titre 1 le contrat de travail, chapitre 3: L’employeur et le contrat de travail

Question 1

qui est l’employeur

Answer 1

celui qui exerce le pvr de subordination et qui assume toutes les obligations sociales en droit du travail

–>Il peut être physique ou moral

Question 2

difficulté pour le juge

Answer 2

des fois l’employeur sur le papier n’est pas celui qui exerce vraiment le lien de subordination

Question 3

délégation de ?

Answer 3

délégation de pvr : on délègue à un membre le pvr dans une entreprise, celui ci va accomplir des actes faisant l’objet de la délégation

–>la délégation de pouvoir est un contrat qui peut conduire à une délégation de responsabilité pénale

Question 4

qu’est ce que le mandat social

Answer 4

ça a trait au droit des affaires: C’est un acte qui va conférer un pouvoir au sein d’une société pour faire quelque chose au nom de cette société/personne morale.

–>représentation de la société, le président en gros

Question 5

possibilité de cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social ?

Answer 5

la jp l’admet, quand un salarié qui exerce des fonctions techniques particulières va être amené à exercer des fonctions lui conférant un mandat social

–>L’important c’est qu’il n’y ait pas de fraude au droit des sociétés

Question 6

mandat social moins protecteur que le contrat de travail?

Answer 6

oui bien moins
- le mandataire va être un indépendant donc le régime social sera celui des indépendants
- Le mandat social peut être révoqué à tout moment et sans motif (révocation ad nutum)
- Le mandataire sociale ne bénéficiera pas du régime de protection de l’assurance maladie.

Question 7

les conditions pour que la jp admette le cumul de contrat de travail et mandat social

Answer 7

• deux contrats distincts
• 2 fonctions distinctes, l’une de salarié l’autre de représentation
• une rémunération distincte et séparée : il doit y avoir une rémunération du salarié et une rétribution du mandataire
• il faut un lien de subordination, le salarié doit avoir des comptes à rendre dans l’exercice de son travail

–>De plus il faut que le contrat de travail soit approuvé par l’AG

Question 8

quid du contrat de travail conclut en même temps que le mandat social

Answer 8

ça sera très surement considéré comme une fraude

Question 9

quid des sociétés anonymes et le cumuls de salarié+administrateur

Answer 9

c’est possible mais ça dépend de la taille: à 250 salarié 1/3 max peuvent cumuler

Question 10

possible de conclure un contrat de travail avec un personne dans le but qu’elle dirige une société?

Answer 10

la jp a mis du temps à l’admettre mais 4 mars 1997 Chambre sociale de la cour de cassation :

Il est possible que pour diriger une société du groupe, un contrat de travail soit mis en place pour mettre le salarié à la tête de l’une de ses filiales

Question 11

si le cumul est bien respecté qu’est ce qui soit se passer si révocation du mandat social

Answer 11

le salarié conserve son emploi subordonné

Question 12

quand mandat social dans certaines hypothèses il y a suspension du contrat de travail, mais c’est à qui de le prouver?

Answer 12

20 mars 2024 : c’est à celui qui se prévaut d’une suspension du contrat de travail d’en rapporter la preuve.

Question 13

quand il y a eu suspension du contrat de travail pour un mandat social mais que celui ci cesse

Answer 13

le salarié retrouve ses présentes fonctions

Question 14

cas dans lequel le salarié devient actionnaire majoritaire mais conserve son contrat de travail

Answer 14

arret du 5 décembre 2019, la CA de Cean : s’opère alors une novation du contrat de travail en mandat social

Question 15

est ce que le groupe de société a la personnalité morale

Answer 15

non, les sociétés du groupe vont chacune avoir la personnalité morale

–>Mais le droit du travail reconnaît ces groupes

Question 16

exemples qui montrent que le droit du travail reconnaît les groupes de société

Answer 16

• possible de faire des accords collectifs de groupe
• possible d’avoir une représentation élue CSE
• le code du travail reconnaît des obligations aux employeurs: quand il y a licenciement pour motif économique on impose un reclassement du salarié (il doit faire son possible pour le reclasser dans son entreprise et si non dans le groupe)

Question 17

comment la jp se comporte par rapport au reclassement de salarié dans les groupes d’entreprise

Answer 17

avant 2017: imposait à l’employeur de prouver qu’il a cherché des postes disponibles dans tout le groupe quelles que soient les activités et les localisation desdits postes.

depuis 2017 : l’obligation de reclassement doit se limiter dans les sociétés du même secteur d’activité du groupe et dans les limites du territoire national.

Question 18

def de groupe

Answer 18

L233-3 du code de commerce: il n’y a groupe que lorsqu’il y a des intérêts capitalistique entre les sociétés du groupe.

Question 19

l’UES

Answer 19

l’Unité Économique et Sociale, mis en place pour éviter les fraude dans une loi de 1982
critères de la jp:

• il faut une concentration des pouvoirs de direction à l’intérieur d’un périmètre considéré
• Il faut une similarité ou une complémentarité des activités déployées par ces différentes entités ;
• il faut une communauté de travailleurs identifiables qui ont un statut social, des conditions de travail similaire.

–>Finalité: la jp ne cherche pas du tout de lien capitalistique, elle cherche s’il y a une communauté de travail

Question 20

reconnaissance de l’UES

Answer 20

• accord collectif
• reconnaissance judiciaire

Question 21

qui peuvent faire partis de l’UES

Answer 21

–>Il faut des entités juridiques distincts selon la jp

–>Mais pas besoin de la personnalité morale

–>un établissement d’une entreprise qui va être intégré à l’UES alors que son entreprise n’en fait pas partie (arret du 21 novembre 2018)

Question 22

UES personnalité juridique?

Answer 22

L’UES n’a ni personnalité morale ni personnalité juridique. Ainsi, elle n’est pas l’employeur du salarié : ce sont donc les entités qui la compensent qui sont les employeurs de salariés.

Question 23

le co emploie

Answer 23

c’est le fait d’avoir deux patrons, c’est admis par le jp qui va en opposition au principe de l’unicité du contrat de travail

–> La jurisprudence admet qu’il puisse y avoir des co-employeurs lorsqu’il est démontré qu’il y a une confusion des liens de subordination ou deux liens de subordination (cf arrêt de la CA de Paris du 4 juillet 2024).

Question 24

comment faut-il démontrer qu’il y a co emploi

Answer 24

dans les années 2000: on pouvait montrer simplement une confusion

mais depuis plus récemment: le co-emploi est retenu dans l’hypothèse où une société tierce se serait de façon fautive immiscer dans la société employeuse et donc déstabiliser la filiale employeuse

ce qu’il faut maintenant démontrer : l’existence d’une immixtion permanente de la société tierce dans la gestion économique et sociale de la société employeur conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière

découle de : Arrêt important du 25 novembre 2020, récemment confirmé le 4 octobre 2024 dans un arret FDJ

Question 25

exemple de société qui s’immisce dans une autre, co emploi

Answer 25

23 novembre 2022 dans le cadre du harcèlement d’un de ses employés. La cour va dire que la société mère se substitue à la filiale car la société mère déterminait les plannings, s’occupait des congés maladies, des relations client, des modalités du vote pour les élections du personnel.

Question 26

changement d’employeur par effet de la loi

Answer 26

L1224-1 du code du travail: Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats detravailen cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

–>Texte d’ordre public: donc les salariés n’ont pas à accepter ce changement

Question 27

quel unique changement d’employeur nécessite l’accord des salariés?

Answer 27

25 septembre 2024 : la novation du contrat de travail par changement d’employeur nécessite l’accord du salarié.

Question 28

sur quelle notion on s’appuie pour l’article L1224-1?

Answer 28

reprise/maintien d’une entité économique autonome
–>Faisceau d’indice pour vérifier si on est en présence d’une entité économique autonome poursuivant un objectif propre et ayant maintenu son activité.

Question 29

Peut-il y avoir transfert d’une entité économique autonome ?

Answer 29

ans la jurisprudence, il apparait que les juges vérifier qu’il y a bien ce transfert d’une entité économique autonome indépendamment de l’opération juridique qui est à l’origine de ce changement.

Question 30

def d’entité économique autonome

Answer 30

constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre.

ex: je suis un restaurateur, peu importe la forme de l’activité je décide de vendre soit mon entreprise soit les parts sociales, je vends également l’enseigne, les murs, les stocks. Dans ce cas-là, il y a un transfert des contrats de travail si l’activité est maintenue et poursuivie.

ex : un supermarché qui a un rayon boucherie qui la vend à un société pour l’exploiter, la jurisprudence a considéré ici qu’il y avait transfert d’une entité économique autonome, donc obligation de reprendre le personnel.

Question 31

le fait qu’il y ait dans un groupe différentes sociétés pour différents services = entité autonome ?

Answer 31

Affaire intel, 28 octobre 2022 : oui transfert d’une entité autonome

Question 32

changement d’employeur, reprise des salariés mais pas les cadres

Answer 32

ça n’exclut pas le fait qu’il puisse y avoir transfère d’une entité économique autonome (31 janvier 2023).

Question 33

externalisation d’une activité très secondaire = transfert d’une entité économique autonome ?

Answer 33

affaire Perrier du 18 juillet 2000: ici c’était l’entretien des palettes et Perrier considérait que ses salariés devaient suivre l’externalisation

–>il n’y a pas transfert d’une entité économique autonome donc réponse: ils ne doivent pas suivre, Perrier doit les garder

Question 34

que se passe-t-il lorsqu’il y a changement de l’activité du secteur privé vers public?

Answer 34

L1224-3 et L1224-3-1 : lorsqu’il y a une reprise d’activité du secteur privé vers le secteur public, l’établissement public doit proposer un contrat de droit public que ce soit CDD ou CDI

–>Selon ces articles c’est aussi valable quand on passe du public au privé

Question 35

principe en cas de transfert de contrat de travail sur le contrat lui même

Answer 35

le changement d’employeur ne doit entraîner aucune modification du contrat le salarié conserve son même niveau de rémunération, sa même ancienneté, ses même avantages contractuels.

Question 36

deux hypothèses qui posent des difficultés dans le transfert des contrats de travail

Answer 36

• l’arrêt du 30 septembre 2020 : transfert d’une partie de l’activité seulement et un salarié était partiellement touché par le transfert, la CDC admet que le travail était transferé en partie, elle admet la divisibilité du contrat.
• lorsqu’un licenciement prononcé en fraude à L1224-1, à la règle du maintien du contrat de travail : il est réputé sans effet, ça va donc donner des options au salarié qui aura le choix entre réintégrer son taff ou d’avoir des DEI, Il peut aussi choisir agir contre l’auteur du licenciement pour obtenir l’indemnisation du licenciement injustifié (il peut se retourner contre son ancien employeur)

—>pour licencier il faudra réellement un motif sérieux et distinct de l’opération de transfert.

Question 37

cas dans lequel la règle du licenciement en fraude à L1224-1 saute

Answer 37

2003 par la Cour de cassation: si le licenciement a été prononcé par le précédent employeur mais qu’au cours du préavis le repreneur informe le salarié qu’il est prêt à reprendre le contrat de travail, dans ce cas le changement d’employeur s’impose au salarié et il perd cette option qui consistait à lui permettre de se retourner contre l’ancien employeur.

Question 38

changement d’employeur pour les usages

Answer 38

ils sont transmis si l’ancien employeur n’y met pas fin

Question 39

changement d’employeur et les accords d’entreprise

Answer 39

disparition du signataire patronal, Le changement d’employeur amène ce que l’on appelle la mise en cause de l’accord collectif

–>On a alors un préavis de 3 mois pendant lesquels l’organisme syndical va pvr négocier un nouvel accord de substitution, si pas d’accord de substitution à la fin des 3 mois alors l’accord d’entreprise est maintenu pendant 12 mois (donc 15 mois en tout)

Question 40

que se passe-t-il si on passe au delà des 15 mois accords d’entreprise

Answer 40

disparition du statut collectif mais la loi a organisé ce que l’on appelle le maintien d’une garantie de rémunération

–>il ne faut pas que le salarié perçoive moins au titre de sa rémunération globale qu’il ne percevait avant la disparition de l’accord. (L2261-14 du code du travail.)

Question 41

est-il possible de conclure par anticipation un accord de substitution?

Answer 41

loi est intervenue en 2016 pour permettre avant le rachat aux employeurs des entreprises concernés et aux organisation syndicales d’organiser soit à titre transitoire soit à titre pérenne un accord de substitution

Question 42

changement d’employeur et accord de branche

Answer 42

il faut se poser la question de savoir si la restructuration, la vente d’une entreprise la fusion est susceptible de faire sortir l’entreprise du champs d’application de l’accord de branche dont bénéficiaient les salariés jusqu’à présent

–>Si elle reste ça n’a pas d’incidence sur l’accord

–>Si changement d’activité on tombe dans la même chose que l’accord d’entreprise: 3 mois de préavis puis maintien pendant 12 mois pour pvr mettre en place un accord de substitution

Question 43

les effets sur le nouvel employeur

Answer 43

L1224-2: le nouvel employeur va être tenu à l’égard des salariés des obligations qui incombaient à l’ancien employeur

–>Il est tenu du passif du cédant (il pourra tout de même se retourner contre lui avec une action récursoire)

Question 44

les deux cas dans lesquels L1224-2 ne s’applique pas

Answer 44

• Lorsqu’il y a un procédure collective qui a été mise en œuvre (sauvegarde, redressement liquidation judiciaire): là ça relève du tribunal de commerce
• Lorsqu’il y a substitution d’employeur sans qu’il y ait eu de convention entre eux, le nouvel employeur ne sera pas tenu aux dettes de l’ancien.

Question 45

respect des libertés de l’employé article

Answer 45

L1121-1 du code du travail, vient du rapport Lioncan:

nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiés par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnés aux buts recherchés.

Question 46

qu’est ce qu’on vérifie lorsqu’il y a un restriction

Answer 46

qu’elle est proportionnée

Question 47

clause obligeant le salarié à avoir un domicile

Answer 47

arrêt Cour de cassation chambre social 2005: admission d’un contrôle de validité de la clause obligeant un salarié à avoir un domicile, clause annulé car le salarié pouvait avoir des prestations en dehors de lieu de travail

Question 48

est-ce que l’employeur peut exercer un contrôle dans le sacs des travailleurs

Answer 48

–>Si l’employeur peut arguer des risques exceptionnels et qu’il demande simplement l’ouverture des sacs pour jeter un œil, la jurisprudence dit que c’est pas vraiment une fouille et que c’est légal

–> Cour de cassation 2009: s’il y a vraiment fouille : il faut que ce soit justifié par l’activité, par des circonstances, il faut qu’il y ait un accord du salarié qui doit être averti qu’il a un droit de s’y opposer et averti qu’il a le droit de demander la présence d’un témoin.

–>pour les armoires individuelles : possibles mais il faut que ce soit prévu au règlement intérieur, il faut que soit organisé la présence de l’intéressé et que celui-ci soit prévenu.

Question 49

distinctions entre libertés et libertés fondamentales

Answer 49

les libertés fondamentales doivent avoir une protection particulière et le sont constitutionnellement, en principe l’employeur n’a pas le pouvoir de restreindre une liberté fondamentale, c’est une catégorie évasive mais qui permet au juge de ne pas aller sur la proportionnalité.

Question 50

les libertés cités par la cour

Answer 50

11 mai 2022:
- La liberté syndicale
- Le droit de grève
- L’égalité femme homme
- La protection de la santé
- Le droit au recours juridictionnel
- La liberté d’expression

Question 51

liberté de se vêtir=fondamental ?

Answer 51

liberté de se vêtir n’est pas fondamental donc c’est soumis au contrôle de proportionnalité (arrêt de 2005).

Question 52

liberté d’expression

Answer 52

dans les années 80: on a consacré un cas de nullité de licenciement d’un salarié qui avait exprimé un opinion (sauf abus et injures)

loi sapin: 9 décembre 2016 à laquelle fait référence à l’article L1121-1: protection des lanceurs d’alerte qui dans le cadre de leur fonction vont avoir connaissance d’un délit ou crime
–>sanction: nullité de la mesure de l’employeur

Question 53

interdiction du harcèlement moral

Answer 53

L1152-1 et suivants: aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moralqui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé psychique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Le texte ne définit par le harcèlement.

Question 54

obligation de l’employeur par rapport au harcèlement

Answer 54

obligation de protéger les atteinte physiques et à la santé de ses employés (L4121-1)

Question 55

def du harcèlement par la jp

Answer 55

les faits doivent être répétés, vont altérés la santé du travailleur ou susceptibles de l’être ou qui portent atteinte à sa dignité.

–>le harcèlement peut être opéré verticalement par un supérieur mais existe des hypothèses horizontales entre salariés.

Question 56

si acte final du harcèlement est le licenciement

Answer 56

possibilité de demander la nullité avec des DEI calculé sur la somme des salaires qu’il aurait perçu du fait de son éviction avec un fait minimum de 6 mois de salaire.

Question 57

DEI en cas de harcèlement

Answer 57

1er juin 2023: le salarié peut demander des dommages et intérêts pour nullité du licenciement mais également des dommages et intérêts distincts du fait des conséquences du harcèlement.

Question 58

nécessité de démontrer une intention d’harceler ?

Answer 58

non, et le harcèlement peut même résulter d’une forme de stratégie des managers pour aller chercher de la performance ou pour inviter les salariés non performants à partir.

–> 2009, Affaire orange Francetélécom : le harcèlement moral peut découler des méthodes de management

Question 59

le harcèlement sexuel

Answer 59

l’article L1153-1: il s’agit de propos ou de comportement à connotation sexuelle, répétés, qui portent atteinte à la dignité du salarié en raison du caractère dégradant ou humiliant, créant à son encontre une situation humiliante, hostile ou offensante

Question 60

qu’est ce qui peut constituer un harcèlement sexuel pour la jp ?

Answer 60

2017: fait unique peut constituer un harcèlement sexuel.

–>Donc pas besoin du caractère de répétition

Question 61

deux cas de harcèlement sexuel par la jp

Answer 61

18 novembre 2020: avances persistantes même après refus peut constituer un harcèlement sexuel.

13 mars 2024: admet le harcèlement sexuel pour un cadre qui adressait des messages à connotation sexuel mais répétés, la Cour de cassation dit: peu importe que le cadre soit un excellent collaborateur, qu’il n’ait pas exercé de pression grave sur les salariés et qu’il n’ait fait l’objet d’aucun reproches pendant toute sa carrière.

Question 62

texte sur les discrimination

Answer 62

article L1132-1 du code du travail (transposé en 2008): Ce texte prohibe toute discrimination, toute mesure qui prendrait en compte, l’origine, le sexe, l’orientation sexuel, l’âge, l’appartenance à une nation, les opinions.

Question 63

discrimination pénalement

Answer 63

elle est répréhensible, 225-1 code pénal

Question 64

distinction discrimination directe/indirecte

Answer 64

directe : ne permet en aucun cas au juge de procéder à un contrôle de proportionnalité.

indirecte (le critère est neutre mais produit des effets sur une catégorie de population déterminée) : e juge peut être amené à procéder à un contrôle de proportionnalité, mais encore faut-il que la mesure réponde à une exigence pro essentielle et déterminante.

Question 65

interdire de porter le voile car des clients s’en plaignent = exigence pro déterminante?

Answer 65

CJUE 2017: le fait que l’employeur interdise à une de ses salariés de porter le voile parce que des clients s’en plaignaient n’est pas constitutive d’une exigence professionnelle déterminante.

Question 66

qu’est ce qu’on doit prouver pour le harcèlement

Answer 66

l’existence de faits laissant supposer l’existence de harcèlement ou de discrimination

–>C’est la bascule probatoire, l’employeur doit démonter les éléments pour pas que harcèlement soit prononcé

Question 67

qui supporte la charge de la preuve en droit du travail

Answer 67

c’est celui qui allègue qui supporte la charge de la preuve

Question 68

exceptions pour celui qui supporte le régime de la preuve

Answer 68

• Quand il y a une présomption, c’est celui qui doit combattre la présomption qui supporte la charge de la preuve.
• En cas de licenciement pour faute grave, la preuve de la faute grave incombe à l’employeur.
• En matière de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la loi à l’article L235-3 précise que c’est le juge qui forge sa conviction au vu de élément fournis par les parties.
• dans le contentieux des heures supplémentaires, L3171-4 : En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
  –> Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
  donc: L’employeur est tenu de contrôler l’horaire du travail.

Question 69

comment est la preuve en droit du travail

Answer 69

libre, le juge après est libre d’en apprécier la force probante,

ex: attestation irrégulière est recevable, après est ce que le juge en tiendra compte c’est différent

preuve qui est recevable dans le cadre des harcèlement: quand il y a une enquête interne avec les réclamations des salariés, ça sera recevable mais le juge garde son pvr souverain

Question 70

rapport interne avec des témoignages anonymes admis ?

Answer 70

Le 19 octobre 2023, le juge de la cour de cassation a admis que puisse être produit ce genre de rapports internes quand bien même le témoignages dont ce rapport fait état soient anonymisés.

Question 71

comment doit être la preuve

Answer 71

licite, loyale et proportionnée si elle porte atteinte à des libertés fondamentales

–>Le fait que cela doive être proportionnée est précisé par L1121-1

Question 72

que veut dire licéité de la preuve

Answer 72

Il faut le mode de preuve mis en place au moyen d’un technique de surveillance respecte les conditions de légalité.

–>si pas licite : il est possible de demander au juge de les écarter en les jugeant irrecevables.

Question 73

conditions posés par la loi pour que la preuve soit licite

Answer 73

• Un principe de justification et de proportionnalité.
• Il faut une information préalable des salariés individuellement
• Il faut procéder à une information collective des représentants du personnel
• Il faut que le dispositif de surveillance respecte la loi informatique et liberté de 1978 qui a été augmenté par le RGPD.

Question 74

preuve acquise par détective privé est loyale ?

Answer 74

1995 : non

Question 75

lettre piégée loyale ?

Answer 75

2012 : non plus

Question 76

loyauté de la preuve et SMS

Answer 76

Face a l’évidence du risque que soit produit des SMS le salarié n’a pas besoin d’être prévenue antérieurement

–>Donc peut être utilisé

Question 77

les mails peuvent-ils être utilisés par l’employeur?

Answer 77

Affaire Nicon, 2002 ; dans cette affaire la cour de cassation a affirmé que l’employeur ne pouvait en aucun cas ouvrir les mails du salariés.

mais évolution de la JP

–> S’il s’agit d’une boite mail purement personnelle, l’employeur n’a pas à ouvrir les mails

–>Si la boite mail a un caractère professionnel, l’employeur peut l’ouvrir sans l’accord ni la présence du salarié : les mails ont une présomption de caractère professionnel.

–>Pour ce qui est des fichiers sur l’ordi il y a une présomption de pro mais si le libellé est perso alors la présomption tombe

Question 78

possible de produire une preuve illicite ?

Answer 78

avant: non

maintenant série d’arrêts du 8 mars 2022 : s’il apparait que c’est légitime, indispensable et proportionné c’est possible (il faut que la personne qui revendique cela en fasse la demande expresse)

Question 79

fait relevant de la vie privée et licenciement

Answer 79

suite des arrêts de 2022, limite posée par arrêt du 22 décembre 2023: un fait relevant de la vie privée ne peut en aucun cas justifier un licenciement.

–>contrôle de proportionnalité sur la possibilité de produire des preuves illicites