Week 6 - HC Flashcards
Concern als begrip
Geen bijzondere wettelijke regeling.
- De term ‘concern’ is geen juridisch begrip en kom je niet met zoveel woorden tegen in Boek 2.
- Wel aantal bepalingen waarin begrippen als ‘dochter’, ‘groep’ of ‘deelneming’ e.d. voorkomen.
Gaat om een economische werkelijkheid. Steeds vaker terug te vinden in de jurisprudentie van de HR.
- Ook HR vindt dat we zo dicht mogelijk moeten aansluiten bij de economische werkelijkheid.
- Juridische werkelijkheid kan anders zijn, maar economisch gezien hebben we het over één belang.
Concern of groep?
Termen worden door elkaar gebruikt.
Groot of klein maakt niet uit, centrale leiding wel essentieel.
- In beginsel kan je al van concern spreken indien je te maken hebt met twee rechtspersonen die een groep vormen. Waarbij één van die rechtspersonen dus een centrale leiding heeft.
- Dus groeps- of concernleiding vereist die verantwoordelijk kunt houden voor de wijze waarop zij invulling hebben gegeven aan die concernleidingsverplichting.
Motieven
Fiscale motieven, spreiden van aansprakelijkheden, stroomlijnen zeggenschapsverhoudingen in binnen- en buitenland etc. Check boek Bartman.
Art. 2:24b (groep)
- Entiteiten
Maakt voor 2:24b niet uit over wat voor entiteiten het gaat.
- Kan gaan over rechtspersonen, personenvennootschappen, kapitaalvennootschappen, vereniging, stichting etc.
Art. 2:24b (groep)
- Kernelement
- “Organisatorische verbondenheid”
- Feitelijke grondslag en formele zeggenschapsrelaties
Centrale leiding als kernelement
- Hét essentiële kenmerk van een groep.
- Moet dus een eenheid (groep) zijn, maar die organisatorisch met elkaar is verbonden.
- Dat impliceert een centrale leiding die zorg draagt voor die organisatorische verbondenheid.
Organisatorische verbondenheid
- Niet relevant hoé die organisatorische verbondenheid tot stand komt. In tegenstelling tot 2:24a (zeggenschapsverhouding) en 2:24c (kapitaaldeelneming)
- Kan gaan over aandeelhoudersverhouding (=zeggenschap), maar ook over contractuele (arbeidsovk) afspraak tussen aandeelhouder en bestuurder in een andere vennootschap.
- Kan ook gaan over personele unies, waarbij degenen die deel uitmaakt an het bestuur in de ene rechtspersoon, ook zitten in het bestuur van de andere rechtspersoon. Op die manier dan organisatorisch verbonden.
Kan dus gaan om een feitelijke grondslag, en niet per se een juridische verbondenheid.
- Ook bij zustervennootschappen. Ondanks ontbreken formele verbinding tussen de twee zusters, wordt een zustervennootschap gezien als een groepsmaatschappij van een andere zustervennootschap. En dus als groepsmaatschappijen.
Invloed/zeggenschap vindt vaak op informele wijze plaats
- Dus niet alleen aandeelhouder die gebruik maakt van aandeelhoudersrechten (formeel), maar ook informeel (afspraak dat directeur instructies van aandeelhouder zal opvolgen.
- Op informele wijze zeggenschap uitoefenen.
Art. 2:24b (groep)
- Jaarrekeningen
- Joint venture
Jaarrekeningen
- Rechtspersonen kunnen hun jaarrekeningen consolideren.
- Dus financiële gegevens van de gehele groep zoveel mogelijk in één punt zichtbaar.
Joint venture geen groepsmaatschappij
- Centrale leiding ontbreekt. Kan niet één rechtspersoon aanwijzen als groepsleider.
- Bij JV juist geen centrale leiding.
- Kan wel deelneming of dochtervennootschap zijn.
Art. 2:24b (groep)
- Relevantie: juridische driehoeksfusie en splitsing
Art. 2:333a (juridische driehoeksfusie) & 2:334ii (splitsing)
- Mogelijkheid dat de aandeelhouders in een verdwijnende NV/BV geen aandelen krijgen toegekend in de verkrijgende vennootschap zelf, maar in een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap.
- Dit is slechts mogelijk ‘indien de groepsmaatschappij alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft’ (art. 2:333a lid 2 BW)
- De hier bedoelde groepsmaatschappij kan bijvoorbeeld de aan de beurs genoteerde moeder van de verkrijgende 100%-dochtervennootschap zijn.
- Deze driehoeksfusie voorkomt dat er outsideraandeelhouders in de dochter komen, hetgeen ook weer de organisatorische eenheid van het concern ten goede komt en kostenbesparend werkt.
- Een vergelijkbare faciliteit is voorzien in de regeling inzake de juridische splitsing van naamloze en besloten vennootschappen (art. 2:334ii BW).
Art. 2:24b (groep)
- Relevantie: uitkoopregeling en uitstootregeling
Uitkoopregeling (2:92a/201a lid 1) en 2:359c/359d (uitstootregeling)
- Groepsmaatschappijen die samen ten minste 95% van de aandelen kunnen samen een vordering tot overdracht van de aandelen aan de andere aandeelhouder(s) instellen
- Voor BV geldt dat ook 95% van de stemrechten is vereist
- Eenzelfde faciliteit is te vinden in art. 2:359c BW en art. 2:359d BW die voorzien in een ‘uitstotingsrecht’, respectievelijk een ‘verkooprecht’ wanneer na een openbaar overnamebod ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de overgenomen vennootschap wordt verschaft dat ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigt.
Art. 2:24b (groep)
- Relevantie: vrijstelling van inrichting en publicatie jaarrekening
- Aandelen t.b.v. werknemers
- WOR
- Actio Pauliana
Geconsolideerde jaarrekening, 2:403
Aandelen t.b.v. werknemers, 2:98
- Mogelijkheid dat er aandelen worden ingekocht t.b.v. werknemers. Specifieke regeling, gaat alleen over beursgenoteerde aandelen.
WOR
- Art. 3 lid 1/2: gemeenschappelijke OR. Een OR t.b.v. een onderneming die in stand wordt gehouden door een groep.
- Vaak zijn er verschillende OR’s met daarboven een Centrale OR.
Actio Pauliana, 3:46 lid 1 sub 6/43 Fw
- Handig voor curators/schuldeisers. Bewijslast wordt omgekeerd waar het paulianeus handelen betreft.
Art. 2:24a (dochtermaatschappij)
- Uitoefenen van zeggenschap
Gaat bij dochter om de mogelijkheid om zeggenschap uit te oefenen
- Aantal stemmen in de AV
- Benoeming- en ontslagbevoegdheid bestuurders/commissarissen
Belangrijk verschil met 2:24b
- 2:24b veronderstelt zeggenschap
- bij 2:24a gaat het puur om de mogelijkheid. Mogelijke situatie. Gaat om de mogelijkheid om jouw standpunt als moeder door te drukken.
- Gaat om aantal stemmen in de AVA, niet om aantal aandelen
Art. 2:24a (dochtermaatschappij)
- 2:24 lid 1 sub a
- 2:24 lid 1 sub b
Meer dan de helft van de stemrechten, 2:24a lid 1 sub a
- Gaat over absolute meerderheid, niet incidentele meerderheid (meerderheid ongeacht de opkomst)
- Gekoppeld aan aandelenbezit: maar zie 2:118/228
- Overeenkomst met andere stemgerechtigden. Aandeelhoudersovk met andere aandeelhouder om > helft van de stemmen uit te oefenen. Moet gaan over uitoefening van stemrecht in het algemeen, dus niet t.a.v. bepaalde besluiten.
Recht van benoeming en ontslag, 2:24a lid 1 sub b
- Recht van benoeming en ontslag van de meerderheid van bestuurders/commissarissen
- Denk ook aan 2:242 (bijzondere aandelen)
- Bindende voordracht van prioriteit. Bij flex-bv (2:243) kan bindende voordracht met 2/3e van het aantal van de uitgebrachte stemmen ongedaan worden gemaakt. Als je dus prioriteitsaandeelhouder bent met > 1/3e van de algemene stemmen, dan kan aandeelhouder vallen onder begrip moedervennootschap. Want absolute bevoegdheid om meer dan helft van de bestuurders/commissarissen te benoemen.
- Lidmaatschap/aandeelhouderschap is bepalend. Dus in hoedanigheid van lid of aandeelhouder, en niet benoemingsrecht uit andere hoofden.
- Stichting kan dus geen dochtermaatschappij zijn van andere rechtspersoon.
Art. 2:24a (dochtermaatschappij)
- Deelname rechtspersoon in personenvennootschap
- Certificering en STAK
- Verpanding aandelen
Rechtspersoon als beherend vennoot. 2:24a lid 2.
- Gaat om beherend vennoot, want gaat erom dat je als vennoot volledig jegens de schuldeisers aansprakelijk bent voor de schulden.
- Dus niet vennoten of maten en ook niet commanditaire vennoot
- Gaat om structurele hoofdelijke aansprakelijkheid bij lid 2
Certificering en STAK, lid 3
- Gaat erom dat je zélf de aandelen houdt en zélf de zeggenschapsrechten uitoefent in de AV of die bestuurders/commissarissen benoemt/ontslaat
- AK kan dus niet gelden als moedermaatschappij, want economisch risico zit bij certificaathouders. Houdt aandelen niet voor zichzelf.
- Certificaathouder in specifieke situatie wel (tweede zin lid 3). Als je invloed hebt op wat er in de AV gebeurt.
- Optie 1, directe invloed: CH kan bestuursleden van de STAK benoemen of kunnen tegen STAK zeggen hoe ze moeten stemmen.
- Optie 2, indirecte variant: royeerbare certificaten. Mogelijkheid als CH om certificaten om te wisselen - te royeren - voor gewone aandelen. Vaak is dit uitgesloten in administratievoorwaarden of aan stringente voorwaarden verbonden. Blokkeringsregeling ook van invloed, dan staat aandeelhouder niet vrij om aandelen in te wisselen.
Verpanding aandelen, lid 4
- Gedachte bij verpanding aandelen is dat stemrecht op aandelen in beginsel bij aandeelhouder blijft, 2:89/198
- Lid 4 geeft uitzondering, namelijk als de bank gaat stemmen op die aandelen. Dan worden de uitgebrachte stemmen toegerekend aan de aandeelhouder. Bank stemt in belang van aandeelhouder en wordt dan niet ineens een moedermaatschappij.
- Tenzij bank in eigen belang gaat stemmen (laatste zin lid 4), dan gelden het als stemmen van de bank.
Art. 2:24a (dochtermaatschappij)
- Berekenen grondslag
- Personenvennootschap als dochtermaatschappij
- Meerdere moeders
- Verschil met 24b: potentiële afhankelijkheid
Berekenen grondslag via 2:24d
- Stemrechtloze aandelen worden buiten beschouwing gelaten
- Zowel bij bepaling van op welke aandelen stemrechten door de aandeelhouder mogen worden uitgebracht, als bij de bepaling van het totaal.
- 2:24a gaat over helft van de stemmen, dus moet je weten wat het geheel is.
- Wet: 2:118 lid 7/228 lid 6
- Statutaire regeling: 228 lid 5
Personenvennootschap als dochtermaatschappij
- Bij 2:24a gaat het ook over personenvennootschappen. Ook als PV kan je moeder - maar ook dochtervennootschap - zijn, zie 2:24a lid 2.
- Anders zou via een PV dwingend recht van Boek 2 kunnen omzeilen
Meerdere moeders
- Als kleindochter heb je twee moeders
- Meerdere beherende vennoten in PV, dan ok meerdere moeders
- Of ene bv benoemt > helft bestuurders, ander > commissarissen
Potentiële afhankelijkheid
- Bij 2:24a gaat het om de mogelijkheid om stemmen uit te oefenen, zonder dat het daadwerkelijk hoeft te gebeuren.
- Zal vaak wel samenvallen.
Art. 2:24a (dochtermaatschappij)
- Relevantie: Nemen/inkoop eigen aandelen
- Financial assistance
- Uitstoot bij geschillenregeling
- Geconsolideerde jaarrekening
- Actio Pauliana
Nemen eigen aandelen, 2:95/205
- Verbod voor kapitaalvennootschappen om bij emissie eigen aandelen te nemen geldt ook voor hun dochtermaatschappijen (2:98d/207d lid 1)
Inkoop eigen aandelen, 2:98/98d
- Inkoopverbod van 2:98/207 op basis waarvan strikte regels gelden voor de inkoop van eigen aandelen. Dat verbod strekt zich o.g.v. 2:98d/207d ook uit tot dochtermaatschappijen.
- Hetzelfde geldt voor financial assistance, 2:98c
Uitstoot bij geschillenregeling, 2:336 lid 2
- Een vordering tot uitstoting van een medeaandeelhouder in het kader van de geschillenregeling kan niet worden ingesteld door de vennootschap zelf of een dochtermaatschappij. Ook het AK is niet ontvankelijk voor een dergelijke vordering.
- De wetgever heeft willen voorkomen dat de vennootschap zich via de geschillenregeling van ongewenste aandeelhouders kan ontdoen. Getracht te voorkomen dat een vennootschap dit alsnog via haar dochter kan bewerkstelligen.
Geconsolideerde jaarrekening, 2:406
- Groepscriterium bepalend. Uiteindelijk bepalend of we te maken hebben met een groepsmaatschappij.
- Niet te veel waarde hechten aan ‘dochter’ in 406
Actio Pauliana, 43 Fw
Art. 2:24c (deelneming)
- Criteria
- Personenvennootschap
- Berekening grondslag
Criteria
1) Kapitaalverschaffing
- Wettelijk vermoeden van duurzame verbondenheid indien 1/5e van het kapitaal wordt verschaft. Tegenbewijs mogelijk.
- “voor eigen rekening”. AK kan dus geen deelneming hebben. CH wel, ‘verschaffen of doen verschaffen’ in lid 1.
2) Duurzaam verbonden
- Enkele belegging niet voldoende om van deelneming te spreken
- Duurzame verbondenheid t.b.v. je eigen werkzaamheden, niet zijnde een belegging
Deelneming in personenvennootschap
- Commanditaire vennoten in een cv doen hier wél mee
- Kan dus gaan over commanditaire vennoot die kapitaal verschaft in cv
- Lid 2: ‘volledig aansprakelijk of anderszins duurzaam verbonden
Berekening grondslag, 2:24d
- Stemrechtloze aandelen tellen hier wél mee. Gaat puur om omvang van kapitaal, niet over zeggenschap. Lid 2.
- Maar aandelen die vennootschap zelf houdt (of via dochter) tellen niet mee, lid 1
- Let op 2:118 lid 7/228 lid 6
- Stemrechtloze aandelen BV
Art. 2:24c (deelneming)
- Relevantie: jaarrekeningenrecht
Inspraak aandeelhouders
Structuurregeling
Jaarrekeningenrecht, 2:367
- Deelneming moet je als financiële active op de balans zetten.
- Let op 2:389. Strengere waarderingsregels indien beleidsafhankelijke deelneming (invloed op financiële of zakelijke beleid)
Inspraak aandeelhouders, 2:107a lid 1 sub c
- Deelneming terug te vinden in inspraakbevoegdheid van 2:107a, waar het gaat om verkoop van deelneming
Structuurregeling, 2:153/253 lid 3
Art. 2:24d (berekening)
-
Bepaling die uitlegt waar je op moet letten bij bepalen van de omvang het kapitaal
Lid 1
- aandelen waarop geen stem kan worden uitgebracht worden niet meegerekend
- Kan gaan om verschillende situaties
- Krachtens de wet: als je als vennootschap zelf aandelen houdt of dochter aandelen houdt.
- Krachtens statuten: o.g.v. statuten bepaald dat geen stemrechten kunnen worden uitgeoefend.
Gaat over 24a en 24b. Met dien verstande dat 24d lid 2 zegt dat stemrechtloze aandelen bij een BV wel meetellen bij de bepaling of er sprake is van een deelneming.
Bestuursautonomie
- Forumbank
- Instructiebevoegdheid
- Feitelijke invloed; instructiemacht
- OGEM II
Forumbank
- Bestuur is autonoom
- Ieder orgaan is autonoom in de wijze waarop de bevoegdheden van dat orgaan worden uitgeoefend, bepaald door de wet/statuten.
- Binnen de grenzen van 2:8.
- Herhaald in ABN Amro, ASMI.
Instructiebevoegdheid
- Bestuur is autonoom, dus in beginsel buiten de wet/statuten geen instructiemogelijkheid.
- Uitzonderingen. bijv. 2:129/239 lid 4. In statuten kan worden opgenomen dat het bestuur instructies moet opvolgen van ander orgaan, bijv AVA.
- Bij BV kunnen dat concrete instructies zijn, bij NV beperkt tot algemene gang van zaken
Feitelijke invloed; instructiemacht
- Mogelijk feitelijke instructiebevoegdheid, los van statutaire regeling
- Als aandeelhouder bevoegdheid om bestuurders te schorsen/ontslaan. Impliceert feitelijke instructiemacht.
- HR: onderscheid tussen feitelijke, statutaire instructies etc. niet bepalend bij de vraag welke bevoegdheden je als aandeelhouder hebt. OGEM II.
OGEM II
- Dochter onttrok zich aan feitelijke toezicht.
- HR: mogelijkheid om in te grijpen, om inlichtingen te vragen. Indien dochter dan niet voldoet, kan bestuur worden geschorst/ontslagen/vervangen. Dat is feitelijke instructiebevoegdheid.
- Als aandeelhouder mogelijkheid om ervoor te zorgen dat bestuur van dochter doet wat jij wilt.
- Zelfde lijn in SOBI/Hurks. Bepaalde verantwoordelijkheid rust op aandeelhouder, omdat ze bevoegdheid hebben bestuur te schorsen/ontslaan/vervangen.
- Dan kom je vrij snel bij een concernleidingsplicht. Wat heb je met de concernleidingsbevoegdheid gedaan?
Concernleidingsplicht
Concernleidingsplicht
- Legt ook zorgplicht op concernleiding jegens crediteuren van dochtervennootschap.
- Bestuurstaak strekt zich uit naar vennootschappen die tot het concern behoren. Bestuurstaak van concernleiding wordt groter, en verantwoordelijkheid dus ook.
- Grondslag van concernaansprakelijkheid: wat heb je met je verantwoordelijkheid gedaan?
- Geldt ook bij andersoortige rechtspersonen; Meavita
- Concernleidingsplicht leidt naar vraag van aansprakelijkheid. Doorbraak van aansprakelijkheid; je stelt niet het bestuur van de vennootschap, maar aandeelhouder aansprakelijk.
Doorbraak van aansprakelijkheid
- (on)vrijwillige aansprakelijkheid
Concernaansprakelijkheid gaat meestal om onvrijwillige aansprakelijkheid. Concerns soms ook te maken met vrijwillige aansprakelijkheid:
- Verstrekken zekerheden: moeder verstrekt zekerheden in dat concern.
- 403-verklaring
- Aansprakelijkheid bij inbreng, 94a/94b lid 6: onder de voorwaarde van een beperkte ash-verklaring van aandeelhouders kan worden afgezien van de verplichtingen tot beschrijving en het doen opmaken van een accountantsverklaring bij inbreng in natura op aandelen in een nv
Doorbraak van aansprakelijkheid
- Twee gevallen
Vereenzelviging (direct)
- Gaat in feite om een en dezelfde rechtspersoon
- Strijdig met ons idee van rechtspersoonlijkheid, dat iedere (rechts)persoon in beginsel verantwoordelijk is voor zijn eigen handelen
- Vereenzelviging mogelijk (HR Rainbow), maar eigenlijk nooit toegepast.
- Mogelijk m.n. bij ontbonden rechtspersoon om verhaal van fiscus te voorkomen. Nieuwe en ontbonden rechtspersoon worden dan vereenzelvigd.
- HR is heel strikt, alleen uitzonderlijke situaties. Indien het uitmaakt voor de omvang van het verhaal, heel nadelig voor crediteur.
- In alle andere gevallen is OD optie, dat wordt wel aangenomen.
Indirecte doorbraak
- Moeder jegens crediteuren dochter onzorgvuldig gehandeld of zorgplicht geschonden
- Enkel aandeelhouderschap onvoldoende; bijkomende omstandigheden
- Vier typen:
1) Gewekte schijn van kredietwaardigheid
2) Onttrokken uit vermogen/bezwaren met zekerheden
3) Stopzetten noodzakelijke financiering
4) Hecht groepsverband en intensieve bemoeienis met beleid - Bij eerste 3 actief handelen, bij 4 mogelijkheid om in te grijpen niet benut
- Gezichtspunten: Feitelijke betrokkenheid van moeder? Inzicht in financiële toestand? Mate van voorzienbaarheid van benadeling van crediteuren? Aandeelhouders of groepsgenoten gebaat bij de gedraging?
Peildatum
- vanaf dat moment had je moeten ingrijpen
- Gaat vaak jaren slecht, en dan gebeurt er ineens iets
- Gekoppeld aan: wanneer worden crediteuren benadeeld in het verhaal dat zij hadden op dochter?
- Relevant voor bepalen van de schade, dus bij faillissement (2:138/248) niet relevant. Bijv. bij Comsys.
Indirecte doorbraak
ad a) Gewekte schijn van kredietwaardigheid
HR NBM/Securicor
- Verwachting gewekt dat NBM de factuur voor de (in financiële moeilijkheden verkerende) dochter zou betalen of zou zorgen dat die dochter zou kunnen betalen
- Heel specifiek tegen één crediteur
- Wekken van die verwachting leidt tot aansprakelijkheid als moedervennootschap
Indirecte doorbraak
b) Onttrekken van vermogen/bezwaren met zekerheden
HR Osby
- Moeder financierde dochter met leningen en zekerheden en zekerheidsoverdracht; handelscrediteuren geen verhaal
- Aansprakelijkheid wanneer je nalaat de belangen van de crediteuren van de dochter aan te spreken
- M.n. wanneer moeder veel inzicht heeft in gang van zaken dochter en dus op de hoogte zou moeten zijn van benadeling van die crediteuren.
- Bank van dochter had relatie opgezegd. Dan als moeder extra zorgvuldigheidsverplichting jegens de crediteuren.
HR Nimox
- Moeder besluit tot uitkering van volledige reserve mét cessie van vordering aan financieringsmaatschappij
- Winstuitkering werd omgezet in lening, periodiek af te lossen.
- Moeder cedeerde vordering. Dus weer geen verhaal bij dochter.
- Als aandeelhouder dus onrechtmatige winstuitkering gedaan en daardoor voor gezorgd dat schuldeisers van dochter geen verhaal hebben
HR Coral/Stalt
- Niet-nakoming in arbitrage toegewezen schadevergoeding; beëindigen bedrifjsactiviteiten; intensieve bemoeienis
- Dochter kwam verplichting niet na, hele onderneming werd zelfs overgedragen. Dus geen verhaal meer voor wp.
- Moeder heeft gedragingen van dochter in stand gelaten.
Indirecte doorbraak
ad c) Stopzetten noodzakelijke financiering
HR Comsys
- Inrichten risicovolle groepsstructuur; beëindigen interne rekening-courantverhouding
- Als er omstandigheden zijn waardoor structuur nog risicovoller wordt, dan moet je gaan ingrijpen of waarschuwen.
- Doorlopende kredietverhouding werd beëindigd. Dan waarschuwingsplicht jegens crediteuren van maatschappij waar die verplichtingen in zitten.
Indirecte doorbaak
ad d) Hecht groepsverband en intensieve bemoeienis
HR Albada Jelgersma
- Intensieve bemoeienis; verwachtingen bij crediteuren; aantrekken belangen crediteuren
- Brief gestuurd door moeder naar alle klanten dat verplichtingen zouden worden voldaan. In feite garanties.
- Crediteur was crediteur geworden na de brief. Maar garanties zeggen iets over de kennis die moeder had t.a.v. situatie bij de dochter.
- Komt moment waarop je moet gaan waarschuwen.
HR SOBI/Hurks
- Bijzondere structuur en inzicht in feitelijke financiële toestand; noodzaak tot ingrijpen
- Geen statutaire, maar contractuele instructiebevoegdheid. Daarnaast nauwe financiële banden.
- Dochter was hoofdelijk aansprakelijk voor verplichtingen van andere vennootschappen in de groep
- Indien intensieve bemoeienis, dan zeker gan bemoeien als het financieel slecht gaat (waarschuwen of surseance aanvragen)
- Dus: intensieve bemoeienis gekoppeld aan het inzicht dat de moeder had in de cijfers en financiële structuur
