiten: De raadsman betoogt dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs met betrekking tot het onderschepte telecommunicatieverkeer. De raadsman voert aan dat er ten onrechte een bevel op grond van art. 126m Sv zou zijn gegeven.
Beoordeling door het hof: Het hof gaat hier niet in mee. Het hof oordeelt dat er sprake is van een geschokte rechtsorde en dat er is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.
Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad geeft aan (1) hoe de rechterlijke controle op grondrechtsinbreuken en (2) de controle van de zittingsrechter in verhouding tot de r-c eruitziet.
De Hoge Raad geeft hiervoor drie toetsingsmomenten. De Hoge Raad heeft het hier specifiek over art. 126m Sv, maar deze toetsingsmomenten gelden in beginsel voor alle BOB-bevoegdheden waar een machtiging is vereist van de r-c.
1. De beslissing van de officier van justitie (hierna: OvJ) tot toepassing van de bevoegdheid. Het staat in eerste instantie ter beoordeling van de OvJ of er sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv en of het onderzoek het dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Ook moet de OvJ beoordelen of er aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. Let op: de OvJ leidt wel het onderzoek, maar is geen onderdeel van de rechterlijke macht. De OvJ beslist dus tot toepassing van de bevoegdheid.
2. De r-c dient te toetsen of er aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. De r-c moet dus toetsen of de feiten wel rechtvaardigen dat er getapt wordt en of het onderzoek dit dringend vordert. Daarbij moet de r-c ook toetsen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.De r-c beslist tot het geven van een schriftelijke machtiging (zie art. 126m lid 5 Sv).
3. De zittingsrechter beslist over de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid. De zittingsrechter moet daarbij toetsen of de r-c in redelijkheid tot zijn beslissing tot het verlenen van een machtiging kan zijn gekomen.
De Hoge Raad oordeelt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
*Zie ook punt 3-6 van de noot bij dit arrest. Hierin wordt dit leerstuk duidelijk toegelicht!
HR Toetsing BOB-bevoegdheden
Relevantie: Dit arrest betreft de verhouding tussen het Openbaar Ministerie, de rechter-commissaris (hierna: r-c) en de zittingsrechter. Het arrest vult in hoe de rechterlijke controle er in Nederland uitziet bij inbreuken op grondrechten.
Daarnaast geeft dit arrest een voorbeeld van een ernstig geschokte rechtsorde. De Hoge Raad neemt aan dat de specifieke omstandigheden van het delict naar zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde kan opleveren.
Relevante feiten: De raadsman betoogt dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs met betrekking tot het onderschepte telecommunicatieverkeer. De raadsman voert aan dat er ten onrechte een bevel op grond van art. 126m Sv zou zijn gegeven.
Beoordeling door het hof: Het hof gaat hier niet in mee. Het hof oordeelt dat er sprake is van een geschokte rechtsorde en dat er is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.
Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad geeft aan (1) hoe de rechterlijke controle op grondrechtsinbreuken en (2) de controle van de zittingsrechter in verhouding tot de r-c eruitziet.
De Hoge Raad geeft hiervoor drie toetsingsmomenten. De Hoge Raad heeft het hier specifiek over art. 126m Sv, maar deze toetsingsmomenten gelden in beginsel voor alle BOB-bevoegdheden waar een machtiging is vereist van de r-c.
1. De beslissing van de officier van justitie (hierna: OvJ) tot toepassing van de bevoegdheid. Het staat in eerste instantie ter beoordeling van de OvJ of er sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv en of het onderzoek het dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Ook moet de OvJ beoordelen of er aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. Let op: de OvJ leidt wel het onderzoek, maar is geen onderdeel van de rechterlijke macht. De OvJ beslist dus tot toepassing van de bevoegdheid.
2. De r-c dient te toetsen of er aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. De r-c moet dus toetsen of de feiten wel rechtvaardigen dat er getapt wordt en of het onderzoek dit dringend vordert. Daarbij moet de r-c ook toetsen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.De r-c beslist tot het geven van een schriftelijke machtiging (zie art. 126m lid 5 Sv).
3. De zittingsrechter beslist over de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid. De zittingsrechter moet daarbij toetsen of de r-c in redelijkheid tot zijn beslissing tot het verlenen van een machtiging kan zijn gekomen.
De Hoge Raad oordeelt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
*Zie ook punt 3-6 van de noot bij dit arrest. Hierin wordt dit leerstuk duidelijk toegelicht!
HR Uitlokking door infiltranten (uittreksel)
Relevantie: In dit arrest wordt het Tallon-criterium toegelicht. Dit criterium ziet erop dat de verdachte door de inzet van infiltranten niet wordt uitgelokt tot het begaan van strafbare feiten waar zijn opzet niet op was gericht.
Relevante feiten: Het gaat in casu om een strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte, die zich na zijn terugkeer uit Syrië radicaal gedrag vertoonde. Verdachte spreekt tijdens de opgenomen gesprekken over het plegen van een overval en het gebruik van wapens daarbij. Door de politie wordt een bevel aangevraagd voor politiële infiltratie ex art. 126h Sv. Hiervoor wordt toestemming gegeven. Het doel van de infiltratie was om de verdachte in contact te brengen met de infiltranten en om de verdachte voorbereidingen te laten treffen voor een gewelddadige diefstal.
De raadsman bepleit dat de verdachte is uitgelokt en dat de tenlastegelegde feiten niet zouden hebben plaatsgevonden zonder de uitlokkende gedragingen van de infiltranten.
Rechtsvraag: Is de verdachte door de inzet van de infiltranten uitgelokt tot het begaan van de bewezenverklaarde feiten? (r.o. 2.1)
Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad stelt eerst voorop dat de inzet van de infiltranten niet toelaatbaar is, indien hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijk proces wordt tekortgedaan. Hiervan is sprake wanneer de verdachte door de opsporingsambtenaar of de persoon voor wiens handelen de politie of OM verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet daar reeds tevoren niet op was gericht. Dit wordt het Tallon-criterium genoemd.
(r.o. 3.2)
Verder wordt de rechtspraak van het EHRM aangehaald. Samenvattend zegt de Hoge Raad dat de inzet van infiltranten toelaatbaar is, indien de betrokkene zich inlaat met criminele activiteiten of indien zijn opzet reeds tevoren op het plegen van een misdrijf was gericht. Hiervoor is niet vereist dat de verdachte reeds een begin heeft gemaakt met de gedragingen die hem (uiteindelijk) worden verweten.
De Hoge Raad oordeelt dat de verdachte ‘ niet tot handelingen is gebracht waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht’ en dus niet is gebracht tot het begaan van strafbare feiten waarvoor hij wordt vervolgd.
HR Uitlokking door infiltranten (uittreksel)
Relevantie: In dit arrest wordt het Tallon-criterium toegelicht. Dit criterium ziet erop dat de verdachte door de inzet van infiltranten niet wordt uitgelokt tot het begaan van strafbare feiten waar zijn opzet niet op was gericht.
Relevante feiten: Het gaat in casu om een strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte, die zich na zijn terugkeer uit Syrië radicaal gedrag vertoonde. Verdachte spreekt tijdens de opgenomen gesprekken over het plegen van een overval en het gebruik van wapens daarbij. Door de politie wordt een bevel aangevraagd voor politiële infiltratie ex art. 126h Sv. Hiervoor wordt toestemming gegeven. Het doel van de infiltratie was om de verdachte in contact te brengen met de infiltranten en om de verdachte voorbereidingen te laten treffen voor een gewelddadige diefstal.
De raadsman bepleit dat de verdachte is uitgelokt en dat de tenlastegelegde feiten niet zouden hebben plaatsgevonden zonder de uitlokkende gedragingen van de infiltranten.
Rechtsvraag: Is de verdachte door de inzet van de infiltranten uitgelokt tot het begaan van de bewezenverklaarde feiten? (r.o. 2.1)
Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad stelt eerst voorop dat de inzet van de infiltranten niet toelaatbaar is, indien hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijk proces wordt tekortgedaan. Hiervan is sprake wanneer de verdachte door de opsporingsambtenaar of de persoon voor wiens handelen de politie of OM verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet daar reeds tevoren niet op was gericht. Dit wordt het Tallon-criterium genoemd.
(r.o. 3.2)
Verder wordt de rechtspraak van het EHRM aangehaald. Samenvattend zegt de Hoge Raad dat de inzet van infiltranten toelaatbaar is, indien de betrokkene zich inlaat met criminele activiteiten of indien zijn opzet reeds tevoren op het plegen van een misdrijf was gericht. Hiervoor is niet vereist dat de verdachte reeds een begin heeft gemaakt met de gedragingen die hem (uiteindelijk) worden verweten.
De Hoge Raad oordeelt dat de verdachte ‘ niet tot handelingen is gebracht waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht’ en dus niet is gebracht tot het begaan van strafbare feiten waarvoor hij wordt vervolgd.
HR Pseudo(ver)koop handgranaten
Relevantie: Dit arrest betreft een niet in de wet geregelde opsporingsmethode, namelijk pseudoverkoop. Omdat het een niet meer dan beperkte inbreuk betreft en niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, kan de pseudoverkoop worden gebaseerd op de algemene taakstelling van de politie ex art. 3 Pw jo. 141/142 Sv.
Relevante feiten: Een man heeft een poging gedaan om tien handgranaten te kopen van een politie-informant. Hij heeft daartoe afspraken gemaakt. De raadsvrouw voert aan dat er sprake is van een pseudokoop en dat daartoe geen bevel was gegeven zoals vereist in art. 126i Sv.
Rechtsvraag: Is er sprake van een pseudokoop, waarvoor een bevel is vereist op grond van art. 126i Sv? Of is er sprake van een niet in de wet geregelde pseudoverkoop en zo ja, kan deze worden gebaseerd op de algemene opsporingsbevoegdheid van art. 3 Pw jo. 141/142 Sv?
Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad stelt voorop dat er sprake is van pseudokoop wanneer een opsporingsambtenaar (i) goederen afneemt van de verdachte of (ii) voorwendt de goederen te willen afnemen, en daarbij tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en afleveringen van goederen, terwijl deze handelingen plaatsvinden met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat.
(r.o. 4.2.1)
In casu gaat het echter om de omgekeerde situatie: de verdachte had met de opsporingsambtenaar afgesproken dat de politie-informant handgranaten aan de verdachte zou verkopen. Deze opsporingsmethode – pseudoverkoop – wordt niet in de wet geregeld. Pseudoverkoop betekent dat de overheid welbewust illegale goederen op de markt brengt zonder die in beslag te nemen. Het hof heeft vastgesteld dat hier geen sprake van is, aangezien nooit de intentie aanwezig was om daadwerkelijk tot verkoop van handgranaten over te gaan.
(r.o. 4.3.1)
De Hoge Raad herhaalt dat voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing het volgende is vereist:
* Geen disproportionele inbreuk op grondrechten van burgers;
* De wijze van opsporing is niet zeer risicovol voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. (r.o. 4.3.2)
Het hof heeft vastgesteld dat art. 3 Pw in het onderhavige geval als wettelijke basis kon dienen, aangezien er (1) slechts een geringe inbreuk werd gemaakt op de privacy van de verdachte en (2) dit niet zeer risicovol is geweest voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.
(r.o. 4.4)
HR Pseudo(ver)koop handgranaten
Relevantie: Dit arrest betreft een niet in de wet geregelde opsporingsmethode, namelijk pseudoverkoop. Omdat het een niet meer dan beperkte inbreuk betreft en niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, kan de pseudoverkoop worden gebaseerd op de algemene taakstelling van de politie ex art. 3 Pw jo. 141/142 Sv.
Relevante feiten: Een man heeft een poging gedaan om tien handgranaten te kopen van een politie-informant. Hij heeft daartoe afspraken gemaakt. De raadsvrouw voert aan dat er sprake is van een pseudokoop en dat daartoe geen bevel was gegeven zoals vereist in art. 126i Sv.
Rechtsvraag: Is er sprake van een pseudokoop, waarvoor een bevel is vereist op grond van art. 126i Sv? Of is er sprake van een niet in de wet geregelde pseudoverkoop en zo ja, kan deze worden gebaseerd op de algemene opsporingsbevoegdheid van art. 3 Pw jo. 141/142 Sv?
Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad stelt voorop dat er sprake is van pseudokoop wanneer een opsporingsambtenaar (i) goederen afneemt van de verdachte of (ii) voorwendt de goederen te willen afnemen, en daarbij tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en afleveringen van goederen, terwijl deze handelingen plaatsvinden met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat.
(r.o. 4.2.1)
In casu gaat het echter om de omgekeerde situatie: de verdachte had met de opsporingsambtenaar afgesproken dat de politie-informant handgranaten aan de verdachte zou verkopen. Deze opsporingsmethode – pseudoverkoop – wordt niet in de wet geregeld. Pseudoverkoop betekent dat de overheid welbewust illegale goederen op de markt brengt zonder die in beslag te nemen. Het hof heeft vastgesteld dat hier geen sprake van is, aangezien nooit de intentie aanwezig was om daadwerkelijk tot verkoop van handgranaten over te gaan.
(r.o. 4.3.1)
De Hoge Raad herhaalt dat voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing het volgende is vereist:
* Geen disproportionele inbreuk op grondrechten van burgers;
* De wijze van opsporing is niet zeer risicovol voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. (r.o. 4.3.2)
Het hof heeft vastgesteld dat art. 3 Pw in het onderhavige geval als wettelijke basis kon dienen, aangezien er (1) slechts een geringe inbreuk werd gemaakt op de privacy van de verdachte en (2) dit niet zeer risicovol is geweest voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.
(r.o. 4.4)
HR Intensieve surveillance
Relevantie: De Hoge Raad herhaalt de relevante overwegingen uit HR Veelplegersteam (dit jaar niet meer voorgeschreven). De Hoge Raad herhaalt wanneer observaties waarvoor geen machtiging ex art. 126g Sv is gegeven, onrechtmatig zijn. Dit is het geval als die observaties geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene. Dit hangt mede af van de plaats waar de observaties plaatsvinden, de duur, intensiteit en frequentie ervan, en het eventuele gebruik van technische hulpmiddelen. Als met de observaties niet een min of meer compleet beeld wordt verkregen, is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in de regel zo beperkt dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 3 Pw en art. 141 Sv, daarvoor een toereikende grondslag biedt.
Relevante feiten: In het werkgebied van politiebureau Beresteinlaan te Den Haag was er sprake van een sterke stijging van het aantal woninginbraken in 2012. Bewoners ondervonden ernstige hinder van deze woninginbraken en overlast, veroorzaakt door leden van groepen jeugdigen, de zogenaamde jeugdnetwerken. Daarnaast voelden bewoners zich in hoge mate onveilig. Een speciaal Hotspot Interventie Team (hierna: HIT) werd in het late najaar van 2012 opgericht met als doel het aantal woninginbraken in het verzorgingsgebied van politiebureau Beresteinlaan terug te dringen en de overlast van de criminele jeugdgroepen een halt toe te roepen. Eind februari 2013 is het onderzoeksteam Spectra opgericht, dat zich richtte op de strafrechtelijke aanpak van criminele jeugdnetwerken. Dit onderzoeksteam maakte gebruik van het reeds bestaande HIT: aan de teamleden werd gevraagd hun oren en ogen op de hotspots zoveel mogelijk open te houden en wat zij ten aanzien van de leden van de criminele jeugdnetwerken waarnamen, zoveel mogelijk vast te leggen.
De verdachte is op deze wijze — samen met anderen die volgens de politie deel uitmaakten van voornoemde groep — langere tijd onderwerp geweest van intensieve surveillance op de zogenaamde hotspots. Dit varieerde van het maken van een praatje, het in de gaten houden, controleren, staande houden of in voorkomend geval een bekeuring geven.
Rechtsvraag: Was er sprake van stelselmatige observatie in de zin van art. 126g Sv?
Beoordeling door de Hoge Raad: Observaties waarvoor niet op grond van art. 126g Sv een bevel tot het stelselmatig volgen van een persoon of het stelmatig waarnemen van zijn aanwezigheid of gedrag is gegeven, kunnen tegenover de geobserveerde onrechtmatig zijn als die observaties geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene. Of de observaties daarvoor geschikt zijn, hangt mede af van de plaats waar de observaties plaatsvinden, de duur, intensiteit en frequentie ervan, en ook het eventuele gebruik van technische hulpmiddelen. Als met de observaties niet een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene wordt verkregen, is de inbreuk die met het observeren op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt, in de regel zo beperkt dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, die is neergelegd in art. 3 Pw en art. 141 Sv, daarvoor een toereikende grondslag biedt. Voor zo’n beperkte observatie is niet een verdenking in de zin van art. 27 lid 1 Sv vereist.
Het hof heeft geoordeeld dat met deze surveillance geen observatie heeft plaatsgevonden waarmee een min of meer volledig beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het privéleven van de verdachte en dat daarom art. 3 Pw en art. 141 Sv een toereikende grondslag vormen voor die surveillance. Volgens de Hoge Raad is er geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting en is de uitspraak niet onbegrijpelijk. Zo is er geen technisch hulpmiddel gebruikt, vielen de locaties van de bevindingen samen met de leefomgeving van de verdachte en was het doel niet om een beeld te krijgen van de verdachte, maar juist om informatie te verzamelen. Verder werd de surveillance kenbaar uitgevoerd door mensen in uniform en kenden de verdachte de HIT-leden.
HR Intensieve surveillance
Relevantie: De Hoge Raad herhaalt de relevante overwegingen uit HR Veelplegersteam (dit jaar niet meer voorgeschreven). De Hoge Raad herhaalt wanneer observaties waarvoor geen machtiging ex art. 126g Sv is gegeven, onrechtmatig zijn. Dit is het geval als die observaties geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene. Dit hangt mede af van de plaats waar de observaties plaatsvinden, de duur, intensiteit en frequentie ervan, en het eventuele gebruik van technische hulpmiddelen. Als met de observaties niet een min of meer compleet beeld wordt verkregen, is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in de regel zo beperkt dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 3 Pw en art. 141 Sv, daarvoor een toereikende grondslag biedt.
Relevante feiten: In het werkgebied van politiebureau Beresteinlaan te Den Haag was er sprake van een sterke stijging van het aantal woninginbraken in 2012. Bewoners ondervonden ernstige hinder van deze woninginbraken en overlast, veroorzaakt door leden van groepen jeugdigen, de zogenaamde jeugdnetwerken. Daarnaast voelden bewoners zich in hoge mate onveilig. Een speciaal Hotspot Interventie Team (hierna: HIT) werd in het late najaar van 2012 opgericht met als doel het aantal woninginbraken in het verzorgingsgebied van politiebureau Beresteinlaan terug te dringen en de overlast van de criminele jeugdgroepen een halt toe te roepen. Eind februari 2013 is het onderzoeksteam Spectra opgericht, dat zich richtte op de strafrechtelijke aanpak van criminele jeugdnetwerken. Dit onderzoeksteam maakte gebruik van het reeds bestaande HIT: aan de teamleden werd gevraagd hun oren en ogen op de hotspots zoveel mogelijk open te houden en wat zij ten aanzien van de leden van de criminele jeugdnetwerken waarnamen, zoveel mogelijk vast te leggen.
De verdachte is op deze wijze — samen met anderen die volgens de politie deel uitmaakten van voornoemde groep — langere tijd onderwerp geweest van intensieve surveillance op de zogenaamde hotspots. Dit varieerde van het maken van een praatje, het in de gaten houden, controleren, staande houden of in voorkomend geval een bekeuring geven.
Rechtsvraag: Was er sprake van stelselmatige observatie in de zin van art. 126g Sv?
Beoordeling door de Hoge Raad: Observaties waarvoor niet op grond van art. 126g Sv een bevel tot het stelselmatig volgen van een persoon of het stelmatig waarnemen van zijn aanwezigheid of gedrag is gegeven, kunnen tegenover de geobserveerde onrechtmatig zijn als die observaties geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene. Of de observaties daarvoor geschikt zijn, hangt mede af van de plaats waar de observaties plaatsvinden, de duur, intensiteit en frequentie ervan, en ook het eventuele gebruik van technische hulpmiddelen. Als met de observaties niet een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene wordt verkregen, is de inbreuk die met het observeren op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt, in de regel zo beperkt dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, die is neergelegd in art. 3 Pw en art. 141 Sv, daarvoor een toereikende grondslag biedt. Voor zo’n beperkte observatie is niet een verdenking in de zin van art. 27 lid 1 Sv vereist.
Het hof heeft geoordeeld dat met deze surveillance geen observatie heeft plaatsgevonden waarmee een min of meer volledig beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het privéleven van de verdachte en dat daarom art. 3 Pw en art. 141 Sv een toereikende grondslag vormen voor die surveillance. Volgens de Hoge Raad is er geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting en is de uitspraak niet onbegrijpelijk. Zo is er geen technisch hulpmiddel gebruikt, vielen de locaties van de bevindingen samen met de leefomgeving van de verdachte en was het doel niet om een beeld te krijgen van de verdachte, maar juist om informatie te verzamelen. Verder werd de surveillance kenbaar uitgevoerd door mensen in uniform en kenden de verdachte de HIT-leden.
hc aant.
|Ter introductie
Werken onder dekmantel (art. 126j Sv – zie ook later in deze PPT)
In verband met: bijzondere opsporingsbevoegdheden en waarborgen rondom verhoor
Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5092
* Dubbele doodslag in café in Nijmegen
verklaring afgelegd tussen undercoveragent en persoon die niet weet dat die met de politie
aan het praten is.
Hof Amsterdam 17 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3956
* Diamantroof op Schiphol, februari 2005
undercoveragenten gewerkt en gebruik gemaakt van opnemen van vertrouwelijke communicatie (apparaten plaatsen in woningen afluisterapparaten)
|Art. 132a Sv
Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen
|Uit EHRM- en HR- jurisprudentie volgt:
Hoe ernstiger de inbreuk, hoe specifieker de
wettelijke grondslag (inclusief de waarborgen!)
Kortom:
Instrumentaliteit en rechtsbescherming!
126o Sv Indien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren,
beetje links laten liggen > opsporing naar terroristische misdrijven
|De aanloop naar de Wet BOB I
IRT-affaire
- gebruik van criminele burgerinformanten en doorlaten drugs
- geen controle politie door OvJ
- politie zelf ook betrokken bij drugshandel
- parlementaire Enquêtecommissie Van Traa (1 feb 1996): Crisis in de opsporing
1 normeringscrisis (veel te weinig concrete wetgeving was om een goede rechtstatelijke opsporing mogelijk te maken)
2 organisatiecrisis (politie was op dat moment onvoldoende georganiseerd, iedereen kon doen en laten wat die wilde, werd slecht samengewerkt, resultaten werden niet gedeeld, was niet efficiënt, opbrengst van politiewerk viel tegen)
3 gezagscrisis (OvJ die normaal gesproken het gezag zou moeten hebben over politie, stond erbij en keek er niet na want wist niet wat er gebeurde)
inter regioneel team van politie die onderzoek deden naar misdaad en gingen steeds verder in methoden (zoals criminele burgerinformanten > informanten die actief waren in criminele milieu maar ook met politie samenwerkten en wat was doel? omdat zij met politie werkten werden zij met rust gelaten en konden zij handel doorzetten. Hierdoor kwam wel veel drugs op markt. Politie zei nu kunnen we criminele netwerk beter in kaart brengen). Integriteit van opsporing om het op deze manier te doen. soms koos politie ook om OvJ niet te betrekken.
Parlementaire Enquêtecommissie deed hierdoor onderzoek: was drievoudig crisis.
hc aant.
hc aant.
|Ter introductie
Werken onder dekmantel (art. 126j Sv – zie ook later in deze PPT)
In verband met: bijzondere opsporingsbevoegdheden en waarborgen rondom verhoor
Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5092
* Dubbele doodslag in café in Nijmegen
verklaring afgelegd tussen undercoveragent en persoon die niet weet dat die met de politie
aan het praten is.
Hof Amsterdam 17 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3956
* Diamantroof op Schiphol, februari 2005
undercoveragenten gewerkt en gebruik gemaakt van opnemen van vertrouwelijke communicatie (apparaten plaatsen in woningen afluisterapparaten)
|Art. 132a Sv
Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen
|Uit EHRM- en HR- jurisprudentie volgt:
Hoe ernstiger de inbreuk, hoe specifieker de
wettelijke grondslag (inclusief de waarborgen!)
Kortom:
Instrumentaliteit en rechtsbescherming!
126o Sv Indien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren,
beetje links laten liggen > opsporing naar terroristische misdrijven
|De aanloop naar de Wet BOB I
IRT-affaire
- gebruik van criminele burgerinformanten en doorlaten drugs
- geen controle politie door OvJ
- politie zelf ook betrokken bij drugshandel
- parlementaire Enquêtecommissie Van Traa (1 feb 1996): Crisis in de opsporing
1 normeringscrisis (veel te weinig concrete wetgeving was om een goede rechtstatelijke opsporing mogelijk te maken)
2 organisatiecrisis (politie was op dat moment onvoldoende georganiseerd, iedereen kon doen en laten wat die wilde, werd slecht samengewerkt, resultaten werden niet gedeeld, was niet efficiënt, opbrengst van politiewerk viel tegen)
3 gezagscrisis (OvJ die normaal gesproken het gezag zou moeten hebben over politie, stond erbij en keek er niet na want wist niet wat er gebeurde)
inter regioneel team van politie die onderzoek deden naar misdaad en gingen steeds verder in methoden (zoals criminele burgerinformanten > informanten die actief waren in criminele milieu maar ook met politie samenwerkten en wat was doel? omdat zij met politie werkten werden zij met rust gelaten en konden zij handel doorzetten. Hierdoor kwam wel veel drugs op markt. Politie zei nu kunnen we criminele netwerk beter in kaart brengen). Integriteit van opsporing om het op deze manier te doen. soms koos politie ook om OvJ niet te betrekken.
Parlementaire Enquêtecommissie deed hierdoor onderzoek: was drievoudig crisis.
|De aanloop naar de Wet BOB II (de ‘normeringscrisis)’ HR gaf veel ruimte
- Zwolsman-arrest (HR 19 december 1995, NJ 1996/249 m.nt. T.M. Schalken): eerste keer dat HR zich uitliet over (toen nog niet in de wet geregelde) ‘proactieve opsporing’
- Voor beperkte inbreuk grondrechten zijn art. 3 Politiewet en art. 141/142 Sv voldoende:
- Schaduwen, foto’s van personen maken op openbare weg, voorwerpen onder zich nemen - Art. 9 lid 1, aanhef en sub b Opiumwet is basis voor ‘inkijken’, mits geen ‘stelselmatig en gericht onderzoek’ (vgl. nu art. 126k Sv)
- Foto’s maken en dactyloscopische sporen afnemen kan o.g.v. 141 Sv
- Vuilniszakkensnuffel is geen inbreuk op privacy > iemand die spullen op straat zet in vuilniszak die moet rekenen houden dat iemand anders er
in kan kijken. - Verbaliseringsplicht art. 152 Sv ook voor ‘proactieve fase’?
- Hoge drempel voor rechtsgevolg aan onrechtmatige opsporing
Door HR wordt toegestaan dat geringe inbreuken op privacy plaatsvinden op basis van algemene taakstellende artikelen uit politiewet en art. 141 Sv. is begonnen nog eerder maar Zwolsman arrest > grote problemen van opsporing zichtbaar werden. > geringe inbreuken kan je prima baseren op algemene artikelen politiewet. ook bevoegdheden die verder niet in de wet zijn geregeld zoals kortdurig observeren van een verdachte, snuffelen in vuilniszak, nemen van foto’s onderweg, betreden van plaats om te kijken wat er gebeurd dus niet ter inbeslagneming maar om te kijken wat is er allemaal.
rode loper werd uitgelegd om steeds grenzen op te zoeken.
|Doelstellingen Wet BOB
- Integriteit en beheersbaarheid opsporing (was grootste probleem in ITR affaire, vertrouwen in eerlijke politie eerlijke systeem van strafvorderlijke rechtsvinding geschonden was en dat moest terugkomen)
- Inbreuk op fundamentele rechten slechts op basis van specifieke wettelijke bevoegdheid:
- Normering van bijzondere opsporingsmethoden
- Proportionaliteit en subsidiariteit - Hiërarchische controle (door OvJ, soms machtiging RC, controle achteraf door rechter en verdediging),
- Transparantie
- Schriftelijke verantwoording - Effectieve opsporing van (georganiseerde) criminaliteit.
- Voortaan ook opsporing in proactieve fase (‘vroegsporing’)
- Bijstand door burgers (belangrijke uitzondering is dat tweede kamer een motie was aangenomen dat criminele burgerinformant of infiltrant niet door de politie mag worden gebruiken, maar burger waarvan bekend is dat die bezig houdt met strafbare feiten mag niet zeiden ze, maar sommige gevallen mag het wel)
onder 132a ook onder OvJ gezet en de rest. niet alleen door OvJ maar ook op moment dat rechter en verdediging wil controleren of alles volgens regels gedaan is.
|Introductie van opsporingsonderzoek in proactieve fase
Ook wel: vroegsporing (126o Sv e.v.)
- Redelijk vermoeden
- feiten of omstandigheden - Dat in georganiseerd verband
- Worden beraamd of gepleegd
- Misdrijven als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, die
- Dus: niet één misdrijf - Een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren
- Gezien hun aard of
- Samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd
Gebruik in praktijk (zeer beperkt)
|Proportionaliteit en subsidiariteit, afhankelijk van zwaarte BOB:
Proportionaliteit: verdenking van
- Misdrijf
- Misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv
- Misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert
(vgl. NJ 2007/233 over diefstal/verduistering GSM uit brandweerauto en NJ 2011/144: stropen in georganiseerd verband – voldoende voor telefoontap)
- Misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, waarop bovendien een gevangenisstraf van 8 jaar of meer is gesteld (bijvoorbeeld 126l lid 2 Sv (OVC in woning) of art. 126nba lid 1, sub d en e Sv (hackbevoegdheid AMvB))
- Subsidiariteit: noodzaak
- ‘In het belang van het onderzoek’ (algemeen)
- ‘Indien het onderzoek het dringend vordert’ ( ernstigere bevoegdheden) - Wie?
- Opsporingsambtenaar
- Na bevel OvJ (soms: toestemming College van PG’s (Aanwijzing opsporingsbevoegdheden))
- Na machtiging RC
|In eerste instantie werden deze nieuwe opsporingsbevoegdheden aan de wet toegevoegd in Titel IVA (klassieke opsporing) en Titel V (vroegsporing)
- Stelselmatige observatie (126g en 126o Sv) – maar niet bij arrest Intensieve surveillance
- Stelselmatig inwinnen van informatie (126j en 126qa Sv)
- Pseudokoop of -dienstverlening (126i en 126q Sv) – maar niet bij arrest Handgranaten daar algemene taakstelling (mag niet uitlokken alleen waar opzet op was gericht > integriteit komt in het geding als je uitlokt dan ga je heen over eerlijke proces art. 6 EVRM is geschonden dan)
- Infiltratie (126h en 126p Sv)
- ‘Inkijkoperatie’ (126k en 126r Sv) > betreden van besloten plaatsen om te kijken wat er daar te zien is. soms mag je ook technische hulpmiddel plaatsen om bijv. pijlbaken aan een vat van chemicaliën om drugs te volgen etc.
- OVC (126l en 126s Sv)
- Telefoontap (126m, 126t)
- Opvragen van verkeersgegevens (126n, 126u Sv)
Bijstand aan de opsporing door burgers (Titel VA)
- Stelselmatig inwinnen van informatie (126v Sv):
TCI-informanten veelal op basis van 3 Politiewet (omdat 126v Sv een overeenkomst vergt)
- Pseudokoop en -dienstverlening door burgers (126ij en 126z Sv)
- Burgerinfiltratie (126w en 126x Sv)
gebeurt niet vaak. vaak gebeurt wel TCI-informanten. die vertellen iets over anderen.
|Aanvullingen, o.a.
- Opvragen gebruikersgegevens telecom (126na, 126ua) (2001)
- Vorderen gegevens (126nc-126nh Sv; 126uc-126uh Sv) (2006), o.a:
- 126nc Sv: identificerende gegevens (naam, adres etc)
- 126nd Sv: inhoudsgegevens (bijv. betalingsgegevens, dienstverlening)
- 126ne Sv: toekomstige inhoudsgegevens
- 126nf Sv: gevoelige gegevens (godsdienst, ras, politieke gezindheid, gezondheid of seksuele leven)
- Vorderen camerabeelden (126 nda, 126uda) (2018)
- Terroristische misdrijven (Titel Va en Vb) – bij ‘aanwijzingen’ van terroristisch misdrijf (2007)
- Computercriminaliteit III (126nba, 126uba) – hackbevoegdheid (2019): zie ook Corstens, par. XII.13 en artikelen op Blackboard
gegevens op vragen bij telefoonprovider. deventermoordzaak oude zaak speelde dat al. je moet het snappen hoe indringender de bevoegdheden hoe strenger het wetgevingskader en hoe meer waarborgen erbij zitten.
Belangrijke aandachtspunten (o.a. Titel VD – Algemene Regels)
- Vorderingen niet altijd tegen verdachte (bv telefoontap van ook anderen mensen en OVC)
- Verschoningsrecht / bronbescherming niet bij verschoningsgerechtigde gaat afluisteren zoals bij een advocaat etc.
- Notificatie bij heimelijke bevoegdheden dat als het onderzoek het toe laat of de anderen ervan genotificeerd moet worden. burger moet te horen krijgen van overheid als die is afgeluisterd ook als zaak uiteindelijk is stukgelopen. wordt niet goed nageleefd, want er is geen sanctie op het niet naleven, politie kan zeggen misschien krijgen we later een nieuw bewijs etc.
- Vrijwillige medewerking (Corstens, par. XI.1)
- Instigatieverbod (Tallon, Texeira de Castro; Corstens, par. XII.7) (uitlokkingsverbod)
- Instigatieverbod: Uitlokking door infiltranten (zie hierna) en Handgranaten
- Aanvullende eisen in Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (Stcr. 2014, 24442)
- Toestemming College van PG’s (o.a. infiltratie, OVC in woning, gecontroleerde aflevering)
- Advies CTC (centrale toetsingscommissie)
extra toets of het allemaal nodig is of er iets gaat opleveren
Belangrijk afbakeningscriterium voor observeren en informatie inwinnen: “Stelselmatig” HR Intensieve Surveillance (NJ 2021/109):
- Zolang observeren niet stelselmatig is, is een bevel o.g.v. 126g Sv niet nodig. Bovendien kan dan ook worden geobserveerd, als er nog geen verdenking is. Art. 3 Politiewet / art. 141 Sv bieden dan voldoende grondslag, want ‘niet meer dan beperkte’ inbreuk op privacy
- Maatstaf: van ‘stelselmatige’ observatie is sprake indien ‘min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene’ wordt verkregen
- Vast te stellen aan de hand van (onder meer)
- Plaats van observaties
- Duur, intensiteit en frequentie
- Eventueel gebruik technische hulpmiddelen
Anders gezegd: politie mag best gewoon ogen en oren open houden
HR Stille SMS: gaat alleen over situatie dat bevoegdheid wordt gebruikt waar geen stelselmatige variant van bestond
regel is zelfde maar er is grens tussen wanneer je wettelijke systeem moet gebruiken, zoals telefoontaps en stelstelmatige inwinning zolang dat niet stelselmatig is mag het op algemene bepaling, wordt het wel stelselmatig moet je het wettelijke stelsel zoals specifiek is geformuleerd gaan volgen waar extra waarborgen en eisen aan wordt gesteld.
wanneer is niet stelselmatig wel stelselmatig is > bijv. technische hulpmiddel is een aanwijzing van stelselmatig.
wat is bepaalde aspecten van het persoonlijke leven > breed beeld hebben van iemand leven waar die woont etc. wat je online kan vinden maar als je dat zorgvuldig op een rij zet kan dat beeld zodanig worden. zoals lid is van vereniging / hobby’s etc. of van 1 aspect dat je veel over weet. maar is moeilijk om te zeggen.
politie heeft 2 taken:
1 openbare orde taak waarbij zij onder gezag staat van burgemeester en
2 strafvorderlijke taak waar politie onder gezag staat van Openbaar Ministerie (OvJ)
openbare orde taak is het interessant om te weten wanneer demonstratie gaat plaatsvinden of voetbalwedstrijden worden gehouden, situaties nog geen verdenking van strafbaar feit opleveren of worden beraamd of gepleegd maar situaties die kunnen nodig maken dat verhoogde inzet is van politie.
|Nog een keer de eisen van art. 8 EVRM op een rij:
Inmenging of beperking van uitoefening van fundamentele rechten en vrijheden (zoals privacy) kán gerechtvaardigd zijn
I. Inmenging in privacy
II. Door openbaar gezag
III. Bij wet voorzien (in accordance with the law) EHRM Dragojevic
1. Some basis
2. Quality (=rechtsbescherming, begrenzing, toezicht etc.)
i. Accessible
ii. Foreseeable
iii. Compatible with rule of law
IV. In het belang van…. voorkomen van strafbare feiten
V. Noodzakelijk in een democratische samenleving
-
|Kortom: als de vraag is of een opsporingsambtenaar iets wel of niet mocht doen, is het eerst de vraag of er een wettelijke grondslag van toepassing is en, zo ja: welke?
Inbreuk privacy door openbaar gezag
Is de inmenging ‘beperkt’ of ‘meer dan beperkt’?
Vast te stellen aan de hand van ‘min of meer complete beeld…’ (Intensieve surveillance) of HR Stille SMS
Indien ‘beperkte inbreuk’ (of in het geheel geen inbreuk)
Art. 3 Politiewet en art. 141/142 Sv bieden voldoende grondslag. Uitganspunt is dat daarmee aan de kwaliteitseisen van EHRM is voldaan,
Zelfs als er óók een specifieke grondslag is die is bedoeld voor ‘meer dan beperkte inbreuken’ (zoals bijvoorbeeld 126g Sv).
Maar denk aan eisen m.b.t. ‘integriteit en beheersbaarheid’ opsporing (zie bijvoorbeeld HR in arrest Handgranaten)
Inbreuk is dan dus bij wet voorzien
In het belang van…. voorkomen van strafbare feiten?
Noodzakelijk in een democratische samenleving?
|Indien ‘meer dan beperkte inbreuk’
Bij wet voorzien?
1 Some basis is er specifieke wettelijke bepaling? (bijvoorbeeld 126g Sv)
Nee? inbreuk niet bij wet voorzien = schending artikel 8 EVRM
Ja? Voldoende kwaliteit?
2Quality (=rechtsbescherming, begrenzing, toezicht etc.)
Accessible, Foreseeable, Compatible with rule of law
Uitgangspunt is dat de in de Wet BOB opgenomen bevoegdheden voldoen aan de kwaliteitseisen
Onvoldoende kwaliteit? inbreuk is niet bij wet voorzien = schending 8 EVRM
politie mag ten allen tijden alle telefoon afluisteren> is duidelijke wet maar van onvoldoende kwaliteit want geen waarborgen tegen willekeur en misbruik!
HR met iets van Kroatië.
|Indien de ‘meer dan beperkte inbreuk’ bij wet van voldoende kwaliteit is voorzien:
Is de wet dan ook nageleefd?
Denk aan eisen m.b.t. bevel ovj, duur, etc.
Nee? ongerechtvaardigde inbreuk = schending 8 EVRM
Ja? laatste twee eisen art. 8 lid 2 EVRM:
- In het belang van…. voorkomen van strafbare feiten
- Noodzakelijk in een democratische samenleving
Ook hier kan oordeel alsnog negatief uitvallen
Politieoptreden dat een schending van artikel 8 EVRM oplevert, noemen wij ‘onrechtmatig’
-
|‘Kwaliteit’ van wet BOB is dus in beginsel goed, maar toch wat vragen
1. Toezicht vooraf, tijdens en naderhand?
- HR Toetsing BOB-bevoegdheden vs. Dragojevic
2. Afgrenzing stelselmatige informatie-inwinning, pseudokoop/-dienstverlening en infiltratie (Werken onder dekmantel – WOD)
- Zie o.a. arresten Mr. Big, Uitlokking door Infiltranten en Pseudo(ver)koop handgranaten
3. Met de tijd meegaan?
- Digitale ontwikkelingen (Smartphone), Big Data, verandering ‘doelgroep’
4. Effective remedies?
- Redres voor verdachte na onrechtmatigheden (vormverzuimen)
|Vraag 1: Toezicht vooraf, tijdens en achteraf
HR Toetsing BOB-bevoegdheden vs Dragojevic
HR Toetsing BOB-bevoegdheden
* OvJ: is sprake van verdenking als bedoeld in 126m lid 1 Sv (dus 67 lid 1 Sv-feit en ernstige inbreuk op de rechtsorde), vordert het onderzoek dringend het tappen - ergo: is aan eisen proportionaliteit + subsidiariteit voldaan?
* RC: idem - is aan wettelijke voorwaarden voldaan (en dus aan prop/subs)?
* Zittingsrechter: heeft de RC in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging kunnen komen? (= marginale toetsing)
* (NB: AG vond i.c. cassatiemiddel terecht, HR niet)
* Kritiek: zie noot Mevis bij Toetsing BOB-bevoegdheden en Dragojevic (punt 6): abstract stelsel versus de realiteit
achteraf toezicht heel marginaal kan toetsen als rechter.
|Vraag 2: het werken onder dekmantel (WOD)
Art. 126j Sv (stelselmatige informatie-inwinning) is bedacht in heel ander tijdsgewricht: ‘rondhangen’ rondom verdachte in de hoop relevante info op te doen. In de praktijk al gauw creatieve toepassing. Valt dat er wel onder?
Rechten verdediging (zwijgrecht / rechtsbijstand) in relatie tot stelselmatig inwinnen informatie of infiltratie, zonder dat kenbaar is dat opsporingsambtenaar optreedt:
- Moord zonder Lijk (2004)
- Mr. Big (2019)
- Diamantroof versus Dubbele doodslag in Nijmeegs café (zie hiervoor)
moord zonder lijk; verdachte van strafzaak in gevangenis een maatje kreeg die hem uithoorde waarvan die van verdachte werd. hij werd verdacht dat hij zijn vriendin om het leven had gebracht, maar was geen stoffelijk .. van gevonden. waren aanwijzingen dat deze meneer verantwoordelijk was. maar zaak kregen ze niet rond. ze zette toen iemand bij hem, gevangenen onderling kunnen wel vaak erover praten. mensen hebben behoefte om soms erover te praten. in dit geval ging meneer verklaringen afleggen tegen die mede gedetineerde wat hielp om die zaak op te lossen. advocaat zei welke grondslag is hier gebruikt, en gesprek laat aangaan zonder dat men weet dat die met de politie praat. HR zei dat is eigenlijk een vorm van stelselmatige informatie inwinnen over een verdachte. staat nergens in wet dat bij verdachte zelf het mag inwinnen, maar goed opletten dat de rechten van verdachten in gedrang komen erbij. zoals om verklaringsvrijheid, zoals zwijgrecht, hij krijgt geen cautie. etc. waarborgen heeft verdachte wel, maar werd er niet op gewezen dus politie moet ervoor zorgen dat waarborgen wordt nageleefd. als je op deze manier stelselmatige info wil inwinnen zo ontzettende forse inbreuk op persoonlijke levenssfeer, doe je als niks anders mogelijk is en goed in de gaten houden dat er geen verhoorsituatie ontstaat.
|Moord zonder lijk: WOD-traject tijdens detentie
- HR 9 maart 2004, NJ 2004/263
HR waarschuwt voor risico van ‘verhoorsituatie’ zonder dat waarborgen rondom verhoor in acht worden genomen, maar lijkt voldoende wettelijke grondslag te vinden in art. 126j Sv
- NB: zie ook EHRM 5 november 2002 (Allan t. Verenigd Koninkrijk – NJ 2004/262)
Mr. Big (o.a. in Posbank en Kaatsheuvelse Carnavalsmoord – NJ 2020/216 en 217)
* Ook hier oordeelt HR dat art. 126j Sv in beginsel als wettelijke grondslag kan dienen, maar dat verklaringsvrijheid moet worden gewaarborgd
- HR: kijken naar (i) proceshouding verdachte; (ii) gebeurtenissen in opsporingsonderzoek; (iii) aard en intensiteit van door informant ondernomen activiteiten; (iv) mate van druk; (v) mate waarin handelingen en gedragingen informant tot verklaring hebben geleid. Ook nog (vi) positieve of negatieve consequenties verklaring voorgespiegeld?
- Dit steeds met oog op verklaringsvrijheid
- Dossier moet rechter voldoende inzicht bieden, waar mogelijk met audiovisuele registraties (OVC)
toen kwam Mr. Big > verdachte liep vrij rond en werd langzamerhand compleet .. zogenaamde criminele organisatie ingehengeld en werd geprobeerd om in kader daarvan om verdachte zo ver te krijgen om hem zo ver te krijgen dat hij iets gaat vertellen over strafbaar feit wat die had gepleegd.
MR. BIG HR zei inbeginsel is er geen probleem met gebruiken van bevoegdheid stelselmatige inwinning op deze manier maar afhankelijk van de proceshouding van verdachte en andere gebeurtenissen van opsporingsonderzoek en aard en intensiteit van door informant ondernomen activiteiten; (iv) mate van druk; (v) mate waarin handelingen en gedragingen informant tot verklaring hebben geleid. Ook nog (vi) positieve of negatieve consequenties verklaring voorgespiegeld? bij beoordeling of er te veel druk op verdachte is uitgeoefend zodat die niet meer verondersteld zal worden in vrijheid zijn verklaring zal hebben gelegd. als verdachte gedwongen zou zijn verklaring af te leggen, dan willen we die niet als bewijsmiddel gebruiken en zijn grenzen van gebruik van bevoegdheid overschreden en onrechtmatig gebruikt.
HR zegt ook is niet echt onrechtmatigheid van politieoptreden maar veel meer het onbetrouwbaarheid van verklaring. rechter moet onbetrouwbaar bewijs middel sws niet meer gebruiken ongeacht de vraag of nou alle regels netjes zijn nageleefd zelfs als dat zo zou zijn als bewijsmiddel in dit geval als onbetrouwbaar blijkt te zijn dat is zelfstandige grond om het niet te gebruiken. hoe moet rechter dat beoordelen? dit kan door gesprekken op te nemen, niet alleen met audio maar ook met video. maar hoe moet dat dan?
als in undercoversituaties gesprekken wil opnemen, dan moet je weten wanneer het gesprek zal plaatsvinden en dat is lastig. HR zegt ene kant kan wel, maar in dit geval is voor ons niet duidelijk genoeg dat de rechter voldoende info heeft gehad om betrouwbaarheid van verklaring te beoordelen om vast te stellen of verklaringsvrijheid niet geschonden is. zaken is teruggestuurd naar hoven. postbank uiteindelijk hof verdachte wel veroordeeld , maar verklaring was niet nodig.
|HR 6 februari 2018, NJ 2018/96
Mooi voorbeeld van verloop strafzaak
* Startinformatie (AIVD)
* AIVD heeft ook gesprekken opgenomen, over overvallen en wapens
* 1e aanhouding d.d. 19 januari 2014 o.g.v. verdenking voorbereiding gewapende overval; na drie dagen in vrijheid gesteld
* 2e aanhouding d.d. 7 mei 2014 ivm gijzeling (boete): 7 dagen zitten
* Informant op cel die contact suggereert met twee infiltranten
* Infiltranten krijgen verdachte zover dat hij wapens zal leveren
* Hof: inzet informant en infiltranten rechtmatig en prop/subs
* Hof: geen strijd met instigatieverbod (126h lid 2 Sv)
* HR: geen cassatie
Vraag 3: Meegaan met de ontwikkelingen
In opsporing
- Hebben verhoor verdachte en tap beste tijd gehad (en vandaar dus meer WOD, kroongetuigen, ‘big data’ (databases gezichtsherkenning, PGP-servers etc))?
In technologie:
- PGP-telefoons en andere afschermingsmethoden
In normering
- Techniekonafhankelijke wetgeving
- OvJ onafhankelijk genoeg? (jurisprudentie HvJEU)
|Evaluatie ‘Hackbevoegdheid’
A. van Uden & C.A.J. van den Eeden, ‘De hackbevoegdheid in de praktijk’, Ars Aequi 2023 (4), p. 273 e.v.
* 126nba Sv: Nieuwe bevoegdheid (2019)
* Strenge proportionaliteitseisen (m.n. bij veiligstellen of ontoegankelijk maken van gegevens bijv. verwijderen van kinderporno of gegevens over te nemen: >8 jaar of misdrijven genoemd in AMvB)
* Alleen specifiek opgeleide opsporingsambtenaren
* Veel aanvullende regels in AMvB
* Veel ‘hacken’ van telefoon
* Vaak niet ‘het’ bewijs, maar wel ‘sturingsinformatie’
* Problemen: melden onbekende kwetsbaarheden en gebruik van commerciële producten integriteit en beheersbaarheid opsporing?
|Vraag 4: Effective remedies?
Zie noot bij Dragojevic (punt 8 en 9)
* Belangrijkste manier: 359a Sv (week 6 van dit vak)
* In praktijk heel weinig ‘redres’
‘Modernisering’ strafvordering gaat op voornoemde vragen niet in alle gevallen sluitend antwoord geven
hc aant.
|De aanloop naar de Wet BOB I
IRT-affaire
- gebruik van criminele burgerinformanten en doorlaten drugs
- geen controle politie door OvJ
- politie zelf ook betrokken bij drugshandel
- parlementaire Enquêtecommissie Van Traa (1 feb 1996): Crisis in de opsporing
1 normeringscrisis (veel te weinig concrete wetgeving was om een goede rechtstatelijke opsporing mogelijk te maken)
2 organisatiecrisis (politie was op dat moment onvoldoende georganiseerd, iedereen kon doen en laten wat die wilde, werd slecht samengewerkt, resultaten werden niet gedeeld, was niet efficiënt, opbrengst van politiewerk viel tegen)
3 gezagscrisis (OvJ die normaal gesproken het gezag zou moeten hebben over politie, stond erbij en keek er niet na want wist niet wat er gebeurde)
inter regioneel team van politie die onderzoek deden naar misdaad en gingen steeds verder in methoden (zoals criminele burgerinformanten > informanten die actief waren in criminele milieu maar ook met politie samenwerkten en wat was doel? omdat zij met politie werkten werden zij met rust gelaten en konden zij handel doorzetten. Hierdoor kwam wel veel drugs op markt. Politie zei nu kunnen we criminele netwerk beter in kaart brengen). Integriteit van opsporing om het op deze manier te doen. soms koos politie ook om OvJ niet te betrekken.
Parlementaire Enquêtecommissie deed hierdoor onderzoek: was drievoudig crisis.
|De aanloop naar de Wet BOB II (de ‘normeringscrisis)’ HR gaf veel ruimte
- Zwolsman-arrest (HR 19 december 1995, NJ 1996/249 m.nt. T.M. Schalken): eerste keer dat HR zich uitliet over (toen nog niet in de wet geregelde) ‘proactieve opsporing’
- Voor beperkte inbreuk grondrechten zijn art. 3 Politiewet en art. 141/142 Sv voldoende:
- Schaduwen, foto’s van personen maken op openbare weg, voorwerpen onder zich nemen - Art. 9 lid 1, aanhef en sub b Opiumwet is basis voor ‘inkijken’, mits geen ‘stelselmatig en gericht onderzoek’ (vgl. nu art. 126k Sv)
- Foto’s maken en dactyloscopische sporen afnemen kan o.g.v. 141 Sv
- Vuilniszakkensnuffel is geen inbreuk op privacy > iemand die spullen op straat zet in vuilniszak die moet rekenen houden dat iemand anders er
in kan kijken. - Verbaliseringsplicht art. 152 Sv ook voor ‘proactieve fase’?
- Hoge drempel voor rechtsgevolg aan onrechtmatige opsporing
Door HR wordt toegestaan dat geringe inbreuken op privacy plaatsvinden op basis van algemene taakstellende artikelen uit politiewet en art. 141 Sv. is begonnen nog eerder maar Zwolsman arrest > grote problemen van opsporing zichtbaar werden. > geringe inbreuken kan je prima baseren op algemene artikelen politiewet. ook bevoegdheden die verder niet in de wet zijn geregeld zoals kortdurig observeren van een verdachte, snuffelen in vuilniszak, nemen van foto’s onderweg, betreden van plaats om te kijken wat er gebeurd dus niet ter inbeslagneming maar om te kijken wat is er allemaal.
rode loper werd uitgelegd om steeds grenzen op te zoeken.
|Doelstellingen Wet BOB
- Integriteit en beheersbaarheid opsporing (was grootste probleem in ITR affaire, vertrouwen in eerlijke politie eerlijke systeem van strafvorderlijke rechtsvinding geschonden was en dat moest terugkomen)
- Inbreuk op fundamentele rechten slechts op basis van specifieke wettelijke bevoegdheid:
- Normering van bijzondere opsporingsmethoden
- Proportionaliteit en subsidiariteit - Hiërarchische controle (door OvJ, soms machtiging RC, controle achteraf door rechter en verdediging),
- Transparantie
- Schriftelijke verantwoording - Effectieve opsporing van (georganiseerde) criminaliteit.
- Voortaan ook opsporing in proactieve fase (‘vroegsporing’)
- Bijstand door burgers (belangrijke uitzondering is dat tweede kamer een motie was aangenomen dat criminele burgerinformant of infiltrant niet door de politie mag worden gebruiken, maar burger waarvan bekend is dat die bezig houdt met strafbare feiten mag niet zeiden ze, maar sommige gevallen mag het wel)
onder 132a ook onder OvJ gezet en de rest. niet alleen door OvJ maar ook op moment dat rechter en verdediging wil controleren of alles volgens regels gedaan is.
|De aanloop naar de Wet BOB I
IRT-affaire
- gebruik van criminele burgerinformanten en doorlaten drugs
- geen controle politie door OvJ
- politie zelf ook betrokken bij drugshandel
- parlementaire Enquêtecommissie Van Traa (1 feb 1996): Crisis in de opsporing
1 normeringscrisis (veel te weinig concrete wetgeving was om een goede rechtstatelijke opsporing mogelijk te maken)
2 organisatiecrisis (politie was op dat moment onvoldoende georganiseerd, iedereen kon doen en laten wat die wilde, werd slecht samengewerkt, resultaten werden niet gedeeld, was niet efficiënt, opbrengst van politiewerk viel tegen)
3 gezagscrisis (OvJ die normaal gesproken het gezag zou moeten hebben over politie, stond erbij en keek er niet na want wist niet wat er gebeurde)
inter regioneel team van politie die onderzoek deden naar misdaad en gingen steeds verder in methoden (zoals criminele burgerinformanten > informanten die actief waren in criminele milieu maar ook met politie samenwerkten en wat was doel? omdat zij met politie werkten werden zij met rust gelaten en konden zij handel doorzetten. Hierdoor kwam wel veel drugs op markt. Politie zei nu kunnen we criminele netwerk beter in kaart brengen). Integriteit van opsporing om het op deze manier te doen. soms koos politie ook om OvJ niet te betrekken.
Parlementaire Enquêtecommissie deed hierdoor onderzoek: was drievoudig crisis.
Extra literatuur
Binnendringen op afstand
G.W. Wijnstra, ‘Binnendringen op afstand in een geautomatiseerd werk, wetsvoorstel Computercriminaliteit III’, P&I, p. 250 – 255.
Essentie
Dit artikel gaat in op de in het wetsvoorstel Computercriminaliteit III opgenomen opsporingsbevoegdheid om op afstand geautomatiseerde werken binnen te dringen. Deze nieuwe bevoegdheid wordt door de wetgever noodzakelijk geacht door de toenemende versleuteling van gegevens en communicatie, het gebruik van verschillende draadloze netwerken en de toename van het gebruik van clouddiensten. Omdat het gebruik van deze bevoegdheden een zware inbreuk kan maken op de rechten van burgers is het discutabel of het wetsvoorstel voldoende waarborgen biedt en niet in strijd is met Europese regelgeving. Deze discussie vormt de kern van dit artikel.
Het recht op privacy is vastgelegd in art. 8 EVRM. Inbreuk hierop kan wenselijk zijn, maar deze moet dan wel (1) bij wet voorzien zijn, (2) een legitiem doel dienen en (3) noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Van belang is dus om de huidige waarborgen te analyseren om te beoordelen of ze voldoen aan de eisen van het EVRM en zo willekeur en misbruik van overheid te voorkomen.
In de zaak Zakharov heeft het EHRM zes belangrijke waarborgcriteria naar voren gebracht:
1 De nationale wet dient voldoende duidelijk en toegankelijk te zijn. Denk hierbij aan de aspecten zoals de categorieën personen die hieronder kunnen vallen en de duur van een maatregel.
2 Duidelijkheid in de procedures met betrekking tot hoe met de onderschepte data wordt omgegaan.
3 Voldoende waarborgen in het proces voor toestemming en beoordeling achteraf; de afgeluisterde persoon is immers meestal niet eens op de hoogte dat dit gebeurt. Toestemming moet worden gegeven door een onafhankelijke autoriteit.
4 Transparante en onafhankelijke toezichthoudende organen.
5 Zodra mogelijk dienen de betrokkenen op de hoogte te worden gesteld van de tegen hen gebruikte opsporingsbevoegdheden.
6 Mogelijkheid voor individuen om op nationaal niveau de rechtmatigheid van de onderschepte communicatie aan te vechten.
Deze criteria worden vervolgens toegepast op de komende opsporingsbevoegdheid om op afstand binnen te dringen in een geautomatiseerd werk. De vereisten die aan het gebruik van deze bevoegdheid zijn gekoppeld zijn soortgelijk aan die van andere ingrijpende bijzondere opsporingsbevoegdheden. Naarmate de inbreuk groter wordt, wordt het vereiste onderliggende delict steeds zwaarder. Het knelpunt ligt echter in de door de wetgever gegeven mogelijkheid om op ingrijpendere categorie aan te vullen per AMvB. Dit heeft te maken met de ontwikkelingen binnen de technologie waarbij snelheid genoodzaakt is. Een AMvB biedt echter minder waarborgen dan een wet in formele zin, waardoor de voorzienbaarheid voor de burger moet inboeten. Voorgesteld wordt om dit aan te passen naar een AMvB met een voorhangprocedure; hiermee blijft de flexibiliteit behouden, maar is er extra bescherming tegen misbruik en willekeur.
Eventuele andere knelpunten zijn de onafhankelijk van de toezichthoudende organen (de inspecteurs worden in het voorstel door de minister aangewezen en te weinig verslaglegging na aanvang van het onderzoek) en de mogelijkheid tot aanvechting van de rechtmatigheid (nog beter zou de mogelijkheid zijn om een klachtregeling bij een speciale commissie te hebben). Geconcludeerd kan worden dat het wetsvoorstel baat zou hebben bij extra waarborgen waardoor art. 8 EVRM niet wordt geschonden.
Extra literatuur
Extra literatuur deel 2
In(ternet)filtratie
Gebaseerd op: S.B.H. van Overveld, I.C. Smits en C.M. Taylor Parkins-Ozephius, ‘In(ternet)filtratie: een roep om meer waarborgen?’ TvH 2020/05, p. 245-252.
1 inleiding
Digitale criminaliteit is in de huidige tijd een groot probleem. Een groot onderdeel van die criminaliteit vindt plaats via verschillende dark markets. Het is als gebruiker moeilijk om toegang te krijgen tot de dark markets, maar het is voor de politie en justitie al helemaal moeilijk om deze op te sporen en een einde te maken. Toch is het de Nederlandse politie in 2017 gelukt om met een operatie genaamd ‘operatie bayonet’ twee van deze dark markets te sluiten. Bij een van deze markten nam men de markt over en hield het een maand draaiende om zo veel mogelijk informatie te verzamelen. De grondslag hiervoor was art. 126h Sv. In dit artikel is de infiltratiebevoegdheid neergelegd. Digitale infiltratie wordt in dit artikel niet genoemd maar volgens de memorie van toelichting is dit artikel ook van toepassing in de digitale wereld. De schrijvers van dit artikel vragen zich echter af of dit artikel afdoende grondslag biedt voor zulke ingrijpende maatregelen. De schrijvers vragen zich ook af of de wetgever ten tijde van het opstellen al voor ogen had kunnen hebben hoe ingrijpend de infiltratie in de digitale wereld is.
2 Operatie Bayonet en de gerechtelijke toetsing van het opsporingsonderzoek
Een van de twee markten, de Hansa Market, werd zoals gezegd overgenomen door de politie en nog een maand draaiende gehouden. De politie kon ontzettend veel informatie vergaren over kopers en verkopers die actief waren op de markt. In 2019 werden verschillende gebruikers van de markt veroordeeld voor drugshandel en witwassen. De advocaat van een van de verdachten droeg aan dat er sprake zou zijn van vormverzuimen en het ontbreken van een wettelijke grondslag. Daarnaast stelde de advocaat dat het opsporingsonderzoek niet inzichtelijk was er niet was voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De rechtbank vond art. 126h Sv een voldoende grondslag voor de infiltratie. De rechtbank oordeelde dat doordat er een dossier en een proces-verbaal werden opgesteld, het onderzoek voldoende inzichtelijk was. Daarnaast vond de rechtbank dat door de aard en de ernst van de internationale criminaliteit op het web hier wel is voldaan aan de proportionaliteit en subsidiariteit. De rechtbank keurde de inzet van deze techniek dus goed. De schrijvers vinden dat de rechtbank niet voldoende is ingegaan op de vraag omtrent de grondslag. Ook vragen de schrijvers zich af of er niet meer waarborgen zouden moeten gelden voor digitale infiltratie.
3 (Digitale) infiltratie op grond van art. 126h Sv.
Het strafrecht heeft door de jaren velen ontwikkelingen meegemaakt door het ontstaan en ontwikkelen van computers. Gelijktijdig aan die ontwikkelingen is ook art. 126h Sv tot stand gekomen. Dit artikel kent verscheidene waarborgen. Zo mag alleen geïnfiltreerd worden wanneer sprake is van een verdenking van een misdrijf ex art. 67 lid 1 Sv. Ook moet het gaan om een ernstige inbreuk op de rechtsorde. De subsidiariteitstoets is in de wettelijke bevoegdheid opgenomen. Daarnaast moeten opsporingsambtenaren een bevel ontvangen van de OvJ voor zij over mogen gaan tot infiltratie. In lid 2 staat opgenomen dat opsporingsambtenaren niet mogen uitlokken tot het plegen van strafbare feiten waarop eerst geen opzet was. Dit laatste wordt het Tallon-criterium genoemd. Lid 3 stelt verschillende eisen aan de infiltratie, zoals dat er een termijn moet zijn vastgesteld voor de infiltratie. Ook moet de infiltratie getoetst worden door het College van procureurs-generaal. Uit de memorie van toelichting blijkt dat dit artikel ook van toepassing is op de digitale infiltratie. Daarbij wordt de digitale infiltratie aan dezelfde voorwaarden gebonden ‘tenzij de specifieke aard van het onderzoek in een geautomatiseerde omgeving om specifieke voorzieningen vraagt’.
4 Infiltreren in een digitale context: een roep om meer waarborgen?
De schrijvers betwijfelen het oordeel van de rechtbank waarin is gezegd dat de klassieke infiltratiebevoegdheid een voldoende grondslag was voor de digitale infiltratie.
Specifieke voorzieningen
Om verscheidene redenen vinden de schrijvers dat de digitale infiltratie valt onder de ‘tenzij’-clausule uit de memorie van toelichting en dat er specifieke voorzieningen moeten komen.
De schrijvers vinden dat de impact van een digitale infiltratie zodanig groot is, omdat er in korte tijd ontzettend veel gegevens kunnen worden vergaard. De schrijvers vinden, onder andere ook in het licht van de eisen van het EHRM, wenselijk om de rechter-commissaris aan te wijzen als de gever van de machtiging in plaats van de OvJ. De rechter-commissaris kan beter procedurele waarborgen in het oog houden. De schrijvers achten het noodzakelijk dat dit wettelijk wordt verankerd. Daarnaast vinden de schrijvers dat er een wettelijke maximumtermijn moet worden vastgelegd voor digitale infiltratie. De inbreuk van een digitale infiltratie is zo groot dat de infiltratieactie niet langer moet duren dan strikt noodzakelijk. Ook zal het opnemen van een maximumtermijn ervoor zorgen dat beter voldaan wordt aan de proportionaliteitsvereiste.
Doorlaatverbod
Het doorlaatverbod ex art. 126ff Sv verplicht een opsporingsambtenaar verboden voorwerpen en middelen in beslag te nemen indien zij daar kennis van krijgen. Lid 2 biedt wel wat ruimte om van de inbeslagneming af te zien op grond van een zwaarwegend opsporingsbelang. Dit doorlaatverbod is echter lastig in de context van grootschalige digitale infiltratie. Er komt dan informatie over zodanig veel transacties dat het simpelweg niet mogelijk is om alle middelen in beslag te nemen. De schrijvers vinden dat er voorafgaand aan de inzet van de digitale infiltratiebevoegdheid wordt nagedacht over hoe er wordt omgegaan met het doorlaatverbod.
Extra literatuur deel 2
