Introdução e principios Flashcards
Cronologia do nascimento do direito penal
Vingança privada, divina, pública (No Brasil: ordens afonsinas, manoelinas e filipinas)
Conceito (Masson)
o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de SANÇÃO penal”
Infrações: crimes e contravenções
Sanções: penas e medida de segurança
3 vias do DP
1º pena
2º medida de segurança
3º reparação do dano
o Estado é o titular do direito de punir e por isso frequentemente figura como sujeito passivo das infrações penais, mas somente de forma mediata
Errado
o Estado é o titular do direito de punir e por isso SEMPRE figura como sujeito passivo das infrações penais, ainda que de forma mediata
Direito penal: aspectos formal, material e sociologico
● Aspecto Formal: o direito penal é um conjunto de NORMAS que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem aplicadas.
● Aspecto Material: o Direito Penal se refere a COMPORTAMENTOS considerados altamente REPROVÁVEIS ou DANOSOS ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da sociedade.
● Aspecto Sociológico: o direito penal é mais um instrumento do CONTROLE SOCIAL de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social. Em suma, sob aspecto dinâmico, o Direito Penal é mais um instrumento de controle social visando assegurar a necessária disciplina para a harmônica convivência dos membros da sociedade
caracteristicas do direito penal (7)
⦁ I – Ciência: suas regras estão contidas em normas e princípios que, por sua vez, formam a dogmática jurídico-penal;
⦁ II – Cultural: o Direito Penal é uma ciência do “DEVER SER”, ao contrário das ciências naturais, que cultuam o “ser”;
⦁ III – Normativa: o objeto principal é o estudo da LEI penal (Direito positivo);
⦁ IV – Valorativa: sua aplicação não está pautada em regras matemáticas de certo ou errado, mas sim em uma ESCALA DE VALORES que são sopesados a partir de critérios e princípios próprios do Direito Penal. Dessa forma, esse ramo do direito valoriza hierarquicamente as suas normas;
⦁ V – Finalista: o objetivo do direito penal é a PROTEÇÃO DE BENS JURIDICOS FUNDAMENTAIS, o que torna a sua missão prática, e não simplesmente teórica;
⦁ VI – Sancionatória: o Direito Penal é PREDOMINANTEMETNE SANCIONADOR porque não cria bens jurídicos, mas acrescenta proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outros ramos do
Direito. No entanto, é possível que ele seja TAMBÉM CONSTITUITIVO, quando protege interesses NÂO regulados por outras áreas do Direito;
⦁ VII – Fragmentária: o Direito Penal NÃO TUTELA TODOS os valores ou interesses, mas somente os mais importantes para a manutenção e o desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade.
Qual a missao da CP no direito penal
⦁ Orienta o legislador, ao eleger valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade;
⦁ Impede que o legislador viole direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (Visão Garantista Do Direito Penal).
Missao mediata do Direito penal
● Instrumento de Controle Social ou de preservação da paz pública (PAPEL INTIMIDADOR);
● Limitação ao poder de punir estatal ou FUNÇÃO GARANTIA – garantia dos cidadãos contra o arbítrio estatal, vez que só podem ser punidos por atos previstos como infração penal e por pena também
determinada em lei.
☞ Para Franz Von Liszt “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente
: Se, de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de outro lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva (fugindo da hipertrofia da punição).
Funcionalismo teleológico (moderado) – Claus Roxi (Missao Imediata do Direito penal)
Predomina
A missão do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais relevantes;
⋅ Se a proteção de determinado bem jurídico não é indispensável ao indivíduo e à manutenção da sociedade, não deve incidir o direito penal, mas outros ramos do direito;
⋅ Para Roxin, o Direito Penal não veio para trazer valores éticos, morais;
⋅ Ele entende que essa seria a função exclusiva;
⋅ É chamado teleológico porque busca a finalidade do direito penal.
● Finalidade do Direito Penal: proteção de bens jurídicos indispensáveis. Não veio para trazer valores éticos, morais;
● Moderado: o direito penal tem limites impostos pelo próprio direito penal e demais ramos do direito;
● Dualista: convive em harmonia com os demais ramos do Direito. Reconhece o sistema jurídico em geral;
● De política criminal: aplica a lei de acordo com os anseios da sociedade. Se adapta à sociedade em que ele se insere;
● Racional teleológico: movido pela razão e em busca
de sua finalidade
Funcionalismo radical de Gunter jacobs: o verdadeiro bem juridicopenal é a vigencia da norma
Funcionalismo sistêmico (radical) – Günter Jakobs (Missao Imediata do Direito penal)
A missão do Direito Penal é assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da
norma;
⋅ Ele discorda de Roxin por entender que, quando o indivíduo é punido pela infração penal praticada, o bem jurídico já foi violado, ou seja, não está protegido, não sendo esta, portanto, a função do direito penal. Sua função seria a de demonstrar que a norma continua vigorando e deve ser obedecida;
⋅ Assim, “o bem não deve ser representado como um objeto físico ou algo do gênero, e sim, como norma, como expectativa garantida”. (Direito Penal e Funcionalismo, 2005, p. 33-34);
⋅ E, ainda, entende ele que quem deliberada e reiteradamente viola a lei penal, de forma grave e duradoura, deve ser tratado como “não-cidadão”, como inimigo da sociedade, por não cumprir sua função no corpo social, não fazendo jus às garantias previstas pela norma a qual tal sujeito infringe;
⋅ Ao delinquente-cidadão, seria aplicado o direito penal do cidadão, ao passo que ao delinquente inimigo, seria aplicado o Direito Penal do Inimigo (tópico específico mais à frente).
Finalidade do Direito Penal: é a proteção das normas penais, assegurar o império da norma. É punir. Aplicar a lei;
● A sociedade que deve se ajustar ao Direito Penal;
● Para ele, o Direito Penal é:
- Radical: só reconhece os limites impostos por ele mesmo;
- Monista: é um sistema próprio de regras e de valores que independe dos demais;
- Sistêmico: é autônomo (independe dos demais ramos), autorreferente (todas as referências e conceitos que precisa buscar do próprio direito penal) e se autoproduz;
● Quem viola reiterada e deliberadamente a norma = não-cidadão / inimigo = não tem direitos.
Função simbolica do direito penal
Obs. Função Simbólica: não produz efeitos externos, mas somente na mente dos cidadãos e governantes, sendo uma função inerente a todas as leis, não apenas ao Direito Penal;
⋅ Enquanto os governados pensam que a contenção da criminalidade e as medidas necessárias para tanto estão sob o controle das autoridades, os governantes ficam com a sensação de terem feito algo e adiam a efetiva resolução do problema, retirando, ao longo do tempo, a credibilidade do direito penal.
⋅ Geralmente é manifestada pelo “direito penal do terror”, que se apresenta de duas formas:
* Inflação legislativa (direito penal de emergência) – em que são criados tipos penais desnecessários para dar resposta a qualquer tipo de problema;
* Hipertrofia do Direito Penal – aumentando desproporcional e injustificadamente as penas em casos pontuais, como se isso, por si só, fosse impedir a prática do crime.
O que é DOGMÁTICA PENAL
Cincia penal que tem tem por objetivo interpretar de forma sistemática o direito penal, entendendo o sentido das normas e aplicando-o de forma lógico-racional (não emocional) ( Dogmática ≠ Dogmatismo: Dogmatismo é a aceitação cega de verdades tidas como absolutas e imutáveis (deve ser desprezado). Se opõe à ideia de ciência, que admite flexibilização, na qual estaria enquadrada a dogmática.) - OCUPA=SE DO CRIME QNQUANTO NORMA
O que é CRIMINOLOGIA
A criminologia, de acordo com Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina, é uma ciência empírica (estuda o que “é”, ao contrário do direito penal, que estuda o que “deve ser” – caracterizando-se como uma ciência valorativa e normativa) e interdisciplinar (observa diversos fatores: econômicos, políticos, sociais, religiosos etc.), a qual estuda o crime, a vítima, o criminoso e o controle social. Suas constatações se
dão a partir da observação daquilo que acontece na realidade social, na experiência - - OCUPA=SE DO CRIME ENQUANTO FATO
O que é POLÍTICA CRIMINAL:
trabalha com ESTRATEGIAS e mecanismos de CONTROLE SOCIAL da criminalidade, para que os bens jurídicos relevantes sejam protegidos. Possui a característica de vanguarda, pois orienta a criação e a reforma das leis, a partir de uma análise crítica acerca destas estarem ou não cumprindo os fins a que se propõem, considerando dados obtidos por outros ramos (como a criminologia)Funciona como “filtro” entre a letra fria da lei e a realidade social. Revela as leis que “pegam” e as que não. - OCUPA=SE DO CRIME ENQUANTO VALOR
Seletividade e Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni)
Ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social.
a) Criminalização primária: É a elaboração e sanção das leis penais, introduzindo formalmente no ordenamento jurídico a tipificação de determinadas condutas.
b) Criminalização secundária: É a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas. Quando recai sobre o indivíduo a persecução penal após ser a ele atribuída a prática de um ato primariamente
criminalizado. É praticada pela Polícia e Poder Judiciário.:
Além do momento da elaboração e aplicação da norma, a seletividade também vai se mostrar presente no momento da execução da pena.
Direito Penal Subterrâneo e Direito Penal Paralelo
De acordo com Zaffaroni, “sistema penal é o conjunto das agências que operam a criminalização primária e a criminalização secundária ou que convergem na sua produção”.
Direito Penal Paralelo: Como o sistema penal formal do Estado não obtêm êxito em grande parte da aplicação e exercício do poder punitivo, outras agências apropriam-se desse espaço e o exercem de modo paralelo ao estado (criando sistemas penais paralelos). Ex.: médico que aprisiona doentes mentais; institucionalização pelas autoridades assistenciais dos morados de rua etc.
Direito Penal Subterrâneo: ocorre quando as instituições oficiais atuam com poder punitivo ilegal,
acarretando abuso de poder. Ex.: institucionalização de pena de morte (execução sem processo), desaparecimentos, torturas, extradições mediante sequestro, grupos especiais de inteligência que atuam fora da lei, etc.
Direto penal do fato e direito penal do autor
Direito Penal do Fato – Adotado pelo Ordenamento Penal Brasileiro – consiste que o direito penal deve punir condutas, ou seja, fatos, praticados pelos indivíduos que sejam lesivas a bens jurídicos de
terceiros. Pune-se o fato. A base para esse princípio está no Estado de Direito. Está atrelado ao Princípio da exteriorização ou materialização do fato, pelo qual o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias (fatos). Assim, ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo de vida. O princípio da exteriorização serviu para o legislador acabar com as infrações penais que desconsideravam esse mandamento. Ex.: Mendicância (art. 60 L.C.P. – abolido), tal infração adotava o direito penal do autor.
Por sua vez, o direito Penal do autor consiste na punição do indivíduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo de vida, condições pessoais, do modo de ser, grau de culpabilidade (reprovabilidade), antecedentes do autor, está interligado ao Direito Penal do Inimigo. Aqui teríamos uma inobservância do princípio da exteriorização do fato.
Coculpabilidade e coculpabilidade às avessas (Zaffaroni)
Coculpabilidade é corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere a condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação
social. Segundo o princípio da coculpabilidade, o Estado-juiz haveria de considerar como atenuante as condições socioeconômicas do réu no momento na aplicação da pena. Veja que o artigo 66 do Código Penal autoriza ao Juiz esse postulado, através da, chamada pela doutrina, ATENUANTE INOMINADA.
A outra face da teoria da coculpabilidade pode ser identificada como a coculpabilidade às avessas, por meio da qual defende-se a possibilidade de reprovação penal mais severa no tocante aos crimes praticados por pessoas dotadas de elevado poder econômico, e que abusam desta vantagem para a execução de delitos, em regra, prevalecendo-se das facilidades proporcionadas pelo livre trânsito nos centros de controle político e econômico.
Diferença entre:
1ª, 2ª e 3ª via
Criminalização primaria e secundaria de zaffaroni
Garantia primaria e secundaria de Ferrajoli
Cinco velocidades do direito penal
1ª, 2ª e 3ª via do DP: pena, medida de segurança e reparaçao do dano;
Criminalização primaria e secundaria de zaffaroni: elaboração da lei e aplicação da norma no caso concreto, no processo de criminalização;
Garantia primaria e secundaria de Ferrajoli: limitações formais ao exercicio de qualquer poder e limitações praticas, depois que ocorre (reparação);
Cinco velocidades do direito penal (Sanchez): tipos de sançoes (prisão/graves, restritivas de direitos e reparação, prisao/gravissimas, internacinoal, controle policial.
ATENUANTE INOMINADA
Coculpabilidade é corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere a condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação
social. Segundo o princípio da coculpabilidade, o Estado-juiz haveria de considerar como atenuante as condições socioeconômicas do réu no momento na aplicação da pena. Veja que o artigo 66 do Código Penal autoriza ao Juiz esse postulado, através da, chamada pela doutrina, ATENUANTE INOMINADA.
Garantismo penal (FERRAJOLI)
Para Ferrajoli, “o garantismo é entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, isto
é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais imposto a todos os poderes na tutela dos direitos de
todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”.
Garantias primárias e as garantias secundárias de Ferrajoli
O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias secundárias:
● Garantias primárias – limites e vínculos normativos: Consistem nas proibições e obrigações, formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder;
● Garantias secundárias – diversas formas de reparação: Subsequentes às violações das garantias primárias, diz respeito à anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos. - Ex.: a CF prevê como garantia primária que não haverá pena de banimento. O legislador não a observa e comina tal pena a determinado crime. Neste caso, será utilizado o controle de
constitucionalidade, previsto na própria constituição como garantia secundária, julgando a norma inconstitucional e o ato nulo.
O que é o juiz para Ferrajoli
Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de tudo, o guardião dos direitos fundamentais.
Máximas do garantismo (10)
PENA - CRIME - LEI - NECESSIDADE - INJURIA/OFENSA - AÇÃO - CULPA- JUIZ - ACUSAÃO, ONUS ROBATORIO E DEFESA
● Nulla poena sine crimine: somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a prática de determinada infração penal;
● Nullum crimen sine lege: a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista na lei penal;
● Nulla lex (poenalis) sine necessitate: a lei penal somente poderá proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo);
● Nulla necessitas sine injuria: as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoa, à sua intimidade,
ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de
comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros;
● Nulla injuria sine actione: as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante a ação do agente, ou omissão, quando previsto em lei;
● Nulla actio sine culpa: somente as ações culpáveis podem ser reprovadas;
● Nulla culpa sine judicio: é necessária a adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
● Nullum judicium sine accusatione: o juiz que julga não pode ser responsável pela acusação;
● Nulla accusatio sine probatione: fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que não poderá ser transferido para o acusado da prática de determinada infração penal;
● Nulla probatio sine defensione: deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes.
GARANTISMO PENAL INTEGRAL
O Direito penal deve se prestar a garantir não somente os direitos e garantias dos acusados, mas todos os direitos e deveres previstos na Constituição. Em que pese não se possa tolerar violações arbitrárias e desproporcionais aos direitos daquele sob o qual recai o jus
Puniendi estatal, não se pode também deixar de proteger outros bens que também são juridicamente relevantes para a sociedade.
Tudo isso deve passar pelo crivo da proporcionalidade.
Desse modo, o garantismo divide-se em:
a) Garantismo negativo: visa limitar a função punitiva do Estado, que deve ser aplicada estritamente aos casos necessários e em medida adequada, consistindo na proibição de excesso. - LIMITAR O EXCESSO DE PUNIÇÃO
b) Garantismo positivo: busca evitar a impunidade e garantir que os bens jurídicos relevantes à sociedade sejam efetivamente protegidos, caracterizando-se pela proibição da proteção insuficiente. - EVITAR A FALTA DE PROTEÇÃO
Quando apenas o garantismo negativo é observado, surge o chamado “garantismo hiperbólico monocular” (grave este nome). Hiperbólico: por ser aplicado de modo desproporcional e exagerado. Monocular: por enxergar apenas um lado, opondo-se ao garantismo integral.
DIREITO PENAL DO INIMIGO
Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como inimigo. Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de seres humanos e para os membros de organizações criminosas transnacionais.
b) Características do direito penal do inimigo:
● Pune-se o inimigo pela sua PERICULOSIDADE e não pela sua CULPABILIDADE, como é no direito penal comum;
● Criação de tipos de MERA CONDUTA;
● Previsão de crimes de PERIGO ABSTRATO: normalmente, pode haver crimes de perigo abstrato, mas sem abusos, flexibilização do princípio da lesividade;
● As GARANTIAS PROCESSUAIS aplicadas ao inimigo são relativizadas ou até mesmo suprimidas;
● FLEXIBILIZAÇÃO do Princípio da LEGALIDADE: é a descrição vaga dos crimes e das penas. A descrição genérica de um crime permite a punição de mais condutas/comportamentos;
● INOBSERVANCIA dos Princípios da OFENISVIDADE: relação com a criação de crimes de perigo abstrato e da Exteriorização do Fato (relação com o direito penal do autor);
● Preponderância do Direito Penal do AUTOR: Flexibilização do princípio da exteriorização do fato;
● Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios: O legislador é impaciente, não aguarda o início da execução para punir o agente);
● É um direito penal PROSPECTIVO e não retrospectivo, na medida em que se pune o inimigo pelo que ele poderá fazer, em razão do perigo que representa;
● O inimigo não é visto como um sujeito de direitos, pois perdeu seu status de cidadão;
● Desproporcionalidade das penas;
● Surgimento das chamadas “LEIS DE LUTA OU LEIS DE COMBATE”: Exemplo - Lei n. 8.072/90/HEDIONDOS e Lei n. 12.850/2013/ORG CRIM. Alguns doutrinadores sustentam que tais leis têm predicados de direito penal do inimigo;
● Endurecimento da Execução Penal: O regime disciplinar diferenciado é um resquício do direito penal do inimigo;
Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez)
O Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, contém dois grandes blocos, (NUCLEAR E PERIFERICO): o primeiro das infrações penais às quais são cominadas penas de prisão (direito penal
nuclear), e o segundo, daqueles que se vinculam aos gêneros diversos de sanções penais (direito penal periférico)”
● Primeira velocidade: Direito Penal “da PRISÃO”, aplicando-se penas privativas de liberdade como resposta aos crimes praticados, com a rígida observância das garantias constitucionais e processuais.
Aplicada a delitos GRAVES.
● Segunda velocidade: Direito penal REPARADOR. São aplicadas aqui penas alternativas à prisão, como restritivas de direitos ou pecuniárias, de forma mais rápida, sendo admissível, para tanto, uma flexibilização proporcional dos princípios e regras processuais. Aplicável a delitos de MENOR GRAVIDADE.
●***** Terceira velocidade: Novamente temos aqui a prisão por excelência. Contudo, difere-se da primeira por permitir a flexibilização e até a supressão de determinadas garantias. Aplicada aos delitos deMAIOR GRAVIDADE. Remete ao DIREITO PENAL DO INIMIGO.Também poderiam constituir como exemplos a Lei de Crimes Hediondos e a Lei de Organizações Criminosas na legislação pátria.
● Quarta velocidade: Neopunitivismo. Ligada ao direito INTERNACIONAL. É o processamento e julgamento pelo TPI de chefes de Estado que violarem tratados e convenções internacionais de tutela de Direitos Humanos e praticarem crimes de lesa-humanidade, de modo que, por esta razão, se tornarão réus perante o referido tribunal e terão, dentro do contexto, suas garantias penais e
processuais penais diminuídas.
● Quinta velocidade: hodiernamente, já se fala em Direito Penal de 5ª (quinta) velocidade, que trata de uma sociedade com maior assiduidade do controle policial, o Estado com a presença maciça de
policiais na rua, no cenário onde o Direito Penal tem o escopo de responsabilizar os autores, diante da agressividade presente em nossa sociedade de relações complexas e, muitas vezes, (in)compreensíveis.
Fonte Material do Direito Penal
PRIVATIVA DA UNIÃO, MAS PODE LEI COMPLEMENTAR DELEGAR EM PRETO AOS ESTADO SOBRE ASSUNTO ESPECIFICO; MP NÃO PODE, MAS STF DIZ SE FOR PARA BENEFICIAR, PODE
art.22, I, da CF/88, pois “compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agráriomarítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”
“Lei Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas neste artigo”, o que permite entender que abarca, inclusive, o Direito Penal. Então pode-se ter uma lei complementar autorizando o estado a legislar sobre questões específicas de direito penal. É a cahamda DELEGAÇÃO EM PRETO.
“É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a
Direito Penal (CF, art. 62, § 1.º, I, alínea b), seja ela prejudicial ou mesmo favorável ao réu. Nada obstante, oSupremo Tribunal Federal historicamente firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente”.
