Les sources non-conventionnelles du DIP Flashcards
Qu’est-ce que la coutume ?
« Processus normatif conduisant à la création d’une norme de droit international, au départ non écrit. » (Solomon)
Art. 38 : « La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant du droit. »
Quels sont les éléments constitutifs de la coutume ?
Pratique générale (élément matériel)
Cette pratique doit être acceptée comme étant du droit (élément subjectif… opinio juris)
De quel(s) type(s) de source se qualifie la coutume ?
Elle est une source formelle, mais elle est aussi une source matérielle (base d’un processus normatif qui aboutit à la création de droit positif) et elle peut être une norme, qui provient de source conventionnelle ou non-conventionnelle.
La Cour applique les conventions internationales générales ou spéciales, la coutume fait parti des sources générales :
(1) Pratique générale (matériel)
(2) Pratique acceptée (élément psychologique)
= deux éléments pour conclure à une coutume
Expliquez la doctrine minoritaire quant à la qualification d’une coutume.
- Unanimité sur le fait qu’il faut ces deux éléments.
- Opinion minoritaire : Or, dans la doctrine, certains considère qu’au regard de prouver l’existence de l’élément psychologique (conviction que la pratique est le droit), donc certains auteurs ne la considèrent pas nécessaires. = preuve de la conviction d’un État difficile
En quoi constitue l’élément matériel ou objectif de la coutume ?
La pratique des États
La pratique est donc diverse et variée : elle peut consister en une action ou une inaction, acte verbaux ou écrits – la pratique est le comportement dans ce sens
Est-ce que la pratique de d’autres sujets du droit international pourrait mener à établir une coutume internationale ?
- La pratique des organisations internationales peut être à la base d’une norme coutumière
- Pour les autres, cela ne peut être directement constitutif d’une coutume : ex – CICR (Croix Rouge), il a la personnalité juridique internationale et est à la base des règles coutumières en droit des conflits armés – leurs pratiques peut être indicative de la pratique que les états considères comme coutume
Quelle est la distinction entre la coutume régionale, locale ou internationale ?
- « Coutume internationale » = droit international général : donc pas des coutumes régionales ou locales
- Différence quant au spectre d’opposabilité
Régionale ou locale : coutume qui se limite territorialement à un spectre donné
Locale = deux états voisins - Mêmes critères d’établissement pour les coutumes régionales ou locales vs. internationales
Qu’est-ce qui fait la force obligatoire de la coutume selon la théorie volontarisme ?
- Obligatoire car à la base de la coutume il y a un accord tacite
- Accent mis sur la volonté des états : on doit voir un accord expresse dans un accord ou un comportement qui le démontre implicitement
Qu’est-ce qui fait la force obligatoire de la coutume selon la théorie objectiviste ?
- Coutume obligatoire car il s’agit d’une nécessité sociale
- S’impose aux états dans les circonstances
Quels sont les éléments constitutifs du critère de la pratique constante ?
- Caractère répétitif : Implique une répétition de certains actes sur une période de temps plus ou moins définie
Une fois n’est pas coutume - Cohérence dans le caractère répétitif : pas exactement la même, mais conformité globale des états – selon l’affaire Nicaragua
Qu’est-ce que l’opinion juris sive necessitatis (élément subjectif) ?
Élément psychologique nécessaire pour créer une coutume et non pas seulement « par opportunisme politique » ou courtoisie = conviction que c’est une obligation
Comment découvre-t-on l’opinio juris ?
1.3.1.1. Débats… pour plusieurs
- Notes diplomatiques, attitude adoptée dans une négociation, prises de positions à l’Assemblée générale
- Déclaration devant un tribunal ou dans une conférence internationale (attitude lors des votes à l’AG
Qu’est-ce qui vient avant ? élément matériel ou psychologique pour la constitution d’une coutume ?
- Les deux sont possibles, donc ça dépend du cas
- Dans d’autres cas, un peut aider à déterminer l’autre
Qu’est-ce que l’objecteur persistent ?
- Principe : la coutume s’impose à tous, vs. traité ou convention qui doit être signé et ratifié. Sauf, aux états qui vont démontrer qu’ils sont des objecteurs persistant
- Définition : « État qui prétend à l’inopposabilité à son égard du caractère obligatoire d’une coutume en cours de cristallisation ».
- État qui se sera opposé à la première émanation de la pratique et qui aura persisté à s’opposé dès que la pratique se répète.
Quelles sont les conditions pour être en présence d’un objecteur persistent ?
(1) Dès la première émanation
(2) Qui persiste : donc à chaque fois que la règle est invoquée
(3) L’exprimer clairement ; façon expresse
(4) Publiée et notifiée aux autres États
(5) On ne peut pas s’objecter à une norme impérative de jus consens
Quelles sont les distinctions entre la coutume internationale et le traité ?
Traité :
* Source en général écrite
* Applicabilité : Effet relatif
* Opposable seulement aux parties (tenir compte des réserves).
* Possibilité d’émettre des réserves
* Possibilité de dénonciation et de retrait
Coutume internationale :
* Source non écrite
* Applicabilité : uniformément à tous les États (erga omnes)
* Opposable à tous par présomption : présomption d’acceptation unanime
* État ne peut pas émettre des réserves pour modifier la portée de la coutume à son égard
* On ne peut pas dénoncer une règle coutumière, ni s’en retirer, il peut être possible d’y objecter
Quels sont les problèmes théoriques en lien avec la coutume ?
- Comment la coutume peut-elle évoluer ? Par la violation de l’ancienne règle. Il faut toutefois que le violateur ne soit pas sanctionné, donc surtout des États puissants.
Non, pas nécessairement dans la pratique seul les états puissants peuvent agir ainsi pour faire évoluer la coutume - Incapable d’expliquer pourquoi on considère certaines règles comme obligatoires malgré l’importance des violations (ex: torture)
Quels sont les problèmes pratiques avec la coutume ?
- Difficulté d’identifier l’opinio juris
- Les États ne disent pas toujours pourquoi ils agissent ; impossible de savoir si l’opinio juris ou contrainte ou opportunisme politique
- Des règles sont clairement des coutumes, notamment l’interdiction de torture mais on continue a la violer : on ne sait pas comment expliquer cela, mauvaise foi ?
Quels sont les problèmes politiques avec la coutume ?
- Impossibilité d’identifier la pratique de tous les États : donc difficile de savoir si libre, contrainte, hypocrite
- On se contente de plus puissants (Plateau continental de la mer du Nord…États intéressés) … Ceux dont les sources sont en anglais
Qu’est ce que les principes généraux DE droit international reconnu par les nations civilisées ?
Source directe et automne : principes qui sont communs à toutes nations et que l’on transpose à l’ordre international (dans tous les systèmes juridiques au monde : bonne foi, même dans des états non-démoncratiques)
- Leur utilisation comme source directe du droit international résulte d’une pratique ancienne et constance
- Ces principes ont été reconnus explicitement comme une source directe du droit international indépendamment de toute autorisation conventionnelle
Autre utilité des principes généraux de droit se réduit à combler certaine lacunes du droit coutumier et conventionnel ou à éviter les impasses d’une apparence de lacune juridique. (donc une source non seulement supplétive mais subsidiaire du droit internationale)
Qu’est-ce qu’un principe DU droit international ?
- Principes qui découlent directement du DI et de la Charte des nations unies et qui sont reconnus par une résolution de l’assemblée générale
- Selon le texte à l’étude : Règles générales déduites de l’esprit des coutumes et des conventions en vigueur (= règle relevant du droit coutumier)
- Ce qui est mentionné à l’art. 38 CIJ : ils sont applicables avec les principes généraux de droit
Donner des exemples de principes DU droit international.
- Principe de non-intervention dans les affaires intérieures des États
- Principe du non-recours à la force dans les relations internationales
- Obligation de régler pacifiquement ses différends
- Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes
Qu’est-ce qu’une nation civilisée ?
Selon la majorité des auteurs, principes communs des différents systèmes juridiques, i.e., que toutes les nations sont aujourd’hui “civilisées”. Or, certains auteurs refusent de voir dans les principes généraux du droit une 3e source, distincte de la coutume ou de la convention (Georges Scelle)
- Définition de “civilisé” dépend de qui le définit
- Certains peuvent dire qu’une nation civilisée est celle ayant un État de droit, mais d’autres peuvent critiquer cela et dire que c’est autre chose
- Définition selon prof : toutes les nations souveraines
- Toutefois, il est impossible de donner une définition précise et claire à une nation civilisée sans heurter certains États. Alors, il est très difficile de définir ce terme.
Donner des exemples de principes procéduraux qui font parti des principes généraux.
- Personne ne peut être juge en sa propre cause
- Le fardeau de preuve incombe au demandeur
- La bonne foi se présume
- L’autorité de la chose jugée
- L’abus de droit
- Les tribunaux doivent être établis par la Loi
Donner des exemples de principes de droit substantiel qui font parti des principes généraux.
Principes uniformes :
* Légitime défense
* Toute violation d’un engagement emporte l’obligation de réparer le préjudice
* Règle de l’effet utile en matière contractuelle
* Exonération de la responsabilité pour cause de force majeure
* Principes relatifs aux vices de consentement (erreur, dol, contrainte, etc.)
Qu’est-ce que la jurisprudence en droit international ?
- Définition (Salmon) : « Ensemble des décisions rendues par une juridiction déterminée et réunies dans une collection. »
Quelle est la valeur juridique de la jurisprudence en droit international ?
- Valeur juridique : les décisions de la CIJ (absence de hérarchie entre les juridictions, pas de stare desis) = pas de règle du précédent comme en common law) :
Interprétation seulement (art. 59 Statut CIJ)
N’a pas de force de droit sauf entre les parties : mais si une affaire semblable se reproduit entre d’autres parties, elle va reprendre ces principes / s’y référer, mais ce n’est quand même pas un précédent
Certains parient toutefois de quasi-sources de droit : il serait difficile d’aller à l’encontre de l’argumentation d’une décision antérieure sur un cas analogue
Certaines juridictions mettent énormément d’importance sur les précédents (CIJ, OMC)
Quels sont les caractères généraux de la jurisprudence en droit international ?
Justiciables : États et autres sujets du DIP
Effet obligatoire limité aux parties
Dispositif (conclusions obligatoires)
Absence de hiérarchie entre les tribunaux (donc absence de stare decisis)
Quelle est la définition de la doctrine en droit international ?
« Enseignement des auteurs de droit international »
Quelles sont les fonctions générales de la doctrine en droit international ?
- Théoriser et exposer le droit
- Interpréter le droit
- Critiquer le droit
- Influencer son développement
- Codifier le droit
(Aide à mieux comprendre le droit)
Quelle est la valeur juridique de la doctrine en droit international ?
Moyen auxiliaire de détermination des règles de droit :
Peu utilisée dans les raisonnements : pas comme à la CSC, on cite plus la jurisprudence devant la CIJ
Par contre, des institutions permettent le développement du DI
Institut du droit international ; CIJ, etc.
Quelles sont les faiblesses de la doctrine ?
- La doctrine n’a aucune force obligatoire
- Les auteurs n’ont pas la capacité de créer directement les normes juridiques
- Peu citée devant les tribunaux internationaux
- Détrônée par le développement des travaux des OI
Quelle est l’utilité de l’équité ?
Permettre à la CIJ de statuer selon sa conception de la justice ou l’idée de justice (la CIJ… a la faculté de statuer ex aequo et bono) - Art. 38(2)
Quel est l’objectif de l’équité ?
- Objectif : éviter une solution déraisonnable ou des résultats absurdes par l’application inéquitable du droit ; combler les lacunes du droit, celles qui résultent d’une absence totale de règles applicables
Accord des parties en litige
Quelle est la distinction de l’utilisation de l’équité en théorie vs. en pratique, en droit international ?
- La Cour peut faire abstraction des règles de droit pour parvenir à une solution équitable en recherchant un compromis entre les parties. Cependant, elle n’a jamais été utilisée.
MAIS, ce qu’elle fait c’est qu’elle va appliquer le droit avec des principes équitables - Dans les faits : décisions impliquent toujours une prise de position
Équité contra legem : « une fonction éliminatrice du droit, pour imposer une solution contraire ou, du moins, totalement indépendante des règles en vigueur »
Équité infra legem : « que l’interprétation de droit s’effectue de manière à ne pas reproduire des conséquences trop rigoureuses »
Équité praeter legem : « une fonction supplétive du droit dans les cas de lacunes ou d’insuffisances »
Quelles sont les trois fonctions de l’équité ?
Équité contra legem : « une fonction éliminatrice du droit, pour imposer une solution contraire ou, du moins, totalement indépendante des règles en vigueur »
Équité infra legem : « que l’interprétation de droit s’effectue de manière à ne pas reproduire des conséquences trop rigoureuses »
Équité praeter legem : « une fonction supplétive du droit dans les cas de lacunes ou d’insuffisances »
Qu’est-ce qu’un acte unilatéral d’un état ?
Définition : « Acte imputable à la volonté d’un seul État et pouvant entraîner des obligations juridiques pour cet État s’il a été accompli avec l’intention de le lier. »
Quels sont les critères de qualification d’un acte unilatéral d’un état ?
(1) imputabilité (qui peut engager l’État?)
(2) intention de produire des effets (acte politique vs juridique)
(3) notoriété de l’acte (contexte et connaissance)
Une manifestation de volonté imputée à un sujet de droit international et qui entraîne des conséquences au regard du droit international
Quel est le fondement juridique de l’acte unilatéral d’un état ? Pourquoi c’est contraignant ?
- La bonne foi et la confiance réciproque
Expliquer deux exemples d’acte unilatéral d’un état ?
- La notification : « acte par lequel un État porte à la connaissance d’un ou de plusieurs autres États un fait déterminé auquel peuvent se rattacher des conséquences juridiques. »
Par exemple : l’existence de l’état de guerre, l’occupation d’un territoire, les arrêts de la Cour international de justice et tous les actes de procédure, des sentiments (présentation d’excuses) - La reconnaissance : « manifestation de volonté unilatérale par laquelle un sujet de droit constate une situation donnée et exprime la volonté de la considérer comme étant conforme au droit ».
Exemples : reconnaissance d’État, de gouvernement, d’insurgés et de belligérants, reconnaissance de la nationalité d’un individu
Qu’est-ce qu’un acte juridique d’une organisation internationale ?
- Définition : « Acte juridique imputable à une organisation internationale et pouvant créer des obligations juridiques dans les conditions prévues par le traité constitutif. »
Pourquoi dit-on que les actes unilatéraux des organisations internationales ne sont pas des sources autonomes du droit ?
Découlent de leurs attributions prévues dans la Charte : principe d’attribution
Généralement des actes de recommandation non obligatoire
Quels sont les types d’actes unilatéraux des organisations internationales ?
Actes autonormateurs : actes unilatéraux des OI qui s’adressent à l’organisation elle-même ou aux États en tant qu’éléments de l’organisation et soumis à son droit propre
Actes hétéronormateurs : actes unilatéraux des OI qui sont dirigées vers des sujets de droit autonome vis-à-vis de l’organisation (ex : autres OI ou États non-membres)
Qu’est ce que la soft law ?
- Définition : « Manifestations d’activités de deux ou plusieurs sujets de droit international créant, en vue d’orienter et de régler leur conduite, un ou des engagements internationaux qui, par la volonté des parties, ne lient pas ces dernières selon le droit des traités » (Salmon).
Engagements politiques non contraignants juridiquement
Donner des exemples de soft law.
Accord politiques informels (Déclaration ministérielle, certains accords : Yalta)
Procès-verbaux… Communiqués conjoints, les déclarations conjointes, etc.
Quelle est la valeur juridique de la soft law ?
N’engagent pas la responsabilité de l’État, ce qui ne signifie pas que les États sont libres de ne pas le respecter
Ne peuvent être interprétés en vertu du traité de Vienne (par analogie, toutefois…)
Cependant : certains de ces engagements sont davantage respectés autant que les engagements juridiques contraignants (Direction B.M. et FMI)
