Verbintenissenrecht w3 + arresten

Question 1

Art. 3:40 BW
Het onderwerp ‘strijd met de wet, openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW)’ is een erg gecompliceerd onderwerp, dus neem de tijd om dit onderdeel goed te bestuderen. Dit wordt ook wel ‘één van de lelijkste eendjes van het Burgerlijk Wetboek’ genoemd. Het BW stelt de vrijheid om rechtshandelingen te verrichten voorop. In beginsel heerst de contractsvrijheid: iedereen mag zelf de inhoud van een overeenkomst bepalen. Art. 3:40 BW vormt echter een begrenzing van de contractsvrijheid en bepaalt dat rechtshandelingen in sommige gevallen nietig of vernietigbaar zijn.

Een rechtshandeling is op grond van art. 3:40 BW in drie gevallen verboden:
1. Indien zij in strijd is met de wet;
2. Indien zij in strijd is met de goede zeden;
3. Indien zij in strijd is met de openbare orde.

Daarnaast kan art. 3:40 BW op diverse aspecten van de rechtshandeling betrekking hebben:
a) Het sluiten van de overeenkomst is bij wet verboden.
b) De overeenkomst verbindt tot wettelijk verboden prestaties (dit ziet op de inhoud van de overeenkomst).
c) De voor beide partijen kenbare voorzienbare gevolgen en motieven leiden tot overtreding van het wettelijk verbod (dit ziet op de strekking van de overeenkomst).

De wetgever is bij het opstellen van art. 3:40 BW namelijk uitgegaan van een systeem waarin ten aanzien van overeenkomsten die in strijd zijn met de wet, een onderscheid wordt gemaakt tussen:
* Situatie 1: Gevallen waarin het sluiten van de overeenkomst in strijd is met de wet (art. 3:40 lid 2 en lid 3 BW);
* Situatie 2: Gevallen waarin de inhoud of de strekking van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW).

Tip van LawBOEQs
Let dus goed op dit onderscheid! Wij zullen deze situaties apart uitleggen. Dit onderscheid is van belang, omdat de wet verschillende sancties verbindt aan de verschillende gevallen. Een rechtshandeling waarvan de inhoud of de strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig. Een rechtshandeling waarvan het sluiten van de overeenkomst in strijd is met de wet, kan nietig, vernietigbaar of geldig zijn.

1. Het sluiten van de overeenkomst is bij wet verboden (art. 3:40 lid 2/lid 3 BW)
   Het kan zijn dat uitdrukkelijk het sluiten van de overeenkomst verboden is bij wet. Overeenkomsten die worden aangegaan in strijd met een dwingende wetsbepaling zijn nietig (art. 3:40 lid 2 BW). Wanneer de wetsbepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst, is de overeenkomst niet nietig maar vernietigbaar (art. 3:40 lid 2 BW).

Voorbeeld: een formele wet verbiedt het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot vuurwerk, anders dan op 29, 30 en 31 december. Als er toch zo’n koopovereenkomst wordt gesloten, zal de overeenkomst nietig zijn.

Vereisten van art. 3:40 lid 2 BW
1. Dwingende wetsbepaling (in wat voor een soort wet moet de bepaling staan):
Niet al het materiële recht valt onder de term ‘dwingende wetsbepaling’. Er moet gedacht worden aan de volgende rechtsbronnen:
* Bepaling in een wet in formele zin;
* Bepaling in een door het Parlement goedgekeurd verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie (zie ook art. 93 Gw);
* Bepaling in een verordening van de Europese Unie;
* Bepaling in een verordening van een lagere wetgever, indien de bevoegdheid tot het maken van een dwingende wetsbepaling uitdrukkelijk aan de lagere wetgever is gedelegeerd;

Dit houdt dus in dat de algemene maatregelen van bestuur, de verordeningen van een provincie, gemeente of waterschap of van andere lichamen waaraan verordenende bevoegdheden zijn verleend, niet vallen onder de reikwijdte van art. 3:40 lid 2 BW. Dit is slechts anders, indien de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een dwingende regel zoals bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW aan de lagere wetgever is gedelegeerd.

2. Dwingend recht (er mag niet van worden afgeweken door partijen);
   De wettelijke bepaling waarmee de rechtshandeling in strijd is, moet van dwingend recht zijn. Dat houdt in dat partijen niet van de bepaling kunnen afwijken. In het dwingend recht ligt een bevel van de wetgever besloten. Partijen mogen dit bevel van de wetgever niet negeren, op straffe van nietigheid of vernietigbaarheid.

De vraag is nu hoe kan worden vastgesteld of een wetsvoorschrift van regelend (aanvullend) recht is of van dwingend recht. Dat kan blijken uit het wetsartikel zelf. De wet kan bijvoorbeeld stellen dat er niet van de wettelijke regel kan worden afgeweken. Daarnaast mag worden aangenomen dat indien een overeenkomst een strafbaar feit oplevert (zie bijvoorbeeld art. 47 of 416 Sr), er sprake is van dwingend recht.

3. Het verrichten van de rechtshandeling
   Alleen als de wet het verrichten/sluiten van de rechtshandeling/overeenkomst verbiedt, kan art. 3:40 lid 2 BW worden toegepast. Bij een rechtshandeling met een verboden inhoud of strekking moet gekeken worden in art. 3:40 lid 1 BW. Dit onderscheid is niet altijd makkelijk te maken. In dat geval is het aan de rechter om in het concrete geval te beslissen of het ‘verrichten’ van de overeenkomst in strijd is met een dwingende wetsbepaling, of de ‘inhoud of strekking’.

Sanctie: Indien is vastgesteld dat aan de bovengenoemde vereisten is voldaan, dan komt vast te staan dat het verrichten van de rechtshandeling in strijd is met een dwingende wetsbepaling. De wet kan daar verschillende sancties aan verbinden:

a) De rechtshandeling is nietig (art. 3:40 lid 2, aanhef BW). De hoofdregel is dat de rechtshandeling die wordt verricht in strijd met een dwingende wetsbepaling, nietig is.

b) De rechtshandeling is vernietigbaar indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen (art. 3:40 lid 2, midden BW).

c) Uit de strekking van de dwingende wetsbepaling vloeit de sanctie voort (art. 3:40 lid 2, slot BW);

d) De rechtshandeling is geldig (art. 3:40 lid 3 BW).

Ad a: Uit art. 3:40 lid 2, aanhef BW vloeit voort dat een rechtshandeling die wordt verricht in strijd met een dwingende wetsbepaling, nietig is.

Ad b: De rechtshandeling is niet nietig wanneer de wetsbepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen. In dat geval is de rechtshandeling slechts vernietigbaar. Daarnaast kan slechts de beschermde partij een beroep doen op de vernietigingsgrond. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de wetsbepaling ertoe strekt de ene partij bij een overeenkomst tegen de andere te beschermen. In zo’n geval zou de sanctie nietigheid tot een onbevredigend resultaat kunnen leiden, omdat ook de andere partij zich kan beroepen op nietigheid.

Voorbeeld: De overheid gebruikt het verbintenissenrecht om zwakkere partijen te beschermen. Zo wordt de consument beschermd tegen het feit dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (non-conformiteit). De koper moet dan wel tijdig klagen, namelijk binnen twee jaar (art. 7:23 BW). Een overeengekomen beding, dat stelt dat dit recht uit non-conformiteit vervalt na één jaar, is in strijd met een dwingende rechtsbepaling (art. 7:6 BW). Het gevolg is dat deze bepaling vernietigbaar is en niet nietig. De wetsbepaling beschermt namelijk slechts één partij, namelijk de consument.

Ad c: Deze bepaling houdt in dat uitzonderingen op de onder a. en b. gegeven regels, kunnen voortvloeien uit de strekking van de wetsbepaling. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat ook indien een bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen, de rechtshandeling niet vernietigbaar is, maar nietig. Dit kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van het feit dat zij is overgenomen uit een verdrag, waarbij nietigheid van rechtswege werd beoogd. Denk hierbij aan bepalingen zoals art. 3:43 BW, art. 3:92 lid 2 BW en art. 6:109 lid 3 BW.
Ad d: Art. 3:40 lid 3 BW bepaalt dat de regeling van art. 3:40 lid 2 BW niet van toepassing is op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Dit houdt in dat de geldigheid van de rechtshandelingen die in strijd zijn met art. 3:40 lid 2 BW niet wordt aangetast, ondanks dat aan alle vereisten van art. 3:40 lid 2 BW is voldaan. Dit artikel geeft de rechter de mogelijkheid om een rechtshandeling niet aan te tasten, ook al is het sluiten van de rechtshandeling in strijd met de wet.

Voorbeeld: Zie de Winkeltijdenwet. Iets kopen in een winkel na sluitingstijd is verboden. Het aangaan van deze overeenkomst is in strijd met de Winkeltijdenwet. Deze wet beoogt onder meer werknemers te beschermen tegen te lange werkdagen. De overeenkomst die wordt gesloten na sluitingstijd is nietig volgens art. 3:40 lid 2 BW. Het nietig achten van de overeenkomst is echter hier niet de sanctie, aangezien dat niet bijdraagt aan de verwezenlijking van de Winkeltijdenwet. De Winkeltijdenwet ziet niet op het aantasten van de gesloten rechtshandelingen. In dit geval geldt art. 3:40 lid 3 BW.

Het sluiten van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden/openbare orde
Art. 3:40 lid 2 BW kan alleen worden toegepast indien de wet het verrichten van de rechtshandeling verbiedt. Wanneer het verrichten van de rechtshandeling niet in strijd zou zijn met de wet, maar wel met de openbare orde of goede zeden, moet alsnog worden uitgeweken naar art. 3:40 lid 1 BW. Er moet dan gekeken worden of de inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde.

2. De inhoud of strekking van de rechtshandeling is in strijd met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW)
   Art. 3:40 lid 2 en 3 BW hebben alleen betrekking op rechtshandelingen waarvan het verrichten door een dwingende rechtsbepaling wordt verboden. Is het verrichten van een bepaalde rechtshandeling niet in strijd met een dwingende rechtsbepaling, maar heeft de rechtshandeling een met de wet strijdige inhoud, dan moet worden getoetst aan art. 3:40 lid 1 BW. Het kan namelijk zijn dat het sluiten van de overeenkomst niet is verboden bij wet, maar dat het verrichten van de handeling waartoe de overeenkomst verplicht in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Naast de inhoud kan ook de nakoming van de rechtshandeling leiden tot handelingen die in strijd zijn met een wettelijke bepaling. De rechtshandeling heeft dan een verboden strekking. Hierbij moet vooral worden gedacht aan de motieven die de partijen tot het aangaan van de overeenkomst bewogen. Verder ziet de strekking op de voor anderen te voorziene gevolgen van de rechtshandeling. Het onderscheid tussen de inhoud en de strekking is echter moeilijk te maken.

De definitie van ‘ goede zeden’ is moeilijk te geven. Wat precies moet worden verstaan onder de goede zeden waarmee de overeenkomst niet in strijd mag zijn, kan moeilijk in een definitie worden uitgedrukt. Beslissend voor de inhoud van de goede zeden is het maatschappelijk oordeel: wat vindt de maatschappij dat behoort tot de goede zeden. Het oordeel is aan de rechter overgelaten. De rechter mag beslissen wanneer sprake is van strijd met de goede zeden. Verder is een overeenkomst strijdig met de ‘openbare orde’, indien zij in strijd komt met de fundamentele beginselen die wezenlijke belangen van de samenleving betreffen en die vorm geven aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt.[Asser/Sieburgh 6-III 2018/345] Beide criteria verwijzen dus naar de in de maatschappij als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal, bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht.

Art. 3:40 lid 1 BW heeft niet alleen betrekking op rechtshandelingen die in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde als zodanig. Rechtshandelingen kunnen echter ook nietig zijn ex art. 3:40 lid 1 BW als de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht. In het arrest HR Esmilo/Mediq stond ter discussie of een overeenkomst nietig was ex art. 3:40 lid 1 BW, wanneer de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht. Het antwoord was nee. De omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, brengt niet direct met zich mee dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is. Dit komt omdat de wetgever bij een groot aantal verboden niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had. Indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, zal de rechter dienen te beoordelen of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Dit hangt onder andere af van welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of fundamentele beginselen door de inbreuk worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren en of de regel in een sanctie voorziet.

Tip van LawBOEQs
Let hier goed op. Art. 3:40 lid 1 BW is van toepassing wanneer een rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Wanneer een rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd is met de wet, neemt dit niet direct met zich mee dat de rechtshandeling nietig is. Dit hangt dus af van de gezichtspunten genoemd in HR Esmilo/Mediq. Lees dan ook goed dit arrest en de daar bijhorende annotatie.

Voorbeelden van art. 3:40 BW
* Een werknemer heeft een overeenkomst gesloten met een derde om bedrijfsgeheimen te verraden. Het sluiten van deze overeenkomst is in principe niet verboden bij wet, maar de inhoud van de overeenkomst is wel in strijd met de goede zeden.
* Een partner dreigt met het instellen van een vordering tot echtscheiding, tenzij de andere partner hem een geldsom betaalt. De inhoud van deze overeenkomst is in strijd met de goede zeden.
* Het kopen van een mes in een kookwinkel is niet verboden. Het kopen van een mes om iemand te doden is wel in strijd met art. 3:40 lid 1 BW als de verkoper wist of kon afleiden wat de koper met het mes zou gaan doen. De strekking van de rechtshandeling is dan in strijd met de goede zeden.

Sanctie
De rechtshandeling die aan de vereisten van art. 3:40 lid 1 BW voldoet, is nietig.

Answer 1

Art. 3:40 BW
Het onderwerp ‘strijd met de wet, openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW)’ is een erg gecompliceerd onderwerp, dus neem de tijd om dit onderdeel goed te bestuderen. Dit wordt ook wel ‘één van de lelijkste eendjes van het Burgerlijk Wetboek’ genoemd. Het BW stelt de vrijheid om rechtshandelingen te verrichten voorop. In beginsel heerst de contractsvrijheid: iedereen mag zelf de inhoud van een overeenkomst bepalen. Art. 3:40 BW vormt echter een begrenzing van de contractsvrijheid en bepaalt dat rechtshandelingen in sommige gevallen nietig of vernietigbaar zijn.

Een rechtshandeling is op grond van art. 3:40 BW in drie gevallen verboden:
1. Indien zij in strijd is met de wet;
2. Indien zij in strijd is met de goede zeden;
3. Indien zij in strijd is met de openbare orde.

Daarnaast kan art. 3:40 BW op diverse aspecten van de rechtshandeling betrekking hebben:
a) Het sluiten van de overeenkomst is bij wet verboden.
b) De overeenkomst verbindt tot wettelijk verboden prestaties (dit ziet op de inhoud van de overeenkomst).
c) De voor beide partijen kenbare voorzienbare gevolgen en motieven leiden tot overtreding van het wettelijk verbod (dit ziet op de strekking van de overeenkomst).

De wetgever is bij het opstellen van art. 3:40 BW namelijk uitgegaan van een systeem waarin ten aanzien van overeenkomsten die in strijd zijn met de wet, een onderscheid wordt gemaakt tussen:
* Situatie 1: Gevallen waarin het sluiten van de overeenkomst in strijd is met de wet (art. 3:40 lid 2 en lid 3 BW);
* Situatie 2: Gevallen waarin de inhoud of de strekking van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW).

Tip van LawBOEQs
Let dus goed op dit onderscheid! Wij zullen deze situaties apart uitleggen. Dit onderscheid is van belang, omdat de wet verschillende sancties verbindt aan de verschillende gevallen. Een rechtshandeling waarvan de inhoud of de strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig. Een rechtshandeling waarvan het sluiten van de overeenkomst in strijd is met de wet, kan nietig, vernietigbaar of geldig zijn.

1. Het sluiten van de overeenkomst is bij wet verboden (art. 3:40 lid 2/lid 3 BW)
   Het kan zijn dat uitdrukkelijk het sluiten van de overeenkomst verboden is bij wet. Overeenkomsten die worden aangegaan in strijd met een dwingende wetsbepaling zijn nietig (art. 3:40 lid 2 BW). Wanneer de wetsbepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst, is de overeenkomst niet nietig maar vernietigbaar (art. 3:40 lid 2 BW).

Voorbeeld: een formele wet verbiedt het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot vuurwerk, anders dan op 29, 30 en 31 december. Als er toch zo’n koopovereenkomst wordt gesloten, zal de overeenkomst nietig zijn.

Vereisten van art. 3:40 lid 2 BW
1. Dwingende wetsbepaling (in wat voor een soort wet moet de bepaling staan):
Niet al het materiële recht valt onder de term ‘dwingende wetsbepaling’. Er moet gedacht worden aan de volgende rechtsbronnen:
* Bepaling in een wet in formele zin;
* Bepaling in een door het Parlement goedgekeurd verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie (zie ook art. 93 Gw);
* Bepaling in een verordening van de Europese Unie;
* Bepaling in een verordening van een lagere wetgever, indien de bevoegdheid tot het maken van een dwingende wetsbepaling uitdrukkelijk aan de lagere wetgever is gedelegeerd;

Dit houdt dus in dat de algemene maatregelen van bestuur, de verordeningen van een provincie, gemeente of waterschap of van andere lichamen waaraan verordenende bevoegdheden zijn verleend, niet vallen onder de reikwijdte van art. 3:40 lid 2 BW. Dit is slechts anders, indien de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een dwingende regel zoals bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW aan de lagere wetgever is gedelegeerd.

2. Dwingend recht (er mag niet van worden afgeweken door partijen);
   De wettelijke bepaling waarmee de rechtshandeling in strijd is, moet van dwingend recht zijn. Dat houdt in dat partijen niet van de bepaling kunnen afwijken. In het dwingend recht ligt een bevel van de wetgever besloten. Partijen mogen dit bevel van de wetgever niet negeren, op straffe van nietigheid of vernietigbaarheid.

De vraag is nu hoe kan worden vastgesteld of een wetsvoorschrift van regelend (aanvullend) recht is of van dwingend recht. Dat kan blijken uit het wetsartikel zelf. De wet kan bijvoorbeeld stellen dat er niet van de wettelijke regel kan worden afgeweken. Daarnaast mag worden aangenomen dat indien een overeenkomst een strafbaar feit oplevert (zie bijvoorbeeld art. 47 of 416 Sr), er sprake is van dwingend recht.

3. Het verrichten van de rechtshandeling
   Alleen als de wet het verrichten/sluiten van de rechtshandeling/overeenkomst verbiedt, kan art. 3:40 lid 2 BW worden toegepast. Bij een rechtshandeling met een verboden inhoud of strekking moet gekeken worden in art. 3:40 lid 1 BW. Dit onderscheid is niet altijd makkelijk te maken. In dat geval is het aan de rechter om in het concrete geval te beslissen of het ‘verrichten’ van de overeenkomst in strijd is met een dwingende wetsbepaling, of de ‘inhoud of strekking’.

Sanctie: Indien is vastgesteld dat aan de bovengenoemde vereisten is voldaan, dan komt vast te staan dat het verrichten van de rechtshandeling in strijd is met een dwingende wetsbepaling. De wet kan daar verschillende sancties aan verbinden:

a) De rechtshandeling is nietig (art. 3:40 lid 2, aanhef BW). De hoofdregel is dat de rechtshandeling die wordt verricht in strijd met een dwingende wetsbepaling, nietig is.

b) De rechtshandeling is vernietigbaar indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen (art. 3:40 lid 2, midden BW).

c) Uit de strekking van de dwingende wetsbepaling vloeit de sanctie voort (art. 3:40 lid 2, slot BW);

d) De rechtshandeling is geldig (art. 3:40 lid 3 BW).

Ad a: Uit art. 3:40 lid 2, aanhef BW vloeit voort dat een rechtshandeling die wordt verricht in strijd met een dwingende wetsbepaling, nietig is.

Ad b: De rechtshandeling is niet nietig wanneer de wetsbepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen. In dat geval is de rechtshandeling slechts vernietigbaar. Daarnaast kan slechts de beschermde partij een beroep doen op de vernietigingsgrond. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de wetsbepaling ertoe strekt de ene partij bij een overeenkomst tegen de andere te beschermen. In zo’n geval zou de sanctie nietigheid tot een onbevredigend resultaat kunnen leiden, omdat ook de andere partij zich kan beroepen op nietigheid.

Voorbeeld: De overheid gebruikt het verbintenissenrecht om zwakkere partijen te beschermen. Zo wordt de consument beschermd tegen het feit dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (non-conformiteit). De koper moet dan wel tijdig klagen, namelijk binnen twee jaar (art. 7:23 BW). Een overeengekomen beding, dat stelt dat dit recht uit non-conformiteit vervalt na één jaar, is in strijd met een dwingende rechtsbepaling (art. 7:6 BW). Het gevolg is dat deze bepaling vernietigbaar is en niet nietig. De wetsbepaling beschermt namelijk slechts één partij, namelijk de consument.

Ad c: Deze bepaling houdt in dat uitzonderingen op de onder a. en b. gegeven regels, kunnen voortvloeien uit de strekking van de wetsbepaling. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat ook indien een bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen, de rechtshandeling niet vernietigbaar is, maar nietig. Dit kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van het feit dat zij is overgenomen uit een verdrag, waarbij nietigheid van rechtswege werd beoogd. Denk hierbij aan bepalingen zoals art. 3:43 BW, art. 3:92 lid 2 BW en art. 6:109 lid 3 BW.
Ad d: Art. 3:40 lid 3 BW bepaalt dat de regeling van art. 3:40 lid 2 BW niet van toepassing is op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Dit houdt in dat de geldigheid van de rechtshandelingen die in strijd zijn met art. 3:40 lid 2 BW niet wordt aangetast, ondanks dat aan alle vereisten van art. 3:40 lid 2 BW is voldaan. Dit artikel geeft de rechter de mogelijkheid om een rechtshandeling niet aan te tasten, ook al is het sluiten van de rechtshandeling in strijd met de wet.

Voorbeeld: Zie de Winkeltijdenwet. Iets kopen in een winkel na sluitingstijd is verboden. Het aangaan van deze overeenkomst is in strijd met de Winkeltijdenwet. Deze wet beoogt onder meer werknemers te beschermen tegen te lange werkdagen. De overeenkomst die wordt gesloten na sluitingstijd is nietig volgens art. 3:40 lid 2 BW. Het nietig achten van de overeenkomst is echter hier niet de sanctie, aangezien dat niet bijdraagt aan de verwezenlijking van de Winkeltijdenwet. De Winkeltijdenwet ziet niet op het aantasten van de gesloten rechtshandelingen. In dit geval geldt art. 3:40 lid 3 BW.

Het sluiten van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden/openbare orde
Art. 3:40 lid 2 BW kan alleen worden toegepast indien de wet het verrichten van de rechtshandeling verbiedt. Wanneer het verrichten van de rechtshandeling niet in strijd zou zijn met de wet, maar wel met de openbare orde of goede zeden, moet alsnog worden uitgeweken naar art. 3:40 lid 1 BW. Er moet dan gekeken worden of de inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde.

2. De inhoud of strekking van de rechtshandeling is in strijd met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW)
   Art. 3:40 lid 2 en 3 BW hebben alleen betrekking op rechtshandelingen waarvan het verrichten door een dwingende rechtsbepaling wordt verboden. Is het verrichten van een bepaalde rechtshandeling niet in strijd met een dwingende rechtsbepaling, maar heeft de rechtshandeling een met de wet strijdige inhoud, dan moet worden getoetst aan art. 3:40 lid 1 BW. Het kan namelijk zijn dat het sluiten van de overeenkomst niet is verboden bij wet, maar dat het verrichten van de handeling waartoe de overeenkomst verplicht in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Naast de inhoud kan ook de nakoming van de rechtshandeling leiden tot handelingen die in strijd zijn met een wettelijke bepaling. De rechtshandeling heeft dan een verboden strekking. Hierbij moet vooral worden gedacht aan de motieven die de partijen tot het aangaan van de overeenkomst bewogen. Verder ziet de strekking op de voor anderen te voorziene gevolgen van de rechtshandeling. Het onderscheid tussen de inhoud en de strekking is echter moeilijk te maken.

De definitie van ‘ goede zeden’ is moeilijk te geven. Wat precies moet worden verstaan onder de goede zeden waarmee de overeenkomst niet in strijd mag zijn, kan moeilijk in een definitie worden uitgedrukt. Beslissend voor de inhoud van de goede zeden is het maatschappelijk oordeel: wat vindt de maatschappij dat behoort tot de goede zeden. Het oordeel is aan de rechter overgelaten. De rechter mag beslissen wanneer sprake is van strijd met de goede zeden. Verder is een overeenkomst strijdig met de ‘openbare orde’, indien zij in strijd komt met de fundamentele beginselen die wezenlijke belangen van de samenleving betreffen en die vorm geven aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt.[Asser/Sieburgh 6-III 2018/345] Beide criteria verwijzen dus naar de in de maatschappij als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal, bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht.

Art. 3:40 lid 1 BW heeft niet alleen betrekking op rechtshandelingen die in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde als zodanig. Rechtshandelingen kunnen echter ook nietig zijn ex art. 3:40 lid 1 BW als de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht. In het arrest HR Esmilo/Mediq stond ter discussie of een overeenkomst nietig was ex art. 3:40 lid 1 BW, wanneer de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht. Het antwoord was nee. De omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, brengt niet direct met zich mee dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is. Dit komt omdat de wetgever bij een groot aantal verboden niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had. Indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, zal de rechter dienen te beoordelen of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Dit hangt onder andere af van welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of fundamentele beginselen door de inbreuk worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren en of de regel in een sanctie voorziet.

Tip van LawBOEQs
Let hier goed op. Art. 3:40 lid 1 BW is van toepassing wanneer een rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Wanneer een rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd is met de wet, neemt dit niet direct met zich mee dat de rechtshandeling nietig is. Dit hangt dus af van de gezichtspunten genoemd in HR Esmilo/Mediq. Lees dan ook goed dit arrest en de daar bijhorende annotatie.

Voorbeelden van art. 3:40 BW
* Een werknemer heeft een overeenkomst gesloten met een derde om bedrijfsgeheimen te verraden. Het sluiten van deze overeenkomst is in principe niet verboden bij wet, maar de inhoud van de overeenkomst is wel in strijd met de goede zeden.
* Een partner dreigt met het instellen van een vordering tot echtscheiding, tenzij de andere partner hem een geldsom betaalt. De inhoud van deze overeenkomst is in strijd met de goede zeden.
* Het kopen van een mes in een kookwinkel is niet verboden. Het kopen van een mes om iemand te doden is wel in strijd met art. 3:40 lid 1 BW als de verkoper wist of kon afleiden wat de koper met het mes zou gaan doen. De strekking van de rechtshandeling is dan in strijd met de goede zeden.

Sanctie
De rechtshandeling die aan de vereisten van art. 3:40 lid 1 BW voldoet, is nietig.

Question 2

art. 3:40 BW 3 gevallen
1 Indien zij in strijd is met de wet;
2 indien zij in strijd is met de goede zeden
3 indien zij in strijd is met de openbare orde.

Daarnaast kan art. 3:40 BW op diverse aspecten van de rechtshandeling betrekking hebben:
a) het sluiten van de overeenkomst is bij wet verboden
b) de overeenkomst verbindt tot wettelijk verboden prestaties (dit ziet op de inhoud van de overeenkomst)
c) de voor beide partijen kenbare voorzienbare gevolgen en motieven leiden tot overtreding van het wettelijk verbod (Dit ziet op de strekking van de overeenkomst)

Answer 2

art. 3:40 BW 3 gevallen
1 Indien zij in strijd is met de wet;
2 indien zij in strijd is met de goede zeden
3 indien zij in strijd is met de openbare orde.

Daarnaast kan art. 3:40 BW op diverse aspecten van de rechtshandeling betrekking hebben:
a) het sluiten van de overeenkomst is bij wet verboden
b) de overeenkomst verbindt tot wettelijk verboden prestaties (dit ziet op de inhoud van de overeenkomst)
c) de voor beide partijen kenbare voorzienbare gevolgen en motieven leiden tot overtreding van het wettelijk verbod (Dit ziet op de strekking van de overeenkomst)

Question 3

Voorbeelden van art. 3:40 BW
* Een werknemer heeft een overeenkomst gesloten met een derde om bedrijfsgeheimen te verraden. Het sluiten van deze overeenkomst is in principe niet verboden bij wet, maar de inhoud van de overeenkomst is wel in strijd met de goede zeden.

• Een partner dreigt met het instellen van een vordering tot echtscheiding, tenzij de andere partner hem een geldsom betaalt. De inhoud van deze overeenkomst is in strijd met de goede zeden.
• Het kopen van een mes in een kookwinkel is niet verboden. Het kopen van een mes om iemand te doden is wel in strijd met art. 3:40 lid 1 BW als de verkoper wist of kon afleiden wat de koper met het mes zou gaan doen. De strekking van de rechtshandeling is dan in strijd met de goede zeden.

Answer 3

Voorbeelden van art. 3:40 BW
* Een werknemer heeft een overeenkomst gesloten met een derde om bedrijfsgeheimen te verraden. Het sluiten van deze overeenkomst is in principe niet verboden bij wet, maar de inhoud van de overeenkomst is wel in strijd met de goede zeden.
* Een partner dreigt met het instellen van een vordering tot echtscheiding, tenzij de andere partner hem een geldsom betaalt. De inhoud van deze overeenkomst is in strijd met de goede zeden.
* Het kopen van een mes in een kookwinkel is niet verboden. Het kopen van een mes om iemand te doden is wel in strijd met art. 3:40 lid 1 BW als de verkoper wist of kon afleiden wat de koper met het mes zou gaan doen. De strekking van de rechtshandeling is dan in strijd met de goede zeden.

Question 4

Schema bij: Het sluiten van de overeenkomst (a) is bij wet (1) verboden.
Stap 1: Sluiten van de overeenkomst is in strijd met de wet.
Stap 2: Kijk naar art. 3:40 lid 2 BW.
Stap 3: Dwingende wetsbepaling?
Stap 4: Welke sanctie? Nietig, tenzij uitzondering.
Stap 5: Tot wie strekt bescherming?; wat staat in de wetsbepaling?; wat is de strekking van de wet (art. 3:40 lid 3 BW)?

Schema bij: De inhoud van de overeenkomst (b) is in strijd met de goede zeden (2) of de openbare orde (3).
Stap 1: De inhoud van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden of de openbare orde.
Stap 2: Kijk naar art. 3:40 lid 1 BW.
Stap 3: Welke sanctie? Nietigheid. De rechtspraak past deze sanctie terughoudend toe, omdat de wetgever de privaatrechtelijke gevolgen niet voor ogen had.

Schema bij: De strekking van de overeenkomst (c) is in strijd met de openbare orde (2) of de goede zeden (3).
Stap 1: De strekking van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden of de openbare orde: welke feiten en omstandigheden waren bekend bij partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst?
Stap 2: Kijk naar art. 3:40 lid 1 BW.
Stap 3: Welke sanctie? Nietigheid. De rechtspraak past deze sanctie terughoudend toe, omdat de wetgever de privaatrechtelijke gevolgen niet voor ogen had.

Answer 4

Schema bij: Het sluiten van de overeenkomst (a) is bij wet (1) verboden.
Stap 1: Sluiten van de overeenkomst is in strijd met de wet.
Stap 2: Kijk naar art. 3:40 lid 2 BW.
Stap 3: Dwingende wetsbepaling?
Stap 4: Welke sanctie? Nietig, tenzij uitzondering.
Stap 5: Tot wie strekt bescherming?; wat staat in de wetsbepaling?; wat is de strekking van de wet (art. 3:40 lid 3 BW)?

Schema bij: De inhoud van de overeenkomst (b) is in strijd met de goede zeden (2) of de openbare orde (3).
Stap 1: De inhoud van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden of de openbare orde.
Stap 2: Kijk naar art. 3:40 lid 1 BW.
Stap 3: Welke sanctie? Nietigheid. De rechtspraak past deze sanctie terughoudend toe, omdat de wetgever de privaatrechtelijke gevolgen niet voor ogen had.

Schema bij: De strekking van de overeenkomst (c) is in strijd met de openbare orde (2) of de goede zeden (3).
Stap 1: De strekking van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden of de openbare orde: welke feiten en omstandigheden waren bekend bij partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst?
Stap 2: Kijk naar art. 3:40 lid 1 BW.
Stap 3: Welke sanctie? Nietigheid. De rechtspraak past deze sanctie terughoudend toe, omdat de wetgever de privaatrechtelijke gevolgen niet voor ogen had.

Question 5

|Situatie 1 voorbeeld:

A verkoopt XTC aan B, is deze rechtshandeling geldig?
- dwingende wetsbepaling: ja, de opiumwet is een formele wet.
- dwingend recht: ja partijen mogen niet afwijzen van art. 2 sub b Opiumwet.
(het is een strafbaar feit, dus je mag er niet van afwijken)

• welke sanctie: art. 3:40 lid 2/3 BW.
  1 de bepaling strekt niet ter bescherming tot een van de partijen (is er voor de
  maatschappij en openbare orde en niet de consument of de dealer)

2 de sanctie vloeit niet voort uit de bepaling

3 de bepaling heeft wel de strekking om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te
tasten.

Answer 5

Situatie 1 voorbeeld:

A verkoopt XTC aan B, is deze rechtshandeling geldig?
- dwingende wetsbepaling: ja, de opiumwet is een formele wet.
- dwingend recht: ja partijen mogen niet afwijzen van art. 2 sub b Opiumwet.
(het is een strafbaar feit, dus je mag er niet van afwijken)

• welke sanctie: art. 3:40 lid 2/3 BW.
  1 de bepaling strekt niet ter bescherming tot een van de partijen (is er voor de
  maatschappij en openbare orde en niet de consument of de dealer)

2 de sanctie vloeit niet voort uit de bepaling

3 de bepaling heeft wel de strekking om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te
tasten.

Question 6

|Situatie 2: De inhoud of de strekking van de rechtshandeling in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW.
- inhoud: het verrichten waartoe de overeenkomst verplicht is in strijd met de goede zeden of openbare orde. Als je ovk uitvoert dan doe je iets wat in strijd is met goede zeden of openbare orde.
- strekking: de kenbare gevolgen van de overeenkomst zijn in strijd met de goede zeden of openbare orde. Bijv. mes, stel je werkt bij de blokker en je verkoopt een mes. Rechtshandeling is niet in strijd met de wet, inhoud ook niet en strekking ook niet. Kenbare gevolgen je kan alles doen, bijv. koken. Maar stel winkelmedewerker informatie heeft waaruit hij moet opmaken dat de koper iemand gaat vermoorden met dat mes. De moordenaar koopt het mes en loopt de winkel uit. Wat is gevolg? Sluiten van ovk is niet in strijd met de wet, de inhoud er is weinig inhoudt koper wordt eigenaar, maar strekking dus de kenbare gevolgen van de overeenkomst zijn wel in strijd met goede zeden en openbare orde.

HR Esmilo/Mediq
- in het arrest HR Esmilo/Mediq stond ter discussie of een overeenkomst nietig was ex art. 3:40 lid 1 BW, wanneer de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht.
- de omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, brengt niet direct met zich mee dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is.

|Situatie 2 : voorbeeld
- ik verkoop jou 2 chemicaliën. Stel dat dat in beginsel legaal is. In onze overeenkomst staat ook dat je daar XTC van moet gaan produceren, dat is illegaal.
- het sluiten van de overeenkomst is legaal. Het uitvoeren van de overeenkomst (inhoud) is in strijd met openbare orde.
- de overeenkomst is nietig ex art. 3:40 lid 1 BW.

Answer 6

|Situatie 2: De inhoud of de strekking van de rechtshandeling in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW.
- inhoud: het verrichten waartoe de overeenkomst verplicht is in strijd met de goede zeden of openbare orde. Als je ovk uitvoert dan doe je iets wat in strijd is met goede zeden of openbare orde.
- strekking: de kenbare gevolgen van de overeenkomst zijn in strijd met de goede zeden of openbare orde. Bijv. mes, stel je werkt bij de blokker en je verkoopt een mes. Rechtshandeling is niet in strijd met de wet, inhoud ook niet en strekking ook niet. Kenbare gevolgen je kan alles doen, bijv. koken. Maar stel winkelmedewerker informatie heeft waaruit hij moet opmaken dat de koper iemand gaat vermoorden met dat mes. De moordenaar koopt het mes en loopt de winkel uit. Wat is gevolg? Sluiten van ovk is niet in strijd met de wet, de inhoud er is weinig inhoudt koper wordt eigenaar, maar strekking dus de kenbare gevolgen van de overeenkomst zijn wel in strijd met goede zeden en openbare orde.

HR Esmilo/Mediq
- in het arrest HR Esmilo/Mediq stond ter discussie of een overeenkomst nietig was ex art. 3:40 lid 1 BW, wanneer de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht.
- de omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, brengt niet direct met zich mee dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is.

|Situatie 2 : voorbeeld
- ik verkoop jou 2 chemicaliën. Stel dat dat in beginsel legaal is. In onze overeenkomst staat ook dat je daar XTC van moet gaan produceren, dat is illegaal.
- het sluiten van de overeenkomst is legaal. Het uitvoeren van de overeenkomst (inhoud) is in strijd met openbare orde.
- de overeenkomst is nietig ex art. 3:40 lid 1 BW.

Question 7

Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid

De redelijkheid en billijkheid vormt een belangrijke basis van het privaatrecht. Dit beginsel ligt ten grondslag aan een groot aantal privaatrechtelijke leerstukken. De redelijkheid en billijkheid hebben in het Nederlands privaatrecht hun wettelijke grondslag in art. 6:2 BW (voor verbintenissen) en art. 6:248 BW (voor obligatoire overeenkomsten)

• Art. 6:2 lid 1 BW bepaalt dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid te gedragen: de redelijkheid en billijkheid voorzien dus in aanvullende vereisten in de verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser.
• Art. 6:248 lid 1 BW bepaalt verder dat overeenkomsten niet alleen de overeengekomen rechtsgevolgen hebben, maar ook welke uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien art. 6:248 lid 1 BW.
• Het tweede lid van de beide artikelen maakt vervolgens duidelijk dat de redelijkheid en billijkheid ook beperkingen kunnen aanleggen: een (overeengekomen) regel is niet van toepassing indien dat naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW jo. art. 6:248 lid 2 BW).

De redelijkheid en billijkheid verwijst naar ongeschreven recht. Dit beginsel is een open norm en de werking is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. In art. 3:12 BW worden enkele gezichtspunten genoemd die betrokken dienen te worden bij de uitleg van de redelijkheid en billijkheid: algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen.

De functies van de redelijkheid en billijkheid
De redelijkheid en billijkheid hebben in het Nederlandse recht drie functies:
1 Aanvullende werking: de redelijkheid en billijkheid kan ervoor zorgen dat hetgeen uit de overeenkomst voortvloeit, wordt aangevuld. Zij vult hetgeen aan wat partijen ongeregeld hebben gelaten zie art. 6:2 lid 1 jo. art. 6:248 lid 1 BW.

2 Beperkende werking: de redelijkheid en billijkheid kunnen ervoor zorgen dat tussen partijen geldende regels niet van toepassing zijn. Wanneer de omstandigheden daartoe leiden wordt het overeengekomene tussen partijen door de redelijkheid en billijkheid terzijde gesteld. Het beginsel dat men geboden is aan een overeenkomst staat voorop. Van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet daarom terughoudend gebruik worden gemaakt. Voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is alleen plaats wanneer hetgeen uit de wet of overeenkomst voortvloeit een onaanvaardbare uitkomst zou zijn.

3. Uitleg van rechtshandelingen: Wanneer een overeenkomst moet worden uitgelegd, omdat hij onduidelijk is, kan soms een beroep worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid.

De werking van de redelijkheid en billijkheid vindt zijn uitwerking in enkele leerstukken. Een van die leerstukken is het leerstuk van rechtsverwerking.

Rechtsverwerking
Men spreekt van rechtsverwerking als iemand een recht dat hem in beginsel ter beschikking stond, wordt ontzegd wegens de houding die hij ten opzichte van zijn wederpartij inneemt. In dat geval doet een partij een beroep op een haar toekomend recht. Dit beroep moet echter, gelet op haar eigen voorafgaande houding of gedraging, als in strijd met de redelijkheid en billijkheid worden beschouwd. Vaak gaat het om een stilzitten van de rechthebbende gedurende een zekere tijd, waardoor bij de wederpartij het vertrouwen wordt gewerkt dat een bepaald recht niet bestaat of niet zal worden uitgeoefend.

De Hoge Raad formuleert dit als: “indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.”

Vervolgens rijst de vraag wanneer hier sprake van is. De Hoge Raad heeft twee gronden voor rechtsverwerking aangenomen in het voorgeschreven arrest HR Van den Bos/Provincial.

1. Opgewekt vertrouwen: Bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken. Het enkele tijdsverloop is onvoldoende (zie de voorbeelden in de noot, punt 4). In dit geval wordt de toepassing van het vertrouwensbeginsel zichtbaar.
2. Onredelijke benadeling: Bijzondere omstandigheden waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden, indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Het gaat hier dus om de bewijsmogelijkheden van de andere partij. Hierdoor wordt er geprobeerd om genoegdoening te verschaffen voor de toegebrachte schade.

Onvoorziene omstandigheden
Een andere toepassing van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW is art. 6:258 BW. Als na de sluiting van een overeenkomst een ingrijpende wijziging van de feitelijke omstandigheden zich voordoet, kan de vraag rijzen of de partijen elkaar nog aan het overeengekomene mogen houden. Art. 6:258 BW maakt het mogelijk dat de rechter in verband met het intreden van onvoorziene omstandigheden in de rechtsgevolgen van een overeenkomst ingrijpt, bijvoorbeeld door de overeenkomst te ontbinden. Daarbij dient de rechter dezelfde terughoudendheid te betrachten als uit de bewoordingen van art. 6:248 lid 2 BW (‘onaanvaardbaar’).

Answer 7

Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid

De redelijkheid en billijkheid vormt een belangrijke basis van het privaatrecht. Dit beginsel ligt ten grondslag aan een groot aantal privaatrechtelijke leerstukken. De redelijkheid en billijkheid hebben in het Nederlands privaatrecht hun wettelijke grondslag in art. 6:2 BW (voor verbintenissen) en art. 6:248 BW (voor obligatoire overeenkomsten)

• Art. 6:2 lid 1 BW bepaalt dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid te gedragen: de redelijkheid en billijkheid voorzien dus in aanvullende vereisten in de verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser.
• Art. 6:248 lid 1 BW bepaalt verder dat overeenkomsten niet alleen de overeengekomen rechtsgevolgen hebben, maar ook welke uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien art. 6:248 lid 1 BW.
• Het tweede lid van de beide artikelen maakt vervolgens duidelijk dat de redelijkheid en billijkheid ook beperkingen kunnen aanleggen: een (overeengekomen) regel is niet van toepassing indien dat naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW jo. art. 6:248 lid 2 BW).

De redelijkheid en billijkheid verwijst naar ongeschreven recht. Dit beginsel is een open norm en de werking is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. In art. 3:12 BW worden enkele gezichtspunten genoemd die betrokken dienen te worden bij de uitleg van de redelijkheid en billijkheid: algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen.

De functies van de redelijkheid en billijkheid
De redelijkheid en billijkheid hebben in het Nederlandse recht drie functies:
1 Aanvullende werking: de redelijkheid en billijkheid kan ervoor zorgen dat hetgeen uit de overeenkomst voortvloeit, wordt aangevuld. Zij vult hetgeen aan wat partijen ongeregeld hebben gelaten zie art. 6:2 lid 1 jo. art. 6:248 lid 1 BW.

2 Beperkende werking: de redelijkheid en billijkheid kunnen ervoor zorgen dat tussen partijen geldende regels niet van toepassing zijn. Wanneer de omstandigheden daartoe leiden wordt het overeengekomene tussen partijen door de redelijkheid en billijkheid terzijde gesteld. Het beginsel dat men geboden is aan een overeenkomst staat voorop. Van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet daarom terughoudend gebruik worden gemaakt. Voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is alleen plaats wanneer hetgeen uit de wet of overeenkomst voortvloeit een onaanvaardbare uitkomst zou zijn.

3. Uitleg van rechtshandelingen: Wanneer een overeenkomst moet worden uitgelegd, omdat hij onduidelijk is, kan soms een beroep worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid.

De werking van de redelijkheid en billijkheid vindt zijn uitwerking in enkele leerstukken. Een van die leerstukken is het leerstuk van rechtsverwerking.

Rechtsverwerking
Men spreekt van rechtsverwerking als iemand een recht dat hem in beginsel ter beschikking stond, wordt ontzegd wegens de houding die hij ten opzichte van zijn wederpartij inneemt. In dat geval doet een partij een beroep op een haar toekomend recht. Dit beroep moet echter, gelet op haar eigen voorafgaande houding of gedraging, als in strijd met de redelijkheid en billijkheid worden beschouwd. Vaak gaat het om een stilzitten van de rechthebbende gedurende een zekere tijd, waardoor bij de wederpartij het vertrouwen wordt gewerkt dat een bepaald recht niet bestaat of niet zal worden uitgeoefend.

De Hoge Raad formuleert dit als: “indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.”

Vervolgens rijst de vraag wanneer hier sprake van is. De Hoge Raad heeft twee gronden voor rechtsverwerking aangenomen in het voorgeschreven arrest HR Van den Bos/Provincial.

1. Opgewekt vertrouwen: Bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken. Het enkele tijdsverloop is onvoldoende (zie de voorbeelden in de noot, punt 4). In dit geval wordt de toepassing van het vertrouwensbeginsel zichtbaar.
2. Onredelijke benadeling: Bijzondere omstandigheden waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden, indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Het gaat hier dus om de bewijsmogelijkheden van de andere partij. Hierdoor wordt er geprobeerd om genoegdoening te verschaffen voor de toegebrachte schade.

Onvoorziene omstandigheden
Een andere toepassing van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW is art. 6:258 BW. Als na de sluiting van een overeenkomst een ingrijpende wijziging van de feitelijke omstandigheden zich voordoet, kan de vraag rijzen of de partijen elkaar nog aan het overeengekomene mogen houden. Art. 6:258 BW maakt het mogelijk dat de rechter in verband met het intreden van onvoorziene omstandigheden in de rechtsgevolgen van een overeenkomst ingrijpt, bijvoorbeeld door de overeenkomst te ontbinden. Daarbij dient de rechter dezelfde terughoudendheid te betrachten als uit de bewoordingen van art. 6:248 lid 2 BW (‘onaanvaardbaar’).

Question 8

HR Saladin/HBU
Relevantie: In dit arrest wordt er een beroep gedaan op de beperkende werking van art. 6:248 lid 2 BW. Deze wordt in dit arrest voor het eerst erkend. Daarnaast heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten geformuleerd om te beoordelen of een beroep op een beding tot uitsluiting van aansprakelijkheid geldig is.

Relevante feiten: Saladin liet zich, als leek op financieel gebied, adviseren door de Hollandsche Bank-Unie (hierna: HBU). HBU raadde hem een transactie met Savard aan als buitenkansje, gepaard met bewoordingen als ‘De bank kan geen garantie geven, maar het is 100 percent safe’, ‘Savard is onmetelijk rijk’. In opdracht van Saladin ging HBU de transactie met Savard aan. De bank heeft in zijn overeenkomst met Saladin opgenomen: ‘(…) kunnen wij generlei aansprakelijkheid voor deze transactie op ons nemen’. Savard ging failliet en Saladin verloor veel geld op zijn ‘100 percent safe’ transactie. Saladin wilde zijn verliezen op HBU verhalen. De bank voerde als verweer het exoneratiebeding waarin de bank afstand doet van haar aansprakelijkheid.

Rechtsvraag: Kan HBU zich beroepen op het exoneratiebeding (beding tot uitsluiting van aansprakelijkheid)?

Beoordeling door de Hoge Raad: Volgens de Hoge Raad hangt het rechtmatige gebruik van een exoneratiebeding af van een waardering van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad noemt een aantal gezichtspunten:
* De zwaarte van de schuld
* Mede i.v.m. de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen
* De aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt
* De maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen
* De wijze waarop het beding tot stand is gekomen
* De mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest

De Hoge Raad neemt de aard en de ernst van het verwijt dat aan de bank kan worden gemaakt en dat de bank te goeder trouw was in overweging. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat HBU in deze omstandigheden rechtmatig een beroep kon doen op het exoneratiebeding.

Answer 8

HR Saladin/HBU
Relevantie: In dit arrest wordt er een beroep gedaan op de beperkende werking van art. 6:248 lid 2 BW. Deze wordt in dit arrest voor het eerst erkend. Daarnaast heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten geformuleerd om te beoordelen of een beroep op een beding tot uitsluiting van aansprakelijkheid geldig is.

Relevante feiten: Saladin liet zich, als leek op financieel gebied, adviseren door de Hollandsche Bank-Unie (hierna: HBU). HBU raadde hem een transactie met Savard aan als buitenkansje, gepaard met bewoordingen als ‘De bank kan geen garantie geven, maar het is 100 percent safe’, ‘Savard is onmetelijk rijk’. In opdracht van Saladin ging HBU de transactie met Savard aan. De bank heeft in zijn overeenkomst met Saladin opgenomen: ‘(…) kunnen wij generlei aansprakelijkheid voor deze transactie op ons nemen’. Savard ging failliet en Saladin verloor veel geld op zijn ‘100 percent safe’ transactie. Saladin wilde zijn verliezen op HBU verhalen. De bank voerde als verweer het exoneratiebeding waarin de bank afstand doet van haar aansprakelijkheid.

Rechtsvraag: Kan HBU zich beroepen op het exoneratiebeding (beding tot uitsluiting van aansprakelijkheid)?

Beoordeling door de Hoge Raad: Volgens de Hoge Raad hangt het rechtmatige gebruik van een exoneratiebeding af van een waardering van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad noemt een aantal gezichtspunten:
* De zwaarte van de schuld
* Mede i.v.m. de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen
* De aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt
* De maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen
* De wijze waarop het beding tot stand is gekomen
* De mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest

De Hoge Raad neemt de aard en de ernst van het verwijt dat aan de bank kan worden gemaakt en dat de bank te goeder trouw was in overweging. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat HBU in deze omstandigheden rechtmatig een beroep kon doen op het exoneratiebeding.

Question 9

HR Van den Bos/Provincial
Relevantie: Dit arrest geeft invulling aan het leerstuk van ‘rechtsverwerking’. Rechtsverwerking is een manier waarop een schuldeiser zijn of haar rechten kan verliezen, door te handelen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid (zie Hijma, p. 315).

In dit arrest worden twee gronden gegeven voor rechtsverwerking.

Relevante feiten: Van den Bos raakt gewond bij een verkeersongeval eind 1972. Hij heeft een ongevallenverzekering bij Provincial, die dekt tot maximaal honderdduizend gulden. Van den Bos eist uitbetaling van 99.997,40 gulden. De eis wordt inhoudelijk afgewezen door Provincial. In 1977 gaat Van den Bos failliet en de curator laat dan het lopende geding (met Provincial) varen. In 1978 wordt het faillissement opgeheven. In 1986 wil Provincial er een eind aan breien en vordert het verval van instantie (het proces wordt afgebroken, omdat een van de partijen zijn proceshandeling niet binnen de termijn heeft verricht), hetwelk door de rechtbank wordt uitgesproken. In 1989 daagt Van den Bos Provincial opnieuw voor de rechtbank en vordert opnieuw 99.997,40 gulden.

Rechtsvraag: Kan Provincial zich terecht op rechtsverwerking beroepen?

Beoordeling door de Hoge Raad: Van rechtsverwerking is slechts sprake, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Vooropgesteld moet worden dat het enkele tijdsverloop nog geen rechtsverwerking met zich brengt en dat ook na verval van instantie een vordering opnieuw aanhangig kan worden gemaakt.

De twee gronden voor rechtsverwerking zijn:
1. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken.
2. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden, indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.

De Hoge Raad noemt bijzondere omstandigheden waaruit blijkt dat het gerechtvaardigde vertrouwen bij Provincial was gewekt dat Van den Bos zijn aanspraken niet verder zou vervolgen. Dit oordeel draagt zelfstandig het oordeel dat er sprake is van rechtsverwerking.

Answer 9

HR Van den Bos/Provincial
Relevantie: Dit arrest geeft invulling aan het leerstuk van ‘rechtsverwerking’. Rechtsverwerking is een manier waarop een schuldeiser zijn of haar rechten kan verliezen, door te handelen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid (zie Hijma, p. 315).

In dit arrest worden twee gronden gegeven voor rechtsverwerking.

Relevante feiten: Van den Bos raakt gewond bij een verkeersongeval eind 1972. Hij heeft een ongevallenverzekering bij Provincial, die dekt tot maximaal honderdduizend gulden. Van den Bos eist uitbetaling van 99.997,40 gulden. De eis wordt inhoudelijk afgewezen door Provincial. In 1977 gaat Van den Bos failliet en de curator laat dan het lopende geding (met Provincial) varen. In 1978 wordt het faillissement opgeheven. In 1986 wil Provincial er een eind aan breien en vordert het verval van instantie (het proces wordt afgebroken, omdat een van de partijen zijn proceshandeling niet binnen de termijn heeft verricht), hetwelk door de rechtbank wordt uitgesproken. In 1989 daagt Van den Bos Provincial opnieuw voor de rechtbank en vordert opnieuw 99.997,40 gulden.

Rechtsvraag: Kan Provincial zich terecht op rechtsverwerking beroepen?

Beoordeling door de Hoge Raad: Van rechtsverwerking is slechts sprake, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Vooropgesteld moet worden dat het enkele tijdsverloop nog geen rechtsverwerking met zich brengt en dat ook na verval van instantie een vordering opnieuw aanhangig kan worden gemaakt.

De twee gronden voor rechtsverwerking zijn:
1. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken.
2. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden, indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.

De Hoge Raad noemt bijzondere omstandigheden waaruit blijkt dat het gerechtvaardigde vertrouwen bij Provincial was gewekt dat Van den Bos zijn aanspraken niet verder zou vervolgen. Dit oordeel draagt zelfstandig het oordeel dat er sprake is van rechtsverwerking.

Question 10

HR Esmilo/Mediq
Relevantie: In beginsel is de contractsvrijheid leidend: partijen mogen zelf bepalen waarover zij overeenkomsten sluiten. Er zijn echter grenzen aan deze contractsvrijheid. Art. 3:40 BW stelt grenzen aan wat geldig kan worden overeengekomen en markeert de contouren van de contractsvrijheid. Dit arrest geeft invulling aan art. 3:40 BW.

Verstandig is om eerst de Wekelijkse uitleg van de stof te lezen over art. 3:40 BW, voordat je het arrest gaat lezen.

Relevante feiten: Mediq is een exploitant van apotheken. Mediq en Esmilo hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de export van medicijnen. Daarbij werd de vennootschap Medimilo opgericht, bedoeld om als groothandel medicijnen te exporteren naar de buitenlandse groothandels. Mediq zou daarbij middels haar zustervennootschap, via te ruime bestellingen voor haar eigen apotheken, medicijnen ‘sprokkelen’ en doorverkopen aan Medimilo. Op een gegeven moment wil Mediq niet meer door met de samenwerkingsovereenkomst.

Esmilo dagvaardt Mediq en vordert schadevergoeding wegens niet-nakoming van de overeenkomst. Het hof oordeelt dat de overeengekomen samenwerking een verboden strekking heeft en daarmee nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Nakoming zou leiden tot een uitvoeringshandeling die in strijd is met de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud). Beide partijen waren zich hiervan bewust en dus is Mediq volgens het hof niet gehouden tot samenwerking, omdat de overeenkomst nietig was.

Rechtsvraag: Onder welke omstandigheden bevat een overeenkomst die een bij wet verboden prestatie bevat, ook een verboden strekking?

Beoordeling door de Hoge Raad: Volgens de Hoge Raad levert een bij wet verboden prestatie niet automatisch een verboden strekking van de overeenkomst op. Dit hangt af van verschillende gezichtspunten: welke belangen worden door de geschonden regel beschermd?; worden door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen geschonden?; waren partijen zich van de inbreuk op de regel bewust?; voorziet de regel in een sanctie?

De Hoge Raad komt dus tot de conclusie dat de enkele bewustheid van een schending van de wet, niet direct leidt tot een strekking die in strijd is met de openbare orde of goede zeden en dus niet meteen betekent dat de rechtshandeling nietig is. De Hoge Raad vernietigt het arrest.

Answer 10

HR Esmilo/Mediq
Relevantie: In beginsel is de contractsvrijheid leidend: partijen mogen zelf bepalen waarover zij overeenkomsten sluiten. Er zijn echter grenzen aan deze contractsvrijheid. Art. 3:40 BW stelt grenzen aan wat geldig kan worden overeengekomen en markeert de contouren van de contractsvrijheid. Dit arrest geeft invulling aan art. 3:40 BW.

Verstandig is om eerst de Wekelijkse uitleg van de stof te lezen over art. 3:40 BW, voordat je het arrest gaat lezen.

Relevante feiten: Mediq is een exploitant van apotheken. Mediq en Esmilo hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de export van medicijnen. Daarbij werd de vennootschap Medimilo opgericht, bedoeld om als groothandel medicijnen te exporteren naar de buitenlandse groothandels. Mediq zou daarbij middels haar zustervennootschap, via te ruime bestellingen voor haar eigen apotheken, medicijnen ‘sprokkelen’ en doorverkopen aan Medimilo. Op een gegeven moment wil Mediq niet meer door met de samenwerkingsovereenkomst.

Esmilo dagvaardt Mediq en vordert schadevergoeding wegens niet-nakoming van de overeenkomst. Het hof oordeelt dat de overeengekomen samenwerking een verboden strekking heeft en daarmee nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Nakoming zou leiden tot een uitvoeringshandeling die in strijd is met de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud). Beide partijen waren zich hiervan bewust en dus is Mediq volgens het hof niet gehouden tot samenwerking, omdat de overeenkomst nietig was.

Rechtsvraag: Onder welke omstandigheden bevat een overeenkomst die een bij wet verboden prestatie bevat, ook een verboden strekking?

Beoordeling door de Hoge Raad: Volgens de Hoge Raad levert een bij wet verboden prestatie niet automatisch een verboden strekking van de overeenkomst op. Dit hangt af van verschillende gezichtspunten: welke belangen worden door de geschonden regel beschermd?; worden door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen geschonden?; waren partijen zich van de inbreuk op de regel bewust?; voorziet de regel in een sanctie?

De Hoge Raad komt dus tot de conclusie dat de enkele bewustheid van een schending van de wet, niet direct leidt tot een strekking die in strijd is met de openbare orde of goede zeden en dus niet meteen betekent dat de rechtshandeling nietig is. De Hoge Raad vernietigt het arrest.