unidad 5

Question 1

Cada perspectiva de investigación refiere a una concepción de lo jurídico.

Answer 1

la metodología de investigación que surge de cada concepción sobre el derecho,

Question 2

La dogmática jurídica es el modelo de ciencia que se relaciona con

Answer 2

el positivismo la visión dominante de la ciencia jurídica desde el siglo XX. En la actualidad, dogmática jurídica es sinónimo de ciencia jurídica propiamente dicha (Alexy. Gran parte de la literatura jurídica que leemos está elaborada (o pretende estarlo) a partir de esta visión de lo que es investigar en derecho. Podemos hablar de la dogmática jurídica como el modelo ortodoxo de ciencia del derecho.

Question 3

Quien investiga desde la dogmática jurídica asume que

Answer 3

el derecho es el derecho positivo. Por eso, como dijimos, la dogmática jurídica es el método científico del positivismo jurídico. Ahora bien, ¿es posible adherir a una posición iusnaturalista y realizar una investigación en dogmática jurídica? La respuesta es un rotundo sí

Aquí está el meollo de por qué se habla de “dogmática” jurídica. La verdad que se asume sin discusión para quien hace dogmática jurídica es que el derecho positivo es la totalidad del derecho.

para hacer dogmática jurídica no es necesario considerar que es bueno el orden jurídico positivo o que merece ser cumplido.

Question 4

distinguir el punto de vista desde el que se indaga en el derecho

Answer 4

derecho se lo puede conocer desde el punto de vista interno o desde el punto de vista externo. El punto de vista interno es el de quienes aceptan al ordenamiento jurídico como tal. Operadores jurídicos o ciudadanos que reconocen el derecho como un orden de conducta obligatorio. El punto de vista externo es el de quienes solo describen el
derecho sin la necesidad de aceptarlo como obligatorio. El punto de vista interno presupone una aceptación axiológica (valorativa) del derecho, mientras que el externo puede mantenerse neutral.

la idea según la cual la dogmática jurídica acepta que el derecho es obligatorio tiene que ver con un punto de vista interno al derecho y, por tanto, presupone una aceptación valorativa del orden jurídico. Esto supone, obviamente, una actitud no científica, ya que no es neutral frente al objeto de investigación

Question 5

Se ha pensado que quien hace dogmática jurídica acepta que el derecho positivo no contiene lagunas (es completo), no contiene contradicciones normativas (es coherente) y no contiene ambigüedades de lenguaje (es preciso). No es necesario creer en ellas para hacer dogmática jurídica. La verdad es lo contrario:

Answer 5

en gran medida es justamente porque el derecho positivo tiene lagunas, es contradictorio y ambiguo se hace necesaria la investigación jurídica.

Question 6

Las tareas de la dogmática jurídica

Answer 6

La dogmática jurídica tiene como misión principal describir el derecho positivo. Esta afirmación incluye el objeto de investigación y el modo en que se lo investiga. El objeto está circunscripto al derecho positivo. Dentro del concepto de derecho positivo debe incluirse las normas generales dictadas por el órgano que tenga capacidad legislativa (principalmente el Congreso de la Nación, pero también el Poder Ejecutivo) y también las normas jurídicas individuales dictadas por quienes fallan casos judiciales, es decir, los tribunales del Poder Judicial.

Question 7

Lo único que le interesa a la ciencia jurídica positivista caracter…

Answer 7

es el comportamiento humano establecido en la norma jurídica Esta es la manera de salvar la pureza de la ciencia jurídica: dejando fuera de la indagación cualquier aspecto que corresponda a otras ciencias sociales.

Al momento de hacer la investigación, estos aspectos deben quedar de lado. Esto responde al carácter analítico de la ciencia,

Question 8

En cuanto al modo en que se investiga, la dogmática jurídica

Answer 8

tiene como principal tarea la de describir el derecho. Describir significa precisar qué y cómo es una cosa. se muestran las características.

No hay ninguna mención a causas cuando hablamos de explicar algo nos referiremos justamente a esto: a dar las causas por las que se generó algo. no hay juicios de valor.

Su función principal es la describir el orden jurídico. No explica las causas externas al derecho por el que éste fue creado ni hace juicios de valor.

Question 9

a) Causas externas del derecho

Answer 9

Kelsen explica que una norma jurídica superior ofrece el procedimiento para el dictado de una norma inferior. La norma inferior es válida en la medida en que sea dictada de conformidad a la superior. Esta cuestión jurídica muy relevante no nos dice nada sobre por qué fue dictada la norma. Es decir, no explica el derecho.

La dogmática jurídica no es una ciencia explicativa, sino solo descriptiva.

falta de la dogmática (de la cual sus cultores son conscientes) constituye una fuente de impugnaciones importante a esta doctrina

Question 10

Descripción y prescripción, la dogmática

Answer 10

la dogmática al menos describe el derecho, lo cual no es menor. La descripción se distingue fundamentalmente de la prescripción. En un juicio prescriptivo se indica una conducta a realizar. Las normas jurídicas son prescripciones vehiculizadas en enunciados normativos. Las normas jurídicas mandan a hacer o no hacer una acción. Al contrario, la descripción se limita a explicitar un estado de cosas. Los juicios de la ciencia jurídica positivista son (o deberían ser) siempre descriptivos

Los juicios de la ciencia jurídica indican cómo es el derecho, independientemente de cómo debería ser. la dogmática jurídica o ciencia del derecho según Austin se encarga exclusivamente de cómo es el derecho, independientemente de cómo debería ser según quien investiga

Question 11

Cuando hablamos de describir el derecho vigente dogmática

Answer 11

no hablamos meramente de transcribir el enunciado normativo, sino de extraer de él las consecuencias jurídicas (Alchourron y Bulygin, 2012, p. 106). Es decir, identificar la norma jurídica que se halla en el enunciado y explicitar las consecuencias jurídicas del precepto

Question 12

al ser el derecho una ciencia sobre normas, la fórmula
El desafío de quien describe el precepto es hacerlo sin
Las tareas de descripción incluyen

Answer 12

que describe esas normas se hará mediante proposiciones “imputativas” del deber ser. En otras palabras, proposiciones que atribuyen un deber a ciertas personas en ciertas circunstancias. Ahora bien, lo que debe quedar sumamente claro es que quien hace ciencia jurídica no es quien establece la norma. Esa persona se limita a describir la norma, pero no crea la obligación.

El desafío de quien describe el precepto es hacerlo sin valorarlo y sin que su descripción sea ambigua. En otras palabras, hacerlo científicamente, como vimos en la unidad II: en forma precisa y lógicamente consistente

Las tareas de descripción incluyen definir los términos y darles sentido a las oraciones

Question 13

Quien investiga de esta forma se vale de

Answer 13

diccionarios jurídicos y generales para precisar la terminología utilizada por el legislador. También indaga en el significado que se le dio en las decisiones judiciales a los términos. Lo que un tribunal (por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación) entendió por agresión ilegítima sin dudas es relevante para dar una descripción del texto. Hay que tener bien presente que no es determinante ni lo único importante, pero sí relevante. Finalmente, es fundamental tener en cuenta lo que otras investigaciones han indagado sobre el mismo tema. En una indagación en dogmática jurídica siempre es importante poder contrastar los desarrollos de una investigación con el resto de la doctrina.

Question 14

¿Qué sucede cuando los términos de los enunciados normativos poseen definiciones ambiguas dentro del lenguaje natural y también técnico y, para empeorar el panorama, la jurisprudencia es cambiante sobre su interpretación y no hay acuerdo en la doctrina?

Answer 14

quien realiza una investigación en dogmática jurídica debe limitarse a señalar que existe este déficit de comprensión de los términos y mostrar cuáles son las posibilidades que ofrece el enunciado normativo

señalar que quien deba utilizar ese precepto o decidir un caso puede interpretar esa ley de diversas maneras y llegar a resultados distintos.
La dogmática jurídica no admite que quien haga la investigación proponga una solución a un problema interpretativo de este tipo. Esta propuesta no podría tener carácter científico.

Question 15

c) Sistematizar el derecho

Answer 15

Además de describir, la dogmática jurídica aspira a sistematizar el derecho. Esto implica presentar en forma ordenada (sistemática) el conjunto de enunciados normativos que se analizan. La tarea de sistematización facilita “el conocimiento del derecho y su manejo por parte de los individuos sometidos al orden jurídico y, en especial, por quienes deben hacerlo por razones profesionales (abogados, jueces, funcionarios, etcétera)”

Kelsen (2011) hablaba de un “caos” de normas (p. 123) que el jurista debe presentar ordenadamente. No solo indicar las consecuencias jurídicas del derecho positivo, tarea de la descripción, sino exponerlas de tal forma que permita ser manejado por quienes operan con el derecho. A quienes operan el derecho les resulta más práctico una sistematización de los enunciados normativos que manejarse con el texto legal sin un orden dado por la doctrina

Question 16

La primera tarea de la sistematización

base

Answer 16

es elegir la base de normas jurídicas sobre las que se va a investigar. Esto va a depender de la concepción que se tenga sobre las fuentes del derecho. Generalmente se acepta que las fuentes fundamentales del derecho son la ley, la jurisprudencia, la costumbre y, como fuente interpretativa, la doctrina.

Question 17

Quien realiza una indagación dogmática sobre las sentencias judiciales, buscan

Answer 17

describir la jurisprudencia en una materia determinada. Los tribunales dictan sus fallos y ofrecen razones generales para fallar el caso en concreto. Esas razones o principios generales son, estrictamente hablando, la jurisprudencia (Alchourrón y Bulyguin, 2012, p. 117). Quien investiga el derecho jurisprudencial aspira a describir y sistematizar los principios generales en base a los cuales cierto tribunal decide las causas referidas a una determinada materia.

Question 18

d) Escribir los resultados

Answer 18

Una vez que se ha descripto y sistematizado el conjunto de enunciados normativos que conforman la investigación, es posible presentar el sistema normativo de la forma más eficiente posible para quienes deseen utilizar la investigación como una herramienta para operar con el derecho. Esto implica, exponer los defectos del sistema, si los hubiere. Por exponer debemos entender tanto señalarlos como indicar las consecuencias jurídicas que se desprenden de ellos.

Question 19

Si tras describir y sistematizar el derecho, la investigación concluye que existen

Answer 19

lagunas normativas, su tarea central es mostrarlas y señalar los caminos que pueden tomarse en la decisión judicial. Es decir, qué podría hacer un tribunal ante un caso que no tiene consecuencias normativas en el derecho positivo.

las incoherencias, es decir, cuando el orden jurídico es contradictorio. En este caso, quien hace investigación debe mostrar esas incoherencias, precisar las consecuencias normativas y mostrar las soluciones posibles que da el ordenamiento jurídico

la redundancia, es decir, la existencia de más de un enunciado que expresan la misma norma jurídica. La investigación debe señalar la existencia de dos o más enunciados normativos cuyas consecuencias jurídicas son idénticas. Esto es importante porque simplifica la presentación del ordenamiento jurídico vigente

lagunas incoherencias redundancias

Question 20

Críticas a la dogmática jurídica

Answer 20

La dogmática jurídica puede ser el modelo de ciencia jurídica y sus aportes son fundamentales en muchos aspectos. Sin embargo, esto no la priva de críticas, desde las que proponen ciertos matices que permitirían adaptar sus presupuestos a necesidades actuales, hasta las que proponen superarla completamente.

a) Hipocresía de la dogmática jurídica

La dogmática jurídica sería hipócrita en la medida en que no hace lo que dice que hace. quien hace dogmática jurídica dice que se limita a describir en forma neutral, sin dar juicios de valor ni prescribir conductas sobre lo que debería hacerse o no para resolver los problemas del ordenamiento jurídico. Sin embargo, esa descripción encubre algo más.

La actividad en la investigación dogmática implicaría, como dijimos, explicitar las consecuencias jurídicas de un sistema normativo ofreciéndolas de un modo más claro a quien deba operar con el derecho. El primer gran problema se da cuando el derecho vigente no ofrece soluciones claras a ciertos problemas

segundo problema, relacionado con el anterior, que se da cuando quienes hacen dogmática jurídica proponen una descripción del sistema normativo que excede las consecuencias jurídicas derivadas del propio sistema. Para decirlo rápidamente, hacen pasar por consecuencias jurídicas del sistema normativo lo que, en realidad, son propuestas político-legales propia

b) Irrelevancia de sus conclusiones

Desde la epistemología jurídica, puede criticarse a la dogmática jurídica porque ofrece soluciones cuando no debería. Sin embargo, desde la práctica del derecho puede criticársela por lo inverso: por no ofrecer soluciones con argumentos razonables para que sirvan como herramientas de trabajo para quienes operan con el derecho. Calsamiglia

pretende ser un saber descriptivo y no valorativo. Por la otra, busca ser relevante no sólo desde el punto de vista descriptivo sino también desde el punto de vista del participante. Ello le compromete en la tarea de recomendar soluciones a los problemas.

Si no recomienda soluciones, es irrelevante. Si las recomienda, dejaría de ser ciencia. La dogmática jurídica pareciera estar en una encerrona entre ser fiel a sí misma y ser trascendente para quienes operan con el derecho.
Ante esta problemática, hay quienes sostienen que la dogmática jurídica debe ofrecer soluciones combinando la metodología tradicional de la ciencia jurídica puramente descriptiva con elaboraciones normativas o prescriptivas (Lariguet, 2008, 58-59). Esto implicaría acudir a formas de argumentación racional más cercanas a la filosofía moral o política

c) La dogmática jurídica no es ciencia

Desde un punto de vista epistemológico, esta es la crítica más fuerte. a ciencia tiene como tarea, además de la descripción de los fenómenos, la explicación.

Si el objeto de investigación es el derecho positivo, para producir ciencia, debería describirse y explicarse, lo cual también nos permitiría predecir. La dogmática jurídica no puede hacer lo segundo ni lo tercero, ya que, como vimos en el apartado sobre las causas externas al derecho, si buscase explicar el derecho debería acudir a nociones no estrictamente jurídicas.

Question 21

Iusnaturalismo e investigación en derecho

Answer 21

El acuerdo genérico sobre el vínculo conceptual entre moral y derecho es un punto de partida que deriva en un sinfín de discusiones.

Question 22

la dogmática jurídica no es ciencia
siguiendo las nociones de Aristóteles de ciencia, el iusnaturalismo afirma que solo existe ciencia

Answer 22

en la medida en que el objeto de investigación sea lo universal y necesario

Un conocimiento es universal en dos sentidos: a) que el conocimiento que se adquiera es válido para cualquiera y en cualquier lugar; y b) que la afirmación sobre algo es atribuible a todos los miembros de esa clase.

Question 23

no hay ciencia sobre lo

Answer 23

contingente, es decir, sobre lo que puede cambiar y no hay ciencia sobre lo que no puede ser universal, es decir, sobre lo que no vale para todos los miembros de una clase y no vale en cualquier lugar y frente a cualquiera.

Question 24

¿no podría haber ciencia sobre política, historia o derecho porque no son universales y necesarias?

Answer 24

Tomás de Aquino, siguiendo y completando a Aristóteles, sostiene que sí, pero solo en la medida en que sea a través de los principios universales. Si es posible identificar patrones de comportamiento humano que sean universales y necesarios entonces solo sobre eso o a partir de eso habría ciencia de la política, del derecho, de la ética. El desafío, como se verá, es encontrar esa esfera universal en el derecho, lo cual será el objeto de investigación jurídica.

Question 25

Ciencia práctica y concreta
está dirigida a

Answer 25

Una ciencia práctica es aquella que versa: (i) sobre el obrar humano; (ii) considera a su objeto como operable y (iii) está dirigida a guiar el comportamiento humano hacia “un fin debido” (Massini,

el conocimiento práctico es una disciplina orientada a la reflexión sobre los bienes que pueden realizarse mediante la acción humana

Question 26

la radical diferencia que hay entre iusnaturalismo y la dogmática jurídica. 2

Answer 26

Si la segunda se limitaba a describir el orden jurídico sin intentar influir en las conductas humanas, el iusnaturalismo promueve una ciencia directiva, orientada a la acción.

Kelsen aspiraba a que el derecho sea reconocido como ciencia por tener los mismos presupuestos epistemológicos que las ciencias llamadas “duras”. El iusnaturalismo no quiere eso. Rechaza el concepto monista de ciencia y sostiene que en las ciencias prácticas no se aplican los mismos criterios de verificación que en las ciencias duras.

Question 27

La prudencia es

el saber que propone el iusnaturalismo es

quien investiga buscará

Answer 27

el conocimiento sobre qué debe hacerse en los casos concretos6. Ahora bien, este saber qué hacer en el caso concreto está relacionado con principios universales. En otras palabras, el saber que propone el iusnaturalismo es uno que posibilita orientar conductas en casos concretos, pero siempre basándonos en ciertos principios universales de conducta.

Desde el iusnaturalismo, quien investiga buscará encontrar alguna regla de conducta que pueda guiar la acción de cualquiera que tenga que tomar esa decisión judicial}

quien deba decidir un caso judicial sobre relaciones particulares, deberá tener en cuenta el derecho positivo que rige el caso [en nuestro caso, el Código Civil y Comercial], pero deberá aplicarlo en combinación con los principios universales de justicia y equidad que deben guiar la acción judicial para que cada quien obtenga lo que le corresponde”.

Question 28

no se rechaza el derecho positivo.

Answer 28

Es más, el iusnaturalismo como ciencia indaga necesariamente en el derecho positivo. Sin embargo, lo hace a la luz de los principios universales. Lo central para quien haga una indagación desde el iusnaturalismo va a ser poder identificar esos principios universales que pueden guiar la acción concreta de quien deba decidir.
La ciencia jurídica del iusnaturalismo no aspira a ofrecer recetas para solucionar todos los casos. Lo que ofrece es una forma de pensar los problemas para que, quien tenga que decidir, tenga marcos de referencia para la labor prudencial, es decir, la labor de obrar en el caso singular.

Question 29

Tareas de la ciencia jurídica iusnatu

Answer 29

El iusnaturalismo postula una idea de ciencia donde quien investiga debe ofrecer directivas de acción, especialmente a operadores jurídicos. La tarea de la ciencia va a estar relacionada con un conocimiento evidentemente valorativo. En efecto, una de las tareas principales de una indagación desde el iusnaturalismo es identificar el acuerdo o no del derecho positivo con los principios jurídicos universales que se postulan como parte del derecho natural.

La ciencia del iusnaturalismo buscará darle principios de acción en casos concretos de quienes integren tribunales que tengan que decidir si ordenar o no el aislamiento de una persona. Lo que hará será desarrollar una serie de argumentos que contrasten esta legislación con principios morales y humanitarios (que, según el iusnaturalismo, son) universales.

Deberá valorar el derecho positivo a la luz de ese derecho natural del cual el concepto de derecho es inescindible. La forma de argumentar será más parecida a la de la filosofía que a la de la ciencia, pero para el iusnaturalismo ese no es un problema. no hay que buscar el mismo tipo de argumentación o de prueba en la ciencia jurídica que en las ciencias naturales.

Question 30

La ciencia del iusnaturalismo ¿Una posición superada?

Answer 30

la noción de ciencia como lo generalizable está superada en el campo de las ciencias sociales. Hoy en día las ciencias se clasifican en idiográficas y nomotéticas. Solo las segundas generalizan, mientras que las primeras son ciencias que aspiran a indagar, mediante un método, un conocimiento sobre un fenómeno particular (Atienza.

es difícil que se le dé el estatuto de ciencia en el sentido en que hablamos en los debates contemporáneos

el iusnaturalismo “solo puede cumplir tareas de política jurídica […]. El discurso jurisprudencial de los iusnaturalistas no tiene nada genuinamente descriptivo

Question 31

La investigación desde el realismo jurídico El realismo jurídico comparte con el positivismo jurídico las siguientes premisas

Answer 31

(i) Negación del derecho natural. El derecho es, para ambas corrientes, un producto humano.
(ii) La ciencia jurídica es descriptiva y no prescriptiva. Indica cómo es el derecho y no cómo debería ser.
(iii) El conocimiento del derecho no implica que debemos obedecerlo. El derecho puede describirse sin asumir que debe cumplirse

Question 32

A diferencia de la dogmática jurídica, el realismo

Answer 32

no es una ciencia normativa en el sentido de describir normas. Lo que hace el realismo es describir hechos (Guastini, 2020, p. 171). Para el realismo, la ciencia jurídica es una ciencia empírica. Porque es empírica, es ciencia, según el realismo.

un estudio de fenómenos sociales” (p. 96).
Lo que puede verificarse empíricamente es, en derecho, la decisión judicial en los casos concretos. Por eso el centro del análisis está en la actividad judicial, que es donde se juega la eficacia del orden jurídico. Sus indagaciones versan sobre cómo deciden los jueces y no sólo qué deciden. Es decir, cuál es el proceso mental y social que lleva a los tribunales a dictar una sentencia.
El realismo ha cultivado un desapego a las normas generales y, en este sentido, se aleja de una ciencia normativa. El énfasis en los hechos acerca esta posición a la sociología jurídica mucho más que a la ciencia del derecho propia de la dogmática juridica

Question 33

para el realismo, el fenómeno jurídico es

Answer 33

una realidad social compuesta esencialmente por la aplicación de las normas generales por los tribunales de justicia. Las normas generales constituyen directrices orientadas a guiar la conducta de quienes deben decidir las causas judiciales. Nótese bien esta última frase. Las normas generales dirigen la conducta de quienes integran los tribunales de justicia y no del resto de la ciudadanía.

este enunciado parece que establece una norma para quienes proveen de una mercancía. Sin embargo, el realismo jurídico considera que la norma no busca dirigir la conducta de quienes proveen, sino de quienes deben tomar una decisión judicial en una causa

Question 34

Tareas de la ciencia jurídica desde el realismo

Answer 34

El realismo va a permitir describir, pero también explicar y predecir. Es decir, realizar las tres actividades de la ciencia que menciona Esther Díaz

El realismo aspira a describir porque busca establecer qué en concreto sucede en la aplicación del derecho. Como vimos más arriba, no se queda con las normas consagradas en abstracto, es decir, válidas porque han sido dictadas por la autoridad que estaba legitimada para hacerlo. Lo que quiere saber es qué normas son verdaderamente aplicadas por los tribunales de justicia y de qué modo se aplican. Quiere conocer la vigencia del derecho.

para el realismo lo central está en saber cómo los tribunales de justicia interpretan y aplican los enunciados normativos sobre las lesiones. Este es el aspecto descriptivo. El realismo busca, en primer lugar, responder preguntas del tipo: ¿Qué entienden los tribunales de la provincia de San Juan por “debilitación permanente de la salud”

Sin embargo, el realismo también aspira a explicar este fenómeno. Es decir, a indicar las causas por las que los tribunales de justicia llegan a sus decisiones. A diferencia de la dogmática, el realismo jurídico sí puede hacerlo. Esta perspectiva de investigación sostiene que, valiéndose del instrumental sociológico, va a ser posible determinar cómo incluye en la decisión judicial aspectos como la psicología de quienes integran el tribunal o el contexto socio-cultural de la toma de decisión. Va a poder responder a preguntas como: ¿Por qué los tribunales de la provincia de San Juan aplican de la manera que lo hacen la frase “debilitación permanente de la salud”?

la aspiración máxima del realismo es a predecir las decisiones judiciales. Es decir, a poder anticipar cómo fallarían los tribunales de justicia en contextos similares. Esta predicción, como sostiene Ross (2011), es “en la medida de lo posible”, lo que implica admitir la falibilidad. Sin embargo, la predicción es fundamental, ya que otorga una de las herramientas más valiosa para quienes operan con el derecho: la posibilidad de anticiparse a las decisiones judiciales.

Question 35

Críticas al realismo jurídico como ciencia

Answer 35

Su relevancia radica en que sus indagaciones producen (o pretenden producir) herramientas para el ejercicio de la profesión, sea desde el punto de vista de los tribunales de justicia como de quienes ejercen la abogacía representando intereses particulares. Como sostiene Álvarez (2017), la validación del conocimiento científico en derecho se relaciona fundamentalmente con su capacidad de resolver problemas prácticos (p. 269). Sin embargo, es posible hacer varias críticas al realismo jurídico desde puntos de vista epistemológicos.

a) Confusión entre ciencia jurídica y sociología
Como vimos, el realismo jurídico como perspectiva de investigación se asume como una ciencia empírica sobre hechos verificables. Tal como anticipamos, la ciencia jurídica para el realismo se confunde o se disuelve en sociología. No habría autonomía del conocimiento jurídico como ciencia, ya que la verdadera ciencia del derecho estaría subsumida en la sociología

La formación que necesitaría alguien que investigue bajo esta perspectiva es realmente importante. Requiere de conocimientos jurídicos y herramientas metodológicas y teóricas propias de la sociología.

b) Dificultad en sostener los enunciados predictivos

Bajo el modelo realista, la predicción sobre lo que harán los tribunales es independiente de la construcción de leyes. Es, como en toda ciencia social, probabilística. Esto significa que están basadas en hechos pasados que por su regularidad, se entiende que podrían repetirse. no son generalizables….

Question 36

Teorías críticas del derecho e investigación jurídica

Answer 36

cuando hablamos de teorías críticas del derecho nos referimos a una corriente particular de pensamiento jurídico que remite a una tradición filosófico-política: justamente, la llamada teoría crítica que se desarrolló en la Escuela de Fráncfort y que tiene su antecedente más importante en la tradición marxista.

está al servicio de un orden económico y político particular.

La teoría crítica, según el propio Horkheimer, debe ser objetiva y lógicamente consistente. Sin embargo, no debe estar al servicio del orden de producción industrial.

La teoría crítica rechaza asumir el statu quo dominante del orden político, que tiene bases en el sistema económico. Lejos de esto, la teoría crítica aspira a construir otro orden, pero siempre en base a un conocimiento que pueda probarse científicamente, lo que es igual, en este caso, a empíricamente. La teoría crítica no puede constituirse a partir de formulaciones arbitrarias o azarosas, sino científicas

Question 37

Marxismo y derecho

Answer 37

para el marxismo, el derecho no es autónomo con respecto a las relaciones económicas. Las relaciones económicas constituyen la estructura de una sociedad. Allí están manifestadas las relaciones de poder y explotación del capital sobre el trabajo. A partir de esta estructura económica se construye la superestructura, que es el conjunto de ideas, ideologías y principios que legitiman la estructura. Debe notarse que, para Marx, no son las ideas las que generan el sistema económico, sino que el sistema económico genera las ideas que le dan legitimidad.

el derecho es un producto de las relaciones económicas. Es decir, es un elemento de la superestructura. El derecho es creado para legitimar las relaciones de poder de la clase burguesa, la que tiene el dominio de la producción en el sistema capitalista. Por tanto, no es posible hablar de una ciencia aparte para indagar en el derecho. El derecho, como epifenómeno de la estructura económica, está subordinado a esta.

El derecho es, además, un tipo de ideología. Estando en la esfera superestructural, es una ideología que, junto con las otras producidas por el capitalismo, legitiman las relaciones de producción. Bajo esta premisa, no sería posible una indagación marxista desde un punto de vista interno al derecho, ya que implicaría aceptación del orden jurídico, que supone aceptar las relaciones económicas que lo generaron

Question 38

Otra ciencia jurídica
En el universo de las teorías críticas del derecho, hay acuerdo en que la ciencia jurídica debe repensarse. Como hemos mencionado a partir de Álvarez (2017), la ciencia jurídica es elaborada principalmente por quienes operan con el derecho y está orientada casi exclusivamente a contribuir con el litigio judicial. La teoría crítica aspira a más. Un objetivo central es encarar una

Answer 38

reflexión epistemológica sobre la ciencia jurídica, algo que quienes operan con el derecho desatienden incluso cuando elaboran doctrina jurídica.
A partir de las reflexiones epistemológicas de la teoría crítica, se destacan ciertos aspectos centrales de la ciencia jurídica:

a) El derecho es histórico y social y así debe investigarse
El derecho no es un fenómeno exclusivamente normativo,
Un abordaje exclusivamente normativo obtura la visión acotándola a una parte del fenómeno. La teoría crítica del derecho aspira a indagar en el fenómeno jurídico de forma interdisciplinar o transdisciplinar (es decir, más allá de las disciplinas).
Esto no significa que se investiga en conjunto con otras ciencias. El punto es elaborar una ciencia jurídica donde sus conceptos se comprendan como parte de una estructura social.

En efecto, una norma jurídica no es un fenómeno dado o “caído del cielo”, sino un producto humano de ciertos eventos y guiado por ciertos intereses. Cumple una función en la sociedad, sirve a ciertos sectores y, lamentablemente, en muchos casos perjudica a otros.

b) La ciencia jurídica es ideológica
Las teorías críticas impugnan el abandono de los análisis ideológicos y políticos del derecho. Con lo cual, impugnan la dogmática jurídica.

marxismo, ven al derecho junto con la ideología como parte de la superestructura. Derecho e ideología no pueden separarse, ya que ambos son discursos que provienen de un mismo sistema de producción y de relaciones de poder en la sociedad. El orden jurídico se creó para sostener esas relaciones de poder.
el carácter ideológico del derecho. No ver esa ideología es parte de un “neutralismo” que en realidad no es tal. Ese neutralismo es adherencia a la ideología dominante: negarse a ver el carácter ideológico del derecho es aceptar la ideología que objetivamente fundamenta el orden jurídico. En otras palabras, se dice neutral porque acepta la ideología dominante, lo cual no es neutralidad en ningún sentido. Lo que tiene que mostrar la ciencia jurídica es la ideología que está detrás de la ley.

En forma neutra implica que quien investiga aspira a mostrar la ideología (política, económica o social) que fundamenta esa ley, pero no la somete a examen. Simplemente la señala. Esto es un paso más que la dogmática jurídica, pero para la teoría crítica es necesario algo más.
El análisis ideológico negativo propone, además, una crítica ideológica. Es decir, no solo mostrar la ideología, sino someterla a examen bajo un parámetro particular. El parámetro es el que explicitamos más arriba: la concepción que parte del marxismo de que el derecho es fruto de relaciones de poder donde quienes están en posiciones jerárquicas pueden determinar qué es el derecho. Esto implica que debería buscarse detrás de la ley qué grupos de poder o qué intereses protege esa legislación, más allá de que no se expliciten.

c) La ciencia transforma
para las teorías críticas, no basta con poder describir, explicar y predecir los fenómenos; la ciencia también aspira a un cambio en la realidad.
Si la ciencia aspira a un cambio, es porque considera que algo debe ser cambiado. Por tanto, es porque ha realizado un juicio de valor negativo sobre esa realidad.
La necesidad del cambio parte del acuerdo en que existen grupos de personas dominados y otros grupos dominantes

El momento transformador en la teoría crítica está en la aspiración de construir un uso del derecho que sea favorable a quienes son dominados (no hay teoría crítica que asuma la posición de quienes dominan). Aspira a romper con las jerarquías económicas, sociales y políticas. Esto se hará desde la praxis jurídica (de quienes litigan causas judiciales, quienes deben decidirlas o quienes deben legislar), pero también desde la ciencia jurídica.

aquí una política jurídica en el sentido de una propuesta de utilizar el derecho con fines distinto a los que fue creado. Por eso se habla de “uso alternativo del derecho”. Es alternativo porque implica valerse de las herramientas del derecho positivo para finalidades propias de la agenda política de la teoría crítica: la emancipación social, la igualdad, el fin de las jerarquías y la dominación.

Si la dogmática jurídica y el realismo aspiran a ofrecer herramientas para quienes operan con el derecho, las teorías críticas, en esta perspectiva de uso alternativo del derecho, harán lo mismo. Pero lo harán buscando nuevas interpretaciones para el orden jurídico que permitan optar por la que más beneficie a quienes son excluidos por las relaciones de poder dominantes.

el punto no es postular ideas arbitrarias y azarosas, sino, en el caso del derecho, fundadas desde el orden jurídico vigente, pero interpretado bajo otra luz: la de quienes han sido excluidos y dominados

Question 39

Críticas a las teorías críticas

Answer 39

a) No es ciencia
Si es una ciencia, no lo es de manera autónoma. En todo caso, es sociología que se concentra en algún aspecto del derecho. Pero esto no sería la principal crítica. La principal es que la teoría crítica carece de la neutralidad y la objetividad que, para el modelo tradicional, requiere la ciencia.
aspira a transformar la realidad. Parte de una valoración explícita sobre la realidad: que ella está atravesada por desigualdades y relaciones de dominación que deben terminarse.

b) Demasiado y demasiado poco

la pluralidad metodológica y la dificultad de encarar proyectos de investigación serios. La crítica en este punto es parecida a la que se hace al realismo jurídico como metodología de investigación. Las teorías críticas requieren de un abordaje jurídico propiamente dicho: de hecho, no reniegan de hacer una indagación conceptual sobre las normas jurídicas, como haría la dogmática. Ahora bien, no se quedan ahí, sino que enmarcan esta indagación en el contexto de relaciones económicas y de poder que permiten ver qué está detrás de la ley.

quienes impugnan esta perspectiva sostienen que las indagaciones en base a las teorías críticas pueden pecar de demasiado o demasiado poco: o son demasiado generales y difíciles de probar, o son demasiado particulares y, por tanto, poco útiles más allá de su objeto de investigación

Question 40

Tareas de la dogmática jurídica

Answer 40

Describir
• Precisar conceptos
• Consecuencias
jurídicas (que derivamos de esta norma)

Sistematizar
• Ordenar
•Identificar defectos

Question 41

El realismo jurídico

Answer 41

Realismo jurídico es una corriente de pensamiento en el ámbito del derecho sostiene que la aplicación de las normas jurídicas por los tribunales de justicia no se limitan a la interpretación de las normas generales, sino que bién se ven influenciados por factores sociales, culturales y psicológicos. El realismo jurídico busca entender cómo estos factores influyen en la toma de decisiones judiciales y cómo se pueden predecir las decisiones judiciales en contextos similares. A diferencia de la dogmática jurídica, que se enfoca en describir el derecho positivo,

el realismo jurídico busca entender cómo se aplica el derecho en la práctica y cómo se pueden utilizar estas herramientas para resolver problemas prácticos en el ámbito del derecho.

Question 42

Dogmática jurídica

Answer 42

La dogmática jurídica es una corriente de pensamiento en el ámbito del derecho que se enfoca en describir el derecho positivo, es decir, las normas jurídicas que existen en un determinado momento y lugar. La dogmática jurídica se centra en el estudio de las normas generales dictadas por el órgano que tenga capacidad legislativa y las normas jurídicas individuales dictadas por los tribunales del Poder Judicial. Su objetivo principal es describir el derecho positivo de manera objetiva y neutral, sin emitir juicios de valor sobre su contenido. La dogmática jurídica se basa en el análisis de las normas jurídicas y su interpretación, y busca establecer criterios claros y precisos para la aplicación de las normas en la práctica. A diferencia del realismo jurídico, que se enfoca en cómo se aplica el derecho en la práctica, la dogmática jurídica se enfoca en describir el derecho tal como está escrito en las normas jurídicas.

Question 43

Críticas al realismo

Answer 43

a) Una de las críticas al realismo jurídico es que se confunde o se disuelve en sociología, lo que significa que no habría autonomía del conocimiento jurídico como ciencia, ya que la verdadera ciencia del derecho estaría subsumida en la sociología
b) Otra crítica al realismo jurídico es su dificultad para sostener los enunciados predictivos. A diferencia de las ciencias naturales, en las que se pueden obtener regularidades que se consagran en leyes y teorías para anticipar fenómenos en el futuro, en las ciencias sociales, como el derecho, la predicción es mucho más compleja y probabilística.
Por lo tanto, la predicción sobre lo
que harán los tribunales es independiente de la construcción de leyes y está basada en hechos pasados que por su regularidad, se entiende que podrían repetirse.

Question 44

Críticas a la dogmática jurídica

Answer 44

a) Hipocresía de la dogmática jurídica: Se critica a la dogmática jurídica por no hacer lo que dice que hace. Se argumenta que la dogmática jurídica se limita a describir en forma neutral, sin dar juicios de valor ni prescribir conductas sobre lo que debería hacerse o no para resolver los problemas del ordenamiento jurídico. Sin embargo, se sostiene que la actividad en la investigación dogmática implica, en realidad, ofrecer soluciones
normativas o prescriptivas

b) Irrelevancia de sus conclusiones: Se critica a la dogmática jurídica por ofrecer soluciones sin fundamentos razonables que puedan ser utilizados como herramientas de trabajo para quienes operan con el derecho. Se argumenta que la dogmática jurídica no cumple con su objetivo de ser relevante tanto descriptiva
como participativamente

c) La dogmática jurídica no es ciencia: Se critica a la dogmática jurídica por no ser realmente ciencia. Se argumenta que la dogmática jurídica no cumple con los requisitos de una ciencia, como la objetividad, la verificabilidad y la falsabilidad. Además, se sostiene que la dogmática jurídica no se basa en la observación empírica, sino en la interpretación de textos normativos

Question 45

Críticas al iusnaturalismo

Answer 45

a) Falta de relevancia en la práctica del derecho: Se critica al iusnaturalismo jurídico por no ser relevante en la práctica del derecho. Se argumenta que el iusnaturalismo jurídico se enfoca en la búsqueda de principios universales y abstractos, pero no ofrece soluciones concretas para los problemas jurídicos cotidianos.
Además, se sostiene que el iusnaturalismo jurídico no tiene en cuenta la realidad social y política en la que se desenvuelve el
derecho

b) Cuestionamiento como ciencia: Se critica al iusnaturalismo
jurídico por su cuestionamiento como ciencia. Se argumenta que el iusnaturalismo jurídico no cumple con los requisitos de una ciencia, como la objetividad, la verificabilidad y la falsabilidad.
Además, se sostiene que el iusnaturalismo jurídico se basa en nociones que la modernidad habia rechazado y que no están
actualizadas