ME e EPP - André Flashcards
Como de define a ME e a EPP?
Para os efeitos da LC 123/2006, “consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) (art. 3.º com a redação dada pela LC 155/2016 – produção de efeitos a partir de 1.º de janeiro de 2018).
(…) Art. 3.º-A. Aplica-se ao produtor rural pessoa física e ao agricultor familiar conceituado na Lei n.º 11.326, de 24 de julho de 2006, com situação regular na Previdência Social e no Município que tenham auferido receita bruta anual até o limite de que trata o inciso II do caput do art. 3.º o disposto nos arts. 6.º e 7.º, nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI e no Capítulo XII desta Lei Complementar, ressalvadas as disposições da Lei n.º 11.718, de 20 de junho de 2008. Parágrafo único. A equiparação de que trata o caput não se aplica às disposições do Capítulo IV desta Lei Complementar”.
A lei ainda dispõe que “no caso de início de atividade no próprio anocalendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses” (art. 3.º, § 2.º), e que “o enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados” (art. 3.º, § 3.º). Nesse ponto, a nova legislação praticamente apenas repetiu os dispositivos da lei anterior.
Quais sociedades não podem ser consideradas ME e EPP?
§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
VI - constituída sob a forma de cooperativas, <u><strong>salvo as de consumo;</strong></u>
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII - que exerça atividade de <u><strong>banco</strong></u> comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
IX - resultante ou <strong>remanescente de cisão</strong> ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
X - constituída sob a forma de sociedade por ações.
XI - cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Mais uma vez praticamente repetindo o que dispunha a legislação passada, a atual Lei Geral das MEs e EPPs restringe o seu campo de atuação, sempre com o intuito de realmente só beneficiar os pequenos empreendimentos.
Veja-se que, de fato, os incisos acima transcritos descrevem situações em que se pressupõe um empreendimento mais organizado e, portanto, não merecedor do tratamento privilegiado que a lei confere. Tanto que a própria também prevê que caso um certo empreendimento qualificado como ME ou EPP venha a incorrer numa das mencionadas situações, a empresa será automaticamente excluída do regime diferenciado da lei. É o que estabelece claramente o § 6.º do dispositivo ora em comento: “Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4.º, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva”.
Como se dá o enquadramento da ME e EPP?
Resumo
- O enquadramento como ME e EPP depende de mera comunicação à Junta Comercial ou Registro Civil de Pessoas Jurídica (no caso de sociedade simples) do preenchimento das condições da LC 123\2006.
Livro
A legislação anterior previa, de forma expressa e específica, todo o procedimento de enquadramento, desenquadramento e reenquadramento das MEs e EPPs. A lei atual, embora trate da matéria, não o fez da mesma forma, ou seja, não se previu um capítulo próprio da lei para disciplinar, de forma organizada e pormenorizada, o referido procedimento.
No entanto, pode-se afirmar que a submissão ao regime especial previsto na Lei Complementar 123/2006, assim como ocorria no regime da Lei 9.841/1999, é faculdade que depende de ato de vontade praticado pelo titular do empreendimento que se amolde às definições de ME ou de EPP acima referidas.
Assim, quanto ao enquadramento, tratando-se de sociedade empresária ou de empresário individual que já operava antes da promulgação da lei, basta fazer uma simples comunicação ao órgão de registro (Junta Comercial, no caso de sociedades empresárias e empresários individuais, e Cartório de registro civil de pessoas jurídicas, no caso de sociedades simples) quanto ao preenchimento dos requisitos de enquadramento como ME ou EPP.
Em se tratando, todavia, de empreendimento em constituição, previa a lei anterior que deveriam o titular ou os sócios, conforme o caso, declarar à Junta Comercial (i) a sua condição de ME ou EPP, (ii) que a receita bruta anual não excederá, no ano da constituição, os limites fixados na lei, e (iii) que a ME ou EPP não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão do regime legal (era o que estabelecia claramente o art. 5.º da revogada Lei 9.841/1999). A nova lei não trouxe dispositivo equivalente, o que não nos impede, todavia, de entender que o procedimento continua sendo o mesmo.
Portanto, comunicada a situação à Junta Comercial, nos termos acima mencionados, o nome empresarial do empresário individual ou da sociedade empresária passará a conter a expressão “microempresa” ou “empresa de pequeno porte”, conforme o caso, por extenso ou de forma abreviada (a lei anterior previa isso expressamente, no seu art. 7.º, e a Lei Geral fez o mesmo em seu art. 72). O uso de tais expressões – ME e EPP – é privativo de quem está enquadrado como tal, ou seja, só pode utilizar a expressão ME ou EPP em seu nome empresarial quem efetivamente for enquadrado numa dessas situações legais. Eis o que dispõe o art. 72 da Lei Geral: “as microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões ‘Microempresa’ ou ‘Empresa de Pequeno Porte’, ou suas respectivas abreviações, ‘ME’ ou ‘EPP’, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade”. Parece-nos claramente que a presente regra é decorrente da obediência ao princípio da veracidade, que informa a formação do nome empresarial, conforme visto no capítulo 2.
O deferimento pela Junta Comercial ou ao Cartório de Registro de Pessoas Jurídica do pedido de reconhecimento como ME ou EPP tem efeito ex nunc ou ex tunc?
No regime da lei anterior, já defendíamos que a comunicação à Junta Comercial – ou ao Cartório civil das pessoas jurídicas, quando se tratar de sociedade simples – a que nos referimos acima não representa um pedido de reconhecimento como ME ou EPP, a ser apreciado e deferido pelo órgão de registro. Este apenas deveria receber a simples comunicação (que podia ser feita, inclusive, por via postal, conforme dispunha o art. 9.º do Estatuto antigo) e proceder aos ajustes pertinentes perante seus assentamentos. Daí porque nós sustentávamos que o “registro” como ME ou EPP não possuía natureza constitutiva, mas meramente declaratória. O mesmo entendimento, na nossa opinião, deve ser mantido no regime atual implantado pela Lei Geral das MEs e EPPs. Assim, basta uma mera comunicação à Junta Comercial ou ao Cartório, conforme o caso.
É automático o reenquadramento e o desenquadramento da ME ou EPP?
Resumo
- Diferentemente da legislação passada, o reenquadramento ou desenquadramento é automático.
- Os efeitos da exclusão se dão no mês seguinte, salvo se o excesso verificado em relação a receita bruta não for superior a “20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput”, caso em que o desenquadramento ocorrerá no ano-calendário subsequente.
Livro
Pois bem. Enquadrados como ME, um determinado empresário individual ou uma determinada sociedade empresária podem, por exemplo, desenvolverse. Este, aliás, é o principal objetivo da lei: propiciar o desenvolvimento empresarial dos pequenos empreendedores. Ora, o desenvolvimento desse microempresário ou microempresa pode resultar no aumento de sua receita bruta anual, de modo a extrapolar o limite previsto no art. 3.º, inciso I, da Lei Geral, passando os novos valores a se encaixarem no limite do inciso II do mesmo dispositivo. Nesse caso, haverá um reenquadramento desse empresário ou dessa sociedade empresária, conforme o caso, que perderão a condição de microempresário e passarão a ostentar a condição de empresário de pequeno porte (EPP).
Pode ocorrer, em contrapartida, que um empresário enquadrado como EPP, por exemplo, tenha uma redução na sua receita bruta anual, passando a auferir renda que se encaixe nos limites relativos aos microempresários. Pode ocorrer, ainda, que esse empresário de pequeno porte, ao contrário, aumente sua renda bruta anual, extrapolando os limites previstos na lei, hipótese em que deixará de gozar dos favores legais nela previstos. Em todas essas situações, deverá ser feito, conforme o caso, o respectivo reenquadramento ou desenquadramento, nos termos do que dispõe a nova Lei Geral.
Atente-se, entretanto, para uma importante mudança trazida pela legislação atual. O antigo Estatuto, representado pela Lei 9.841/1999, não adotava um sistema de desenquadramento ou reenquadramento automático. Com efeito, segundo o disposto na antiga legislação, a perda da condição de ME ou de EPP, em decorrência de a receita bruta anual extrapolar os limites legais, somente ocorreria se esse excesso se verificasse: (i) durante dois anos consecutivos ou (ii) em três anos alternados, em um período de cinco anos.
A nova Lei Geral, todavia, optou justamente por um sistema que prevê o reenquadramento e o desenquadramento automáticos, voltando, pois, à sistemática que era adotada na Lei 8.864/1994. Com efeito, dispõe o seu art. 3.º, § 7.º, que “observado o disposto no § 2.º deste artigo, no caso de início de atividades, a microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no anocalendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte”. Da mesma forma, prevê o § 8.º, do mesmo art. 3.º, que “observado o disposto no § 2.º deste artigo, no caso de início de atividades, a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano–calendário seguinte, à condição de microempresa”. O § 9.º que “A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9.º-A, 10 e 12”. Por fim, prevê o § 9.º-A: “Os efeitos da exclusão prevista no § 9.º dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput”.
Essa regra de desenquadramento e reenquadramento automáticos, na nossa opinião, é equivocada, sendo mais adequada a antiga regra da lei anterior, que consagrava a chamada cláusula evolutiva, seguindo orientação, aliás, da Resolução 59/1998, do GMC/Mercosul, que assim dispunha: “deixarão de pertencer à condição de MPMES, somente se durante dois anos consecutivos superarem os parâmetros estabelecidos. Esta cláusula tem por objeto não desestimular o crescimento diante da eventualidade de superar os parâmetros quantitativos que caracterizam o estrato MPMES”.
O que é o pequeno empresário?
Resumo
- Expressão empregada pelo CC nos arts. 970 e 1.179.
- A LC 123\2006 considera pequeno empresário o MEI (empresário individual, com receita-bruta até R$ 81.000,00 e optante do SIMPLES).
Livro
Além das figuras dos microempresários e dos empresários de pequeno porte, expressões há muito conhecidas no ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 2002 acrescentou outra: a do pequeno empresário, prevista no seu art. 970.
No capítulo 2, destacamos que a doutrina majoritária vinha entendendo que a expressão pequeno empresário abrangia tanto os microempresários quanto os empresários de pequeno porte, interpretação essa, inclusive, consolidada no Enunciado 235 do CJF. No entanto, a Lei Geral esclareceu a polêmica, estabelecendo em seu art. 68 que, na verdade, “Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no § 1.º do art. 18-A”. O art. 18-A, por sua vez, trata do MEI – Microempreendedor Individual, e dispõe em seu § 1.º que “para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI o empresário individual que se enquadre na definição do art. 966 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, ou o empreendedor que exerça as atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços no âmbito rural, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), que seja optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo”.
O pequeno empresário, portanto, é exclusivamente o empresário individual que, caracterizado como ME, aufira renda bruta anual ínfima, não excedente a R$ 81.000,00. Trata-se, enfim, de uma subespécie de microempresa, mas que não pode jamais tomar a forma de sociedade empresária, já que a lei deixa clara a exigência de que se trate de um empresário individual.
Esse pequeno empresário, além de se beneficiar de todas as regras especiais previstas na Lei Geral para as MEs e EPPs, receberá ainda, em algumas situações, um tratamento ainda mais especial. Basta citar, por exemplo, a regra do art. 1.179, § 2.º, do CC, a qual, conforme já vimos, o isenta de qualquer obrigação escritural.
E, por fim, o § 3.º do art. 4.º da Lei Complementar 123/2006 estabelece que, “ressalvado o disposto nesta Lei Complementar, ficam reduzidos a 0 (zero) todos os custos, inclusive prévios, relativos à abertura, à inscrição, ao registro, ao funcionamento, ao alvará, à licença, ao cadastro, às alterações e procedimentos de baixa e encerramento e aos demais itens relativos ao Microempreendedor Individual, incluindo os valores referentes a taxas, a emolumentos e a demais contribuições relativas aos órgãos de registro, de licenciamento, sindicais, de regulamentação, de anotação de responsabilidade técnica, de vistoria e de fiscalização do exercício de profissões regulamentadas”.
A baixa do registro da pessoa jurídica depende da regularização das obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias?
Regra interessante, na matéria em questão, qual seja, a simplificação dos procedimentos de abertura e fechamentos de empresas, está contida no art. 9.º da Lei Geral, ao determinar que “O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção”.
Com efeito, são muitos os casos em que empresários ou sociedades empresárias deixam de se registrar, de se manterem regularmente registrados ou de “dar baixa” nos seus atos de registro em razão da pendência de obrigações tributárias, trabalhistas ou previdenciárias. Isso só contribui para que muitos permaneçam na informalidade ou nunca saiam dela, o que é ruim para a economia nacional. Nesse ponto, portanto, acertou o legislador.
[…]
O referido § 4.º estabelece que “A baixa do empresário ou da pessoa jurídica não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados tributos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da falta do cumprimento de obrigações ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas pessoas jurídicas ou por seus titulares, sócios ou administradores”.
Por sua vez, o novo § 5.º determina que “a solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores”.
O registro do ato constitutivo de MEs e EPPs depende de viso de advogado?
O § 2.º do mesmo art. 9.º, por sua vez, prevê que “não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte o disposto no § 2.º do art. 1.º da Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994”, o qual determina que “os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados”. Assim, os atos e contratos constitutivos de MEs e EPPs não precisam estar visados por advogado.
Que benefício goza o MEI que as ME e EPPs não gozam?
No que se refere ao pequeno empresário de que trata o art. 68 da Lei Geral (vide tópico 3.2 deste capítulo), foram previstas regras especiais. Com efeito, o art. 53 havia lhes conferido, além dos privilégios já analisados no tópico antecedente, os seguintes: “I – faculdade de o empresário ou os sócios da sociedade empresária contribuir para a Seguridade Social, em substituição à contribuição de que trata o caput do art. 21 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, na forma do § 2.º do mesmo artigo, na redação dada por esta Lei Complementar; II – dispensa do pagamento das contribuições sindicais de que trata a Seção I do Capítulo III do Título V da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1.º de maio de 1943; III – dispensa do pagamento das contribuições de interesse das entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, denominadas terceiros, e da contribuição social do salário-educação prevista na Lei n.º 9.424, de 24 de dezembro de 1996; IV – dispensa do pagamento das contribuições sociais instituídas pelos arts. 1.º e 2.º da Lei Complementar n.º 110, de 29 de junho de 2001”.
Art. 51. As microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas:
I - da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências;
II - da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro;
III - de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem;
IV - da posse do livro intitulado “Inspeção do Trabalho”; e
V - de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas.
Art. 52. O disposto no art. 51 desta Lei Complementar não dispensa as microempresas e as empresas de pequeno porte dos seguintes procedimentos:
I - anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS;
II - arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, enquanto não prescreverem essas obrigações;
III - apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP;
IV - apresentação das Relações Anuais de Empregados e da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED.
Em que consiste o direito a dupla visita a que faz referência a LC 123\2006.
Praticamente repetindo regra que constava do art. 12 do Estatuto anterior, previu a LC 123/2016, com redação dada pela LC 155/2016, que “a fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte, deverá ser prioritariamente orientadora quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento” (produção de efeitos a partir de 1.º de janeiro de 2018).
[…]
Por fim, merece destaque o fato de que a Lei Geral manteve o já conhecido critério da “dupla visita”, em regra, para lavratura de autos de infração, estabelecendo, no § 1.º do art. 55 que “será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização”. Aqui cabe um importante registro: a Lei Geral, ao contrário do que fazia o Estatuto anterior, não restringiu a aplicação do critério da “dupla visita” apenas à fiscalização trabalhista, o que nos leva à interpretação de que tal critério deverá ser aplicado no âmbito de todas as fiscalizações mencionados no caput do art. 55: trabalhista, metrológica, sanitária, ambiental e de segurança. Sendo assim, verificado o descumprimento, por parte de uma ME ou EPP, de determinada obrigação numa dessas áreas, os fiscais devem inicialmente orientar o microempresário ou empresário de pequeno porte, somente devendo autuá-los, regra geral, em caso de reincidência. Em síntese, a fiscalização deve visitar as ME’s e EPP’s para instruí-las, e não para sancioná-las. Somente quando da constatação ulterior do desrespeito à orientação, terá lugar o apenamento.
OBS: Destaque-se também que a Lei Geral fez questão de afirmar expressamente – o que era desnecessário, porque a interpretação a contrario sensu do caput do art. 55 já conduzia a esse entendimento – que essa fiscalização orientadora não se aplica quando se tratar da atuação dos fiscais tributários. É o que deixa claro o § 4.º, segundo o qual “o disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta Lei Complementar”.
O que é o investidor-anjo?
Uma das grandes dificuldades dos pequenos empreendedores é a falta de recursos para colocar em prática seus projetos, mas ultimamente têm crescido exponencialmente as soluções de mercado para esse problema, merecendo destaque o que se convencionou chamar de investimento-anjo.
Resumidamente, um investidor-anjo é uma pessoa que investe capital próprio em empreendimentos iniciantes que possuem bom potencial de crescimento e êxito (o que se costuma chamar de startup). Normalmente, esse investidor é alguém experiente, com expertise na área de gestão, e sua participação no negócio é geralmente minoritária e sem posição de comando.
A LC 155/2016 resolveu disciplinar esse tipo de investimento, acrescentando alguns dispositivos legais à LC 123/2006. Nesse sentido, o art. 61-A assim prevê: “para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa”. Essa parte final é importante, porque deixa claro que o investimento do investidor-anjo não integra o capital social, o que, portanto, não o torna sócio.
O investimento será feito por um contrato de participação, do qual deverão constar “as finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos”, e ele deve ter “vigência não superior a sete anos” (§ 1.º).
O § 2.º menciona expressamente a palavra “investidor-anjo”, deixando claro que ele pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, podendo inclusive ser um fundo de investimento (art. 61-D).
Como se trata de mero contrato de participação, cujo aporte não integra o capital social, o § 3.º deixa claro que “a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade” (no mesmo sentido, confira-se o art. 991 do Código Civil, que trata da sociedade em conta de participação).
Complementando a regra do § 3.º, o § 4.º ainda diz que “o investidor-anjo: I – não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa; II – não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil; III – será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos”. Essas regras conferem mais segurança ao investidor-anjo, permitindo-lhe calcular bem o seu risco empresarial. Com efeito, se ele fosse considerado sócio e pudesse ser responsabilizado por dívidas sociais em razão da aplicação do art. 50 do Código Civil (desconsideração da personalidade jurídica), pensaria duas vezes ou mais antes de fazer esse tipo de investimento.
Além de os aportes do investidor-anjo não integrarem o capital social, conforme vimos, eles também “não são considerados receitas da sociedade”, de modo que não serão levados em consideração “para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte” (§ 5.º). Ademais, “A emissão e a titularidade de aportes especiais não impedem a fruição do Simples Nacional” (art. 61-B). Portanto, uma ME, cujo faturamento bruto anual não pode ser superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), pode receber aportes acima desse valor sem que isso implique seu desenquadramento ou reenquadramento.
Em que consiste a sociedade de garantia solidária?
No regime do Estatuto anterior (Lei 9.841/1999), dentre as regras sobre facilitação do acesso ao crédito se destacava a criação da sociedade de garantia solidária, que se tratava, basicamente, de uma sociedade anônima constituída com a finalidade de prestar garantia aos seus sócios participantes, mediante a celebração de contratos. A grande utilidade da SGS era a constituição de patrimônio idôneo e suficiente para funcionar como garantia em empréstimos tomados pelos sócios participantes, que eram sempre microempresários e empresários de pequeno porte, os quais, como dito anteriormente, na maioria das vezes não conseguem atender as exigências dos bancos e instituições financeiras.
Ocorre que a sociedade de garantia solidária, a despeito de ter sido uma interessante criação legislativa, baseava-se num modelo complexo e burocrático, além de representar um negócio de alto risco para os sócios investidores. Por essa razão, durante os anos de vigência do Estatuto anterior, não foi constituída quase nenhuma SGS, o que fez com que o legislador da LC 123/2006 não mais a previsse.
No entanto, a SGS foi recriada pela LC 169/2019, que acrescentou os arts. 61-E a 61-I na LC 123/2006.
De acordo com o art. 61-E, “é autorizada a constituição de sociedade de garantia solidária (SGS), sob a forma de sociedade por ações, para a concessão de garantia a seus sócios participantes”. Por ser uma sociedade por ações, que é sempre uma sociedade empresária (art. 982, parágrafo único, do Código Civil), “os atos da sociedade de garantia solidária serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins” (art. 61-E, § 3.º).
Nesse tipo de sociedade, há dois tipos de sócios: os sócios participantes, que normalmente são microempresas e empresas de pequeno porte; e os sócios investidores, que normalmente são pessoas físicas ou jurídicas que efetuam aporte de capital na sociedade.3 Enquanto o interesse do sócio participante (ME’s ou EPP’s) está na obtenção de garantia em financiamentos ou empréstimos que eventualmente necessite realizar, o interesse do sócio investidor na SGS está na possibilidade de auferir rendimentos decorrentes dos contratos de garantia solidária que a sociedade firmar com os sócios participantes: por meio desse contrato, a SGS concede a garantia pretendida pelo sócio participante, o qual, em contrapartida, paga uma “taxa de remuneração” à sociedade.
Com efeito, diz a lei que “o contrato de garantia solidária tem por finalidade regular a concessão da garantia pela sociedade ao sócio participante, mediante o recebimento de taxa de remuneração pelo serviço prestado, devendo fixar as cláusulas necessárias ao cumprimento das obrigações do sócio beneficiário perante a sociedade” (art. 61-F). Vale destacar que “para a concessão da garantia, a sociedade de garantia solidária poderá exigir contragarantia por parte do sócio participante beneficiário, respeitados os princípios que orientam a existência daquele tipo de sociedade” (parágrafo único).
O que é a empresa simples de crédito?
Outra forma de tentar melhorar o acesso ao crédito por parte de microempresas e empresas de pequeno porte foi a criação da empresa simples de crédito (ESC) pela LC 167/2019. A despeito de ser uma ótima iniciativa no sentido de aumentar a concorrência no mercado financeiro, que no Brasil é extremamente fechado em razão da forte regulação estatal, a lei pecou em diversos pontos por criar muitas restrições à criação e ao funcionamento da ESC.
Exemplo de uma dessas restrições é a exigência de que a ESC tenha obrigatoriamente “âmbito municipal ou distrital, com atuação exclusivamente no Município de sua sede e em Municípios limítrofes, ou, quando for o caso, no Distrito Federal e em Municípios limítrofes” (art. 1.º). Outra restrição imposta à ESC é quanto à sua receita bruta, que “não poderá exceder o limite de receita bruta para Empresa de Pequeno Porte (EPP)” (art. 4.º), que atualmente é de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), valendo destacar que “considera-se receita bruta (…) a remuneração auferida pela ESC com a cobrança de juros” (art. 4.º, parágrafo único).
De acordo com o art. 2.º da lei, “a ESC deve adotar a forma de empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli), empresário individual ou sociedade limitada constituída exclusivamente por pessoas naturais”, valendo destacar ainda que “a mesma pessoa natural não poderá participar de mais de uma ESC, ainda que localizadas em Municípios distintos ou sob a forma de filial” (§ 4.º).
Já conforme o art. 1.º, o objeto da ESC deve ser a “realização de operações de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito”, mas para tanto ela só pode trabalhar “exclusivamente com recursos próprios”, isto é, não pode captar recursos de terceiros. Ademais, a ESC só pode negociar com “microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte”, ou seja, ela não pode emprestar dinheiro para pessoas físicas que não exploram atividade empresarial, por exemplo.
Como a ESC não é uma instituição financeira, o nome empresarial dela “conterá a expressão ‘Empresa Simples de Crédito’, e não poderá constar dele, ou de qualquer texto de divulgação de suas atividades, a expressão ‘banco’ ou outra expressão identificadora de instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil” (art. 2.º, § 1.º).
[…]
Para finalizar, vale mencionar que, felizmente, nem tudo na lei é direcionado para restringir e dificultar a atuação da ESC, merecendo menção elogiosa três regras que são muito benéficas para a ESC: a primeira está no § 1.º do art. 5.º, e diz que “a ESC poderá utilizar o instituto da alienação fiduciária em suas operações de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito”; a segunda está no § 4.º do art. 5.º, e diz que “não se aplicam à ESC as limitações à cobrança de juros previstas no Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933 (Lei da Usura), e no art. 591 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)”; e a terceira está no art. 7.º, e diz que a ESC está sujeita “aos regimes de recuperação judicial e extrajudicial e ao regime falimentar regulados pela Lei n.º 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Falências)”.
Em que consiste a sociedade de propósito específico?
Não obstante a Lei Geral tenha extinguido a antiga sociedade de garantia solidária (que foi ressuscitada posteriormente pela Lei Complementar 169/2019), ela trouxe outras regras inovadoras com vistas a estimular o associativismo entre MEs e EPPs. Nesse sentido, dispõe o art. 56 da Lei Geral, com a redação alterada pela LC 128/2008, que “as microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal”.
O § 1.º deste dispositivo normativo ainda dispõe que “não poderão integrar a sociedade de que trata o caput deste artigo pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional”. Finalizando, o § 2.º prevê ainda que essa sociedade de propósito específico (SPE) se submete às seguintes regras: “I – terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis; II – terá por finalidade realizar: a) operações de compras para revenda às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias; b) operações de venda de bens adquiridos das microempresas e empresas de pequeno porte que sejam suas sócias para pessoas jurídicas que não sejam suas sócias; III – poderá exercer atividades de promoção dos bens referidos na alínea b do inciso II deste parágrafo; IV – apurará o imposto de renda das pessoas jurídicas com base no lucro real, devendo manter a escrituração dos livros Diário e Razão; V – apurará a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep de modo não cumulativo; VI – exportará, exclusivamente, bens a ela destinados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que dela façam parte; VII – será constituída como sociedade limitada; VIII – deverá, nas revendas às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições realizadas para revenda; e IX – deverá, nas revendas de bens adquiridos de microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições desses bens”.
Pretende-se, pois, com as referidas regras, estimular o associativismo entre os microempresários e empresários de pequeno porte, uma vez que os mesmos, unindo forças, passam a ter mais competitividade no mercado.
A sociedade empresarial enquadrada como ME ou EPP precisa incluir essa qualificação em seu nome empresarial?
As microempresas e empresas de pequeno porte que optarem pelo regime especial de que trata a Lei Geral tinham que acrescentar ao seu nome empresarial as expressões ME ou EPP, conforme o caso. Era o que determinava o art. 72 da lei, segundo o qual “as microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões ‘Microempresa’ ou ‘Empresa de Pequeno Porte’, ou suas respectivas abreviações, ‘ME’ ou ‘EPP’, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade”. Esse dispositivo legal, porém, foi revogado pela LC 155/2016, de modo que atualmente não é mais necessário que as microempresas e empresas de pequeno porte tenham tais expressões (ou as abreviações ME e EPP) nos seus respectivos nomes empresariais.
Nesse ponto, é importante fazer uma observação: muitas pessoas acham que ME ou EPP são expressões que identificam um tipo societário específico, o que é um equívoco grave. Afinal, podem se enquadrar como ME ou EPP tanto uma sociedade (simples ou empresária) quanto um empresário individual. Portanto, ME e EPP são apenas expressões que qualificam juridicamente algumas sociedades ou mesmo alguns empresários individuais – aliás, quase todos os empresários individuais ou são MEs ou são EPPs, uma vez que exploram, em regra, atividades de pequena envergadura, quase sempre com receita bruta anual dentro dos limites descritos nos incisos I e II do art. 3.º da Lei Geral – que optam pelo regime simplificado disciplinado pela Lei Complementar 123/2006.
