Tema 8. Las formas de acción administrativa

Question 1

La actividad de ordenación

Answer 1

La actividad de ordenación es aquella que tiene como objetivo el control por parte de las Administraciones Públicas del ejercicio de actividades por parte de los sujetos privados cuando éstas afectan o pueden potencialmente afectar a terceros.
Ha pasado de ser considerada una actividad de policía a denominarse actividad de ordenación por dos motivos:
- Motivo de forma: por la dificultad de incardinar una actividad con esa denominación en un Estado que promulga unos valores de respeto a la libertad de sus ciudadanos y de unas Constituciones que regulan un enorme catálogo de derechos y libertades que maridan mal con una actividad administrativa eminentemente restrictiva.
- Motivo de fondo: hace referencia a los mayores límites que el ordenamiento establece a la utilización de este tipo de actividades por parte de las Administraciones Públicas. En la actualidad, no se reconoce un título genérico de intervención restrictiva en la esfera jurídica de los ciudadanos a favor de la Administración. Se han establecido límites de carácter formal y material que vinculan a la Administración en el ejercicio de las actividades restrictivas y cuyo cumplimiento es requisito de validez de sus actuaciones.

Question 2

La actividad de ordenación

Límites de carácter formal en la actividad administrativa de ordenación

Answer 2

A. Reserva de Ley
Todas las actuaciones limitativas de derechos de los particulares deben estar amparadas y autorizadas por una Ley. Sin previsión legal, no hay limitación posible, pues la Administración no posee un título de intervención genérico para limitar la libertad de las actuaciones de los ciudadanos. A pesar de ello, se reconoce la posibilidad de que se deleguen determinados aspectos en los reglamentos.
La Administración está vinculada positivamente a la Ley, por lo que, si la Ley no le permite tal intervención, no podrá llevarla a cabo. También es necesario recordar la tradicional cláusula alemana de intervención en la libertad y en la propiedad de los sujetos, que requería en todo caso un apoyo en una norma con rango de Ley, por provenir ésta del Parlamento, que es la única institución legitimada para recortar esos dos derechos sacrosantos en todo Estado democrático.

B. Especificación
El ordenamiento jurídico debe precisar con un mínimo de certeza la conducta o actividad que se pretende ordenar para dotar de cierta seguridad jurídica la actuación de los sujetos que pretenden llevar a cabo determinadas actuaciones. De lo contrario, estaríamos ante títulos habilitantes genéricos incompatibles con la libertad y la seguridad jurídica.

Question 3

La actividad de ordenación

Límites de carácter material en la actividad administrativa de ordenación

Answer 3

A. Proporcionalidad
A través del principio de proporcionalidad el ordenamiento impone a la Administración la obligación de utilizar los medios que se consideren más adecuados para conseguir los fines perseguidos por la medida de ordenación y que motive dicha utilización. Se trata no sólo de identificar el medio que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración para intervenir, sino de conseguir que dicho título de intervención sea adecuado a los fines que persigue y no conlleve una carga más allá de la imprescindible para lograr el fin deseado para el sujeto destinatario. Se trata de utilizar medios lo menos quirúrgicos posibles.

B. Favor libertatis
Supone la imposición a la Administración de la obligatoriedad de utilizar el medio menos restrictivo de los derechos o libertades, siempre que el ordenamiento jurídico le dé la posibilidad de elegir entre varios de ellos. Se trata de buscar la menor injerencia de la Administración en la esfera de derechos de los ciudadanos.

Question 4

La actividad de ordenación

Answer 4

A. De ordenación mínima
Encontramos las que tienen como objetivo proporcionar a la Administración información acerca de alguna cualidad, personal o profesional, de los ciudadanos. Un ejemplo son los deberes de identificación.
Incidencia escasa en la esfera jca de los ciudadanos

B. De ordenación media
Conjunto de actuaciones tendentes a condicionar la realización de una actividad privada, sometiéndola al control y comprobación de su adecuación al ordenamiento por parte de la Administración. Se resumen en autorizaciones o comprobaciones administrativas de distinta naturaleza.
La intervención administrativa tiene por objeto contrastar que la actividad que pretende llevar a cabo el sujeto privado la cual es lícita y libre, cumple con los requisitos regulados para el ejercicio de la misma por el ordenamiento.

C. De ordenación severa
Actividades que inciden de manera más ablatoria en la esfera jurídica del ciudadano, llegando incluso a imponer limitaciones importantes en su ámbito patrimonial.
Son las técnicas más agresivas y la utilización de las mismas se rodea de mayores garantías en orden a limitar que se utilicen arbitrariamente por parte de los poderes públicos.
Es difícil la distinción entre relaciones de sujeción general y relaciones de sujeción especial, distinción importante en este terreno si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico prevé mecanismos de intervención administrativa y, por tanto, de ordenación más intensos en el segundo ámbito que en el primero, debido a la mayor intensidad de la relación existente entre la Administración y el ciudadano en el ámbito de las relaciones de sujeción especial, donde se relajan los criterios de aplicación de los límites formales y materiales de utilización de las técnicas de ordenación. A pesar de ello, lo lógico sería que a mayor intensidad de relación administrativa mayores garantías.

Question 5

La actividad prestacional

Answer 5

tradicionalmente divididas en formas de gestión directa e indirecta
Directiva - nueva clasificación de las indirectas
Gestión contractual
- Contrato de concesión de servicio
- Contrato de servicio
Gestión no contractual
- Concierto social
- Gestión delegada
- Otras modalidades reguladas en la legislación
autonómica
Gran libertad de elección de forma. Dos limitaciones:
-Para la prestación de servicios públicos que impliquen un ejercicio de autoridad debe elegirse una forma de gestión directa.
-Sólo se podrán prestar mediante fórmulas de gestión indirecta aquellos servicios públicos que tengan un contenido económico.

Question 6

Clasificación de las técnicas de ordenación

Answer 6

establece en función del momento en que se produce la intervención administrativa, lo que lleva a distinguir las

• técnicas de ordenación ex ante aquéllas que tienen lugar antes de que comience a desarrollarse una determinada actividad
• técnicas x post- aquéllas que se despliegan una vez iniciada tal actividad.

Ejemplos de ordenación ex ante: la aprobación de normas imperativas o prohibitivas, la emisión de órdenes, la homologación de productos o títulos, la evaluación de impacto ambiental de actividades y proyectos, la actividad de planeamiento y el otorgamiento de autorizaciones

Ejemplos ex post: de vigilancia, inspección y control de actividades.- comunicación de información previo requerimiento, la inscripción en determinados registros o la obligación de restaurar la legalidad dañada

1. Técnicas de información
2. Técnicas de condicionamiento
3. Técnicas ablatorias

Question 7

Técnicas de información

Answer 7

obtención datos personales para correcto funcionamiento de sus políticas públicas

aquéllas que imponen el deber de suministrar determinados datos de hecho relativos a las circunstancias de las personas o a la actividad profesional o laboral a fin de facilitar el control por parte de la Administración de tales sujetos y actividades y de obtener información que permita diseñar racionalmente políticas públicas.
SON:
- Deberes de información
-Deberes formales y documentales
-Deberes de comunicación

Question 8

Técnicas de condicionamiento

Answer 8

someten el ejercicio lícito de determinadas actividades a una verificación por parte de la Administración del cumplimiento de determinados requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico o de la adecuación de tales actividades al interés general

• Comprobaciones
• Comunicaciones previas
• Autorizaciones

Question 9

Técnicas ablatorias

Answer 9

no se limitan a condicionar el ejercicio de una actividad, sino que inciden directamente sobre la esfera jurídica de los sujetos privados, tanto en aspectos de su libertad personal como estrictamente patrimoniales, operando una disminución neta de su contenido, ya sea mediante la limitación total o parcial de derechos, ya mediante la creación o ampliación de situaciones pasivas.

Se trata del mayor grado de intervención administrativa, pudiendo entenderse incluidos en esta categoría el ejercicio de la potestad expropiatoria o de la potestad sancionadora, la imposición de prestaciones personales o la aprobación de normas prohibitivas, entre otros ejemplos.

Question 10

La formas de Gestión directa

Answer 10

por sí misma
1. Aparato Burocrático
Fórmula de prestación de servicio público que realiza la Administración por sí misma sin la creación de ningún ente interpuesto, es decir, a través de los órganos que conforman su estructura genérica y jerárquica. Se trata de la fórmula de gestión directa en sentido estricto.
2. Ente instrumental
La prestación del servicio se lleva a cabo a través de un ente u organismo interpuesto, que puede revestir la forma de Organismo Autónomo o de Entidad Pública Empresarial.
3. Sociedad Sociedad Mercantil de Capital Exclusivo
La prestación del servicio público se efectúa por una Sociedad Anónima cuyo capital corresponde al 100% a la Administración titular del servicio.

Question 11

Gestión indirecta

Answer 11

Con terceros
Fórmula contractual o no contractual dependerá de ñas características del servicio público. Si este puede ser calificado puede ser calificado, de acuerdo con las categorías del Derecho comunitario, como Servicio de Interés Económico General, lo normal es que se utilice una forma de gestión indirecta contractual,

mientras que si estamos en presencia de un Servicio de Interés General No Económico nos decantaremos, normalmente, por una forma de gestión indirecta no contractual. En los SIEGs prima lo económico sobre cualquier otro factor; mientras que los SIGNEs se centran más en aspectos sociales, donde el aspecto económico es importante pero no determinante.

Question 12

La gestión indirecta contractual

Answer 12

Puede llevarse a cabo a través de un contrato de concesión de servicios o a través de un contrato de servicios. La diferencia jurídica entre ambos contratos es que exista una verdadera transferencia del riesgo operacional.
Existe una transferencia del riesgo operacional cuando se da un traslado efectivo del riesgo de explotación del servicio por parte de la Administración titular del servicio al concesionario. Es decir, es el concesionario el que tiene que soportar directamente en su cuenta de resultados las pérdidas o ganancias que le reporta la explotación del mismo. Si dicha transferencia no tiene lugar, se tratará de un contrato de servicios.

Question 13

La gestión indirecta no contractual

Answer 13

Existe la posibilidad de que la legislación de las CCAA prevea la gestión de los servicios públicos de su competencia mediante el concierto social. Puede utilizarse para la prestación de servicios destinados a satisfacer necesidades de carácter social (ej.: sanitarios, educativos, etc.).
Asimismo, se pueden gestionar servicios públicos de manera indirecta a través de la gestión delegada que la Administración titular del servicio realice a favor de una entidad privada o de cualquier otra modalidad recogida en la legislación autonómica, con idéntico objetivo que el concierto social, es decir, la prestación de servicios destinados a satisfacer intereses de carácter social.

Question 14

Gestión indirecta apuntes clase

Answer 14

bajo texto refundido gestión ind eran 4 modalidades distintas que era el contrato de gestión de servicio público. Se cambia por la UE, Directivas

Ahora contractual o no cantractual

interés economico general- lucrativo pero satisfacen necesidades basicos del ciudadano
no economico- priva el aspecto social, cohesion social

transferencia de riesgo operacional- riesgo de explotación del servicio, concesionario soporta ganancias pero tambien debe asumir las perdidas- solo concesión

en contratos

Question 15

Estándares de prestación de un servicio público

Los estándares que han de cumplirse en la prestación de los servicios públicos son tres:

Answer 15

Directa- se imputa a ella (la Adm)
Indirecta - responsabilidad inmediata recae en contratista

• Continuidad:
  Servicio público debe prestarse con una regularidad previsible, potencialmente conocida por los posibles usuarios del mismo y con vocación de permanencia. Implica que debe estar sujeto a un horario regular en cuanto a su funcionamiento o, incluso, que esté abierto todo el día si las necesidades del servicio y las características del mismo así lo aconsejan.
• Mutualidad o adaptación:
  se adapte a los cambios tecnológicos o de cualquier otro tipo que se puedan incorporar para la prestación del mismo. Es decir, que evolucione la forma de prestación, adaptándola a los cambios jurídicos, económicos, sociales y técnicos que mejoren la eficacia y la eficiencia en su prestación.

-Igualdad:
Impone a la Administración la obligación de proporcionar un trato idéntico a todos los usuarios del servicio que cumplan con las normas aplicables al mismo, sin que se produzca discriminación de ningún tipo en su acceso o disfrute que pudiera contravenir el art. 14 CE.
No implica que el servicio sea gratuito si las normas de disfrute del mismo no contemplan su gratuidad.

Question 16

El Estatuto del usuario

Answer 16

El usuario de un servicio público se encuentra en una situación estatutaria respecto a la utilización y disfrute de dicho servicio.
Es un ejemplo de relación de sujeción especial por ir más allá de las relaciones normales que el resto de los ciudadanos tienen con la Administración al ser más intensas éstas.

Question 17

El Estatuto del usuario

1. Derechos del usuario

Answer 17

Los derechos específicos de los usuarios de los servicios públicos pueden variar según las normas del propio servicio. No obstante, es de aplicación general a todos los servicios, que deberán ser respetados por la Administración prestataria, los siguientes derechos:
a. Derecho de acceso:
todo ciudadano que cumpla con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico tiene derecho a acceder a un servicio público en condiciones de igualdad y sin discriminación.

b. Derecho de disfrute:
debe ser ejercitado por el usuario con respeto a las normas del servicio. El usuario puede exigir a la Administración que el servicio se preste en condiciones de calidad o cumpliendo los estándares de prestación. Si esto no ocurre, podrá elaborar reclamaciones ante la Administración prestataria e incluso pudiéndose acudir a los Tribunales.

Question 18

El Estatuto del usuario

2. Deberes del usuario

Answer 18

-Respeto a las normas de organización y funcionamiento del servicio:
Se refleja la relación de sujeción especial que une a la Administración prestataria con el usuario del servicio, ya que el ordenamiento reconoce incluso una potestad disciplinaria a favor de la Administración para prevenir posibles incumplimientos de las normas del servicio o para reprimir posibles incumplimientos.

-Pago de las tarifas,
en caso de que el servicio se preste a cambio de una contraprestación económica y no se financie directamente vía Presupuestos de la Administración titular del mismo:
La tarifa que se paga puede revestir una naturaleza jurídico-pública (tasa, precio público, canon) o jurídico-privada. Con carácter general, cuando la naturaleza de la tarifa reviste un carácter jurídico-público es porque el servicio se gestiona a través de una de las modalidades de gestión directa; y cuando presenta una naturaleza jurídico-privada es porque se presta en régimen de gestión indirecta.

Question 19

La Actividad Administrativa Promocional
1. Nacimiento y evolución de dicha actividad
Y 2. Calificación de las medidas promocionales

Answer 19

siglo xix actuaciones por parte de sujetos privados con carácter regular y transcendencia general- ferrocarril
antes obras públicas- sxx se amplia a otros muchos sectores

1. Medios honoríficos:
   concesión títulos nobiliarios y condecoraciones civiles o militares
2. Medios jurídicos
   otorgamiento particular a personas específicas o empresas de situaciones jurídicas de carácter activo.
3. Medios económicos
   A) REALES: consisten en permitir la utilización de bienes públicos, tanto demaniales como patrimoniales, a personas físicas o jurídicas para la realización de una actividad que se considera de interés general.
   B) FISCALES: vendrían determinadas por el reconocimiento de exenciones o desgravaciones tributarias a favor de personas físicas o jurídicas en la regulación de determinados impuestos. Hoy en día se
   engloban más dentro de las medidas generales de política económica.
   C) CREDITICIOS: están referidas a medidas de protección económica en el ámbito de la empresa para el
   favorecimiento de su financiación, factor clave de su existencia. En la actualidad, se han transformado
   en ayudas públicas o han derivado hacia fórmulas de subvención.
   D) De contenido ECONÓMICO en sentido estricto: dentro de esta categoría se englobaría la subvención, que
   es el verdadero núcleo de las políticas públicas de fomento o promocionales.

Question 20

La Actividad Administrativa Promocional

3. La subvención

Answer 20

Es la técnica de fomento o promocional más relevante de todas cuantas las Administraciones utilizan para conseguir que los sujetos privados, ya sean personas físicas o jurídicas, realicen actividades que se consideran beneficiosas para el interés general.

Question 21

Concepto de subvención

Answer 21

Nuestro ordenamiento define subvención como toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 Ley 38/2003 a favor de personas públicas o privadas, y que cumple los siguientes requisitos:

Su definición: Donación patrimonial o dineraria gratuita, otorgada con caracter modal para promever fines o acts de interes general

• Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
• Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto,
  la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
• Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

Question 22

Caracteres de Subvención

Answer 22

• Necesidad de cobertura presupuestaria: debido a que la subvención lleva aparejada la salida de fondos del erario público, debe estar contemplada en partidas presupuestarias aprobadas con tal fin.
• Carácter no lucrativo: no pueden otorgarse para el lucro del sujeto beneficiario de las mismas, sino que deben destinarse a la finalidad para la que se han otorgado.
• No incidencia en la competencia del mercado sobre el que se proyectan: en teoría, las subvenciones no pueden suponer una distorsión del mercado y, por tanto, no pueden conllevar un trato favorable para el beneficiario de las mismas que le sitúe en una posición de privilegio con respecto a sus competidores. Es por ello que se rodea el otorgamiento de las mismas de una serie de garantías que tiene como objetivo primordial que la incidencia en el mercado sea la menor posible.

Question 23

Partes de la relación subvencional

Answer 23

En toda relación subvenciona existen dos partes: la Administración otorgante y el beneficiario.

• Respecto de la Administración concedente, el correcto otorgamiento de la subvención exige que actúe en nombre de la misma el órgano que dentro de su esquema organizativo tenga atribuidas competencias para el otorgamiento (Ministros y Secretarios de Estado en el ámbito de la Administración General del Estado) y que dicho órgano cuente con la habilitación presupuestaria necesaria para poder otorgar la citada subvención.
• Respecto del beneficiario, no se establece ningún requisito en especial para ser potencial beneficiario de la misma, remitiéndose a lo que establezca en cada caso las bases reguladoras de las mismas. No obstante, sí se recogen distintas circunstancias que inhabilitan a las personas físicas o jurídicas para la obtención de una subvención.

Question 24

Procedimiento otorgamiento de subvenciones

a) Principios aplicables al otorgamiento

Answer 24

Están recogidos por el art. 8 Ley General de Subvenciones:

• Publicidad: principio tomado del Derecho Comunitario. Busca garantizar la buena gestión de los mismos por parte de los poderes públicos a fin de evitar arbitrariedades o tratamientos discriminatorios entre los potenciales beneficiarios de los fondos públicos.
• Transparencia: se encuentra relacionado con el principio anterior (publicidad dentro de transparencia). El TJUE exige de manera cada vez más rigurosa el cumplimiento de este principio en todos los ámbitos de la actividad pública, especialmente en aquellos que implican el manejo de fondos públicos que van a parar a manos privadas.
• Concurrencia: garantizar la presencia en los procedimientos de otorgamientos de las subvenciones del mayor número de potenciales beneficiarios posibles como forma de que la Administración otorgante pueda optimizar su decisión de otorgamiento como consecuencia de la competencia que de la concurrencia surge entre los diferentes interesados.
• Objetividad: garantizar que la decisión del otorgamiento que efectúe la Administración concedente estará desprovista de cualquier criterio arbitrario o de favoritismo, sino que va a estar motivada y justificada suficientemente. Debe tener su mayor reflejo en el establecimiento de criterios claros y cerrados en el instrumento que sirve para el otorgamiento de la subvención (las bases reguladoras de la misma).
• Igualdad y no discriminación: supone la obligatoriedad para la Administración concedente de dispensar un trato idéntico a todos los participantes en el procedimiento de otorgamiento.
• Eficacia y eficiencia: su objetivo es la optimización de la gestión de los recursos públicos a la hora de otorgar subvenciones. La eficacia se centra en la consecución de los objetivos marcados, mientras que la eficiencia se preocupa de que dicha consecución suponga la utilización del menor número de recursos posibles.

Question 25

El contenido de la relación subvencional está compuesto por

Answer 25

el conjunto de derechos y obligaciones que tiene cada una de las partes.

Question 26

Contenido de la relación subvencional

a) Beneficiario

Answer 26

El derecho básico y fundamental del beneficiario es la percepción de la misma. Éste deberá recibir el dinero establecido en las bases reguladoras, pudiendo reclamar daños y perjuicios ocasionados al mismo por la Administración otorgante en caso de que no llegue a percibir dicha cantidad.

El deber fundamental del beneficiario es la realización de la actividad para la que se le ha otorgado la subvención. Si no lo dedicase a dicho fin, la Administración otorgante podrá exigir el cumplimiento, pudiendo revocar dicha subvención e imponer sanciones como consecuencia de dicho incumplimiento.

Question 27

Contenido de la relación subvencional

b) Administración

Answer 27

La Administración Pública no ostenta derechos, sino que ejerce potestades. La Administración concedente de una subvención puede ejercitar las siguientes potestades respecto del beneficiario:
- Exigir el cumplimiento de la actividad para la que se otorgó la subvención, lo que incluye un poder de vigilancia y control sobre el grado de cumplimiento con la finalidad prevista que realiza el beneficiario.
- Modificación de la subvención. La utilización de esta potestad tiene que estar motivada en razón del interés público y puede suponer, con carácter general, el reconocimiento de una compensación al
beneficiario por los posibles gastos generados.
- Revocación de la subvención en los supuestos de incumplimiento, lo que supone la obligación para el
beneficiario del reintegro de las cantidades obtenidas. Esta potestad puede ir acompañada del ejercicio de la potestad sancionadora. El ejercicio de esta potestad sancionadora no es obligatorio en todo caso, sino que es potestativa, y por ende, tendrá que valorar en cada caso concreto si es un incumplimiento doloso, culposo o efectuado por negligencia grave, en cuyo caso, parece adecuado ejercitar la potestad sancionadora o si, por el contrario, dicho incumplimiento no tiene estos rasgos; supuestos en los que no sería necesario utilizar la potestad sancionadora. Es un arma muy adecuada en los casos de fraude claro en la utilización de la subvención, estando especialmente indicada como forma de prevenir estas situaciones.