Teoria do crime (ilicitude e culpabilidade) Flashcards
iLICITUDE FORMAL E MATERIAL
● Ilicitude formal: É a mera contradição entre o fato e o direito. A ilicitude é analisada diante de todo o ordenamento jurídico, não somente no âmbito penal
● Ilicitude material (substancial): É o conteúdo material do fato, ou seja, a violação de valores necessários para a manutenção da paz social. A contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). É esse viés que permite a criação de CAUSAS SUPRALEGAIS de exclusão da ilicitude
O que permite a criação de CAUSAS SUPRALEGAIS de exclusão da ilicitude?
O viém]s material da ilicitude, pois vai amém da norma, é a contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto)
É certo dizer antijuridicidade, justificante, exculpante, injusto, relacionados para ilicitude?
ANTIJURIDICIDADE: TECNICAMENTE NÃO
INJUSTO: é mais amplo
EXCULPANTE: NÃO
JUSTIFICANTE: SIM
a) Antijuridicidade x Ilicitude
Alguns doutrinadores utilizam o termo ANTIJURIDICIDADE como sinônimo de ilicitude (ou até em sua preferência). Contudo, segundo Francisco Assis de Toledo o termo é tecnicamente incorreto, vez que o crime é, na verdade, um fato jurídico. Fato jurídico pode ser natural ou voluntário. Os voluntários se dividem em lícito e ilícito. Dentre os ilícitos, temos os ilícitos penais, que se dividem em crime ou contravenção. Portanto, melhor utilizar ILICITUDE, que foi o termo adotado pelo CP.
b) Injusto x Ilicitude
A ilicitude e a tipicidade formam o INJUSTO. Dessa forma, ilicitude é uma parte do injusto. Mirabete ensina que o injusto é a ação valorada como antijurídica.
c) Justificantes x Exculpantes
A JUSTIFICANTE corresponde a uma circunstância, legal ou supralegal, que exclui a ilicitude. Pode ser
denominada ainda de excludentes da ilicitude, excludentes da criminalidade, causas justificativas, eximentes ou descriminantes.
Por sua vez, a EXCULPANTE trata da hipótese, legal ou supralegal, de exclusão da culpabilidade. Também é conhecida como causa dirimentes, de exculpação, de inculpabilidade.
Teorias da relação entre tipicidade e ilicitude E QUALA ADOTADA NO bRASIL
a) Teoria da Absoluta Independência do Tipo / do Tipo Avalorado / Tipo Meramente Descritivo (Von Liszt
e Beling): o fato típico NÃO possui qualquer relação com a ilicitude
b) Teoria Indiciária do Tipo / da Ratio Cognoscendi (Max Ernst Mayer): O fato típico é PRESUMIDAMENTE
ilícito, é um indício da ilicitude. ☞ Teoria majoritária e adotada pelo CP Como dito, no Brasil adota-se a teoria indiciária, porém, mitigada a partir da reforma de 2008, em razão de
dispositivos que privilegiam o “in dubio pro reo”, uma vez que, mesmo a defesa não provando cabalmente a
excludente, em caso de dúvida, deve o magistrado decidir em favor do réu.
c) Teoria da Absoluta Dependência / da Ratio Essendi / da Identidade (Edmundo Mezger): O fato típico e
ilícito seria um só elemento. A tipicidade não é só indício, é a essência da ilicitude, de modo que todo fato
típico NECESSARIAMENTE é ilícito.
d) Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: O tipo penal é composto por elementos positivos e elementos
negativos. Os positivos são explícitos (tipo penal), enquanto os elementos negativos estão implícitos (causas
excludentes de ilicitude). Para que o comportamento do agente seja típico, não podem estar configurados
os elementos negativos.
● Face positiva: é chamada de tipicidade provisória (o que nós conhecemos como tipicidade).
● Face negativa: é a ausência dos elementos negativos do tipo (o que nós conhecemos como causas
excludentes da ilicitude).
Há aqui uma absoluta relação de dependência entre o fato típico e a ilicitude, pois, para que seja típico,
não pode ser lícito, ou seja, deve também ser ilícito
Qual teoria que justifica a inversão do onus de provar as excludentes ser do réu?
b) Teoria Indiciária do Tipo / da Ratio Cognoscendi (Max Ernst Mayer): O fato típico é PRESUMIDAMENTE
ilícito, é um indício da ilicitude. ☞ Teoria majoritária e adotada pelo CP Como dito, no Brasil adota-se a teoria indiciária, porém, mitigada a partir da reforma de 2008, em razão de dispositivos que privilegiam o “in dubio pro reo”, uma vez que, mesmo a defesa não provando cabalmente a excludente, em caso de dúvida, deve o magistrado decidir em favor do réu.
A adequação do fato típico e ilícito ocorrem de forma provisória até que possa ocorrer a apresentação de uma excludente de ilicitude
Essa teoria acarreta a inversão do ônus da prova no tocante às excludentes da ilicitude. Assim, para a
acusação, basta provar que o fato é típico, cabendo à defesa alegar e provar as excludentes.
Descriminante, justificante, excludentes de ilicitude:
ESTADO DE NECESSIDADE
Conceito
NÃO HÁ CRIME
Art. 24, CP - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo ATUAL, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Dois bens em choque, sobrepesa um (na legitima defesa não tem como sobrepesar)
Requisitos - SITUAÇÃO DE PERIGO ATUAL
→ Pode advir da natureza, do homem, de comportamento animal.
→ Possui destinatário indeterminado
Quanto à existência do perigo, a doutrina classifica o estado de necessidade em:
a) Estado de necessidade real: a situação de perigo existe efetivamente (exclui a ilicitude);
b) Estado de necessidade putativo: a situação de perigo não existe, é imaginária (não exclui a ilicitude).
Se o perigo não existe (é imaginário), o agente está diante de uma discriminante putativa (estado
de necessidade putativo). Isso é importante porque o estado de necessidade putativo não exclui
ilicitude. (descriminante putativa por erro de tipo ou erro de proibição).
Requisitos -PERIGO NÃO CAUSADO VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE
O provocador do perigo NÃO pode beneficiar-se da excludente.
Há divergência no que tange a voluntariedade da provocação do perigo:
1ª posição (Damásio): Somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue o estado
de necessidade.
2ª posição (Frederico Marques, Mirabete, Masson): Não apenas o perigo doloso, mas também o provocado por culpa impede a alegação do estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa também é voluntária em sua origem.
Requisitos -INEVITABILIDADE DO DANO
Para que essa conduta esteja amparada pelo estado de necessidade, o indivíduo tem que, necessariamente, escolher a opção menos danosa, sob pena que agir em excesso. Ocorre que, normalmente, a opção menos danosa é simplesmente a FUGA do perigo, justamente para evitar a lesão a outro bem jurídico legítimo.
Isso porque, no estado de necessidade, há a exigência do commodus discessus (saída mais cômoda; saída mais fácil, fuga).
→ No estado de necessidade, o objetivo é a eliminação da situação de perigo, e não a necessária afirmação da prevalência do meu direito. Assim, ao contrário da legítima defesa, em que o indivíduo sofre uma injusta agressão, no estado de necessidade há dois bens jurídicos lícitos/devidos em conflito, de modo que não é possível preservar ambos. Por isso, é necessário buscar a saída mais cômoda para os dois bens jurídicos em risco.
→ Portanto, o commodus discessus é inerente à inevitabilidade do dano. Isso porque, se é possível
evitar o dano fugindo/se afastando da fonte de perigo, é um dever fazê-lo.
Ex.: O homicídio não é amparado pelo estado de necessidade quando é possível a lesão corporal.
Configura-se, nesse caso, o excesso doloso, culposo ou escusável, dependendo das circunstâncias.
Requisitos -INEXISTÊNCIA DE DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO
O sacrifício somente será inevitável quando, mesmo correndo risco pessoal, for impossível a preservação do bem.
Se for o garantidor, mesmo que por relação contratual, NÃO pode alegar estado de necessidade (a depender da situação poderia até alegar inexigibilidade de conduta diversa, que afasta a culpabilidade).
Requisitos -SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO
no caso de defesa do direito de terceiro, é desnecessária a prévia autorização deste, já que a lei não exige esse requisito. Não precisa também haver ratificação posterior pelo terceiro
Requisitos -INEXIGIBILIDADE DO SACRIFÍCIO DO INTERESSE AMEAÇADO
Teorias diferenciadora e unitária.
No CP< aplica-se a unitária (o bem jurídico sacrificado pode ser de igual ou maior valor para ser “justificante”, se ofor ao contrário, aplica-se “redução de pena de 1/3 a 2/3”).
No Código penal militar, a teoria diferenciadora: se obem for de maior valor que o sacrificado, não é justificante (mão é crime), é exculpante (não há culpa) “ , e se for ao contrario, “justificante”
Requisitos -CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE
Exige do agente conhecimento da situação de fato justificante (quesito subjetivo): Exige a consciência e vontade de salvar de perigo atual direito próprio ou alheio.
FURTO FAMÉLICO
Estado de necessidade.
É a subtração de algo por aquele que possui fome, podendo configurar estado de necessidade. Logo, o furto
de um pão, por quem está com fome e não possui recurso financeiro para comprá-lo, em situação de
urgência, pode vir a ser estado de necessidade.
Requisitos:
● Que o fato seja praticado para matar a fome;
● Que seja o único e derradeiro recurso do agente;
● Que haja a subtração de coisa capaz de diretamente mitigar a fome;
● Hipossuficiência financeira
Espécies de estado de necessidade
→ Quanto à titularidade:
. Próprio;
. De terceiro.
→ Quanto aos elementos subjetivos do agente:
. Real: existe efetivamente a situação de perigo;
. Putativo: a situação de perigo foi fantasiada pelo agente (NÃO exclui a ilicitude) –
descriminante putativa.
→ Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
. Defensivo: sacrifica-se direito do próprio causado do perigo;
. Agressivo: sacrifica-se direito de pessoa alheia à provocação do perigo. Gera
responsabilidade civil, embora não seja ilícito penal.
Concurso de pessoas comunica no estado de necessidade?
sim
Legítima defesa
Conceito
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
A legítima defesa nada mais é do que maneira específica e autorizada de exercer a defesa de direitos próprios ou de terceiros diante de injustas agressões.
elementos estruturantes da legitima defesa
I. Ponderação de interesses protegidos pela norma: Na fórmula geral do interesse preponderante que
fundamenta todas as causas de justificação, o interesse legítimo de proteger o bem jurídico do agredido se revela preponderante em relação ao interesse ilegítimo de ataque do agressor, desde
que a defesa seja necessária e proporcional ao agravo sofrido.
II. Reafirmação da norma perante o injusto (princípio da afirmação do direito)1
: Também chamada de princípio da prevalência do direito, posto ser desejável que o direito se afirme em face de agressões contra interesses individuais.
Qual é a natureza jurídica da legítima defesa?
Em nosso ordenamento jurídico, com previsão no artigo 25, Código Penal Brasileiro, é tratada
como causa genérica de exclusão da ilicitude.
Quais são os requisitos para a aplicação da legítima defesa?
A legítima defesa se desenvolve sob o binômio agressão / reação. Desse modo, pressupõe:
Agressão
. Injusta;
. Atual ou iminente;
. Contra direito próprio ou de terceiros.
Reação
Uso dos meios necessários;
. Uso moderado desses meios.
. Conhecimento da situação de fato justificante (elemento subjetivo) - animus defendendi
LEGITIMA DEFESA - AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE
A agressão passada ou a agressão futura e remota NÃO autorizam a incidência da legítima defesa.
Em caso de agressão futura, porém certa, configurando legítima defesa antecipada, a doutrina
admite a configuração de excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.
LEGITIMA DEFESA - AGRESSÃO CONTRA DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO
a) Bem jurídico.
. Próprio ou de terceiros.
. Não só a vida ou a integridade física são passíveis de proteção em legítima defesa. Toda a
ordem de bens jurídicos pode ser tutelada e protegida pela legítima defesa.
. É possível a legítima defesa contra-ataques a bens de pessoas jurídicas ou mesmo contra
bens jurídicos do Estado.
. É possível ainda a defesa, por meio de legítima defesa, inclusive contra-ataques atuais ou
iminentes a fetos (nascituros).
É possível a legítima defesa contra inimputáveis?
: SIM, conforme posicionamento da doutrina majoritária. Veja que a conduta do inimputável,
apesar de não haver culpabilidade, é típica e ilícita e, portanto, apta a ser repelida por legítima defesa.
Registramos posicionamento em sentido contrário exarado pelo professor Nelson Hungria para quem os
inimputáveis se equiparam a ataques realizados por animais e, quando repelidos, configurariam estado de
necessidade e não legítima defesa
Seria possível a prática da legítima defesa contra uma omissão ilícita?
SIM, Mezger fornece o exemplo do carcereiro que tem o dever de liberar o recluso cuja pena já
foi integralmente cumprida. Com a sua omissão ilícita, inevitavelmente agride um bem jurídico do preso,
autorizando a reação em legítima defesa.
Ainda se exige que a agressão seja injusta. O conceito de injustiça se coaduna com a ideia de
contrariedade ao direito. Assim, NÃO é necessário que a conduta se configure especificamente como crime,
basta que ela seja praticada em desacordo com as normas jurídicas.
A doutrina admite a legítima defesa contra condutas culposas e até mesmo contra condutas despidas
de culpa, desde que revestidas de injustiça. Ex.: aquele que está sentado no banco de um ônibus e nota uma
pessoa que acabara de escorregar caindo em sua direção, pode, se necessário, empurrá-la contra o chão para
não ser atingido, exemplo citado na obra do professor Cleber Masson.
Admite-se legítima defesa da honra?
NÃO! O STF entendeu, no bojo do julgamento da ADPF 779, que a tese da legítima defesa da
honra é inconstitucional! A
A conduta do sniper (atirador de elite) que atira no agressor que tem a vítima na condição de refém, é abrangida por excludente de ilicitude?
SIM. Veja que se enquadra perfeitamente nos requisitos que estamos analisando. Trata-se de agressão atual ou iminente contra direito de terceiro. Desse modo, majoritariamente a conduta do sniper que dispara contra o agressor que tem refém em sua posse sempre foi, doutrinariamente, tratada como legítima defesa. É justamente nesse sentido que a alteração legislativa milita, vejamos:
“Art.25. […]
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele
agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.”
Desse modo, agora, expressamente o legislador optou por tratar a condição do agente de segurança pública que repele agressão atual ou iminente praticada por agressor que mantém a vítima na condição de refém
É exigido o requisito “commodus discessus” na legitima defesa?
Observe que, ainda que o agente possa fugir da injusta agressão, essa conduta NÃO é exigida dele. A
ordem jurídica não pode abranger situações ilícitas e não pode exigir de quem atacado a conduta de fugir.
Desse modo, a doutrina se posiciona no sentido de não se exigir o que se convencionou chamar de commodus
discessus.
Em outras palavras: uma vez constatada a injusta agressão, o agredido pode rebatê-la, não se lhe
exigindo a fuga do local, pois a lei não exige. Assim, na legítima defesa, o agredido não está obrigado a fugir
ou mesmo a pedir socorro às autoridades. A lei penal apenas exige a utilização moderada do meio necessário
para repelir a injusta agressão.
É exigido o requisito “commodus discessus” no estado de necessidade?
Sim.
Permanece divergência doutrinária sobre a provocação ou o desafio da vítima ter ou não condão de
afastar a legítima defesa. Contudo, prevalece que a provocação ou o desafio não afastam, por si sós, a
configuração da excludente de ilicitude. O STJ parece entender que a provocação pode ser seguida de uma
conduta de defesa ou não, a depender:
“Não há falar-se em incongruência na decisão do corpo de jurados que nega ter o
réu agido em defesa própria, afastando a tese da legítima defesa, e, logo após,
afirma que o réu praticara o delito sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima. A emoção provocada não impede que a
ação posterior seja realizada sem estar o agente se defendendo” (STJ), AgR no
AREsp 463482/SP.
LEGHITIMA DEFESA - USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS
O uso dos meios necessários deve ocorrer na estrita necessidade de repelir a injusta agressão,
qualquer conduta que exceda o necessário para a defesa poderá ser tratada como excesso. Assim, o agente
será responsabilizado caso aja com excesso, o qual poderá ser doloso ou culposo.
COMPARAÇÃO ENTRE ESTADO DE NECESSIDADE E LGITIMA DEFESA
ESTADO DE NECESSIDADE
-Conflito entre vários bens jurídicos diante da mesma situação de perigo
-NÃO tem destinatário certo.
-O perigo decorre de fato humano, animal ou natureza.
-Os interesses em conflito são legítimos (é possível estado de necessidade x estado de necessidade).
Ex: Náufragos disputando coletes salvavidas.
LEGÍTIMA DEFESA
Ameaça ou ataque a um bem jurídico.
Possui destinatário certo.
Há uma agressão humana e injusta.
Os interesses do agressor são ilegítimos (não é possível legítima defesa real de legítima defesa real)
ATAQUE DE ANIMAL
→ Espontâneo: Configura perigo atual e estado de necessidade;
→ Provocado por terceiro: Há agressão injusta, pois o animal foi usado como instrumento, sendo o
revide legítima defesa.
Espécies de legítima defesa
Quanto à forma de reação
Quanto à titularidade do bem jurídico protegido
Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende
→ Quanto à forma de reação:
. Agressiva ou ativa: aquela em que a reação, contra a agressão injusta, configura um fato
previsto em lei como infração penal;
. Defensiva ou passiva: aquela em que a reação consiste em conter agressão, sem caracterizar
fato típico.
→ Quanto à titularidade do bem jurídico protegido:
. Própria: o agente defende um bem jurídico de sua titularidade;
. De terceiro: o agente defende um bem jurídico de outra pessoa.
→ Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende:
. Real: aquela em que estão presentes todos os requisitos do art. 25, CP. Exclui a ilicitude e, em
consequência, o crime;
. Putativa ou imaginária: o agente, equivocadamente, supõe presentes os requisitos da legítima
defesa;
. Subjetiva ou excessiva: aquela em que o agente, por erro escusável na apreciação da situação
fática, excede os limites da legítima defesa. O agente poderá ou não responder pelo excesso,
a depender do caso concreto; É o excesso derivado de erro de tipo escusável ou inevitável, avítima exagera ao interpretar a realidade de forma equivocada, pensando em necessitar de
meios mais gravosos do que realmente necessita.
. Sucessiva: é o caso em que o sujeito que sofreu a agressão injusta, reage em legítima defesa,
porém, com excesso na agressão. Como esse excesso é uma agressão injusta, o que
inicialmente era agressor fará jus à legitima defesa, sendo possível, portanto, a legítima defesa
sucessiva.
Estado de necessidade contra estado de necessidade
É possível falar em estado de necessidade contra estado de necessidade – lembre-se da “tábua de
salvação” em naufrágio para duas pessoas. Ambas podem lutar pela tábua para a sua sobrevivência, tirando,
por exemplo, a vida da outra pessoa para proteger a sua – desde que não sejam causadoras dolosas do perigo,
é claro, vez que possuem o mesmo interesse jurídico e direito de se proteger.
Erro na execução/aberratio ictus (art. 73, CP) x Estado de necessidade e legítima defesa
São compatíveis. Havendo erro na execução em razão de estado de necessidade ou legítima defesa,
a vítima que foi acertada será considerada como se fosse a vítima virtual (pretendida do agente), incidindo
as excludentes no caso.
Legítima defesa recíproca
Diferentemente do estado de necessidade, NÃO é possível legítima defesa contra legítima defesa de
uma pessoa para outra, vez que um dos requisitos é a agressão injusta, de modo que uma delas
inevitavelmente estará agindo ilegitimamente. Excepcionalmente seria possível legítima defesa real x
legítima defesa putativa, legítima defesa sucessiva ou legitima defesa putativa recíproca. Mas duas legítimas
defesas reais, não.
Relembrando que, a legítima defesa sucessiva é aquela que a vítima da agressão injusta, ao se defender, se
excede nos meios, o que enseja ao agente que iniciou a agressão injusta a possibilidade de se defender, isto
porque o excesso configura também agressão ilegítima! Na legitima defesa putativa é aquela suposta, em
que o indivíduo imagina que estão configurados os requisitos da legítima defesa.
Na verdade, NÃO cabe legítima defesa real contra nenhuma outra causa excludente de ilicitude real
(vez que não será agressão injusta).
OBS.: Contudo, conforme já visto, é possível o estado de necessidade bilateral
Legítima defesa putativa recíproca
É possível que haja uma legítima defesa putativa de uma legítima defesa putativa. Pode ser por
exemplo, que ambos os indivíduos que já se ameaçaram mutuamente, suponham estar em uma situação de
perigo atual ou iminente na presença do outro por um gesto como abrir a bolsa ou movimentos bruscos, e
reagem como se estivessem em legítima defesa.
