La Costumbre Flashcards
¿Qué es la costumbre?
Es la repetición de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico.
¿Cuáles son los elementos de la costumbre?
- Elementos materiales o externos.
A) GENERALIDAD.
Es la repetición de los actos, cuando éstos se llevan a cabo por la gran mayoría de los componentes del grupo social.
B) CONSTANCIA.
Cuando concurriendo las mismas circunstancias no deja de realizarse una serie de actos uniformes.
Si la cadena se interrumpe en algún período, más o menos prolongado en que existan esas circunstancias, los actos no pueden fundar costumbre.
C) UNIFORMIDAD.
Existe, cuando la repetición constante de los actos efectuada por la generalidad de la comunidad, traduce el acatamiento a un mismo principio o regla. (los actos pueden ser o no materialmente iguales). - Elemento interno o psicológico.
Deben hacerlo movidos por la convicción de obedecer a un imperativo jurídico, por una necesidad ineludible de Derecho y no por mera voluntad espontánea.
Ej. hacer un regalo de cumpleaños o dar una propina —> no constituyen jurídicamente costumbre.
¿Cuál es la distinción entre usos y costumbres?
La costumbre —> suele llamarse uso normativo. Porque constituye norma jurídica
Usos —> se contrapone al uso normativo, denominados también usos individuales, contractuales, negociales o prácticas de negocios.
Son prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos.
No tienen —> elemento de generalidad.
—> elemento psicológico.
Un simple uso puede ser el germen de una costumbre.
Funciones de los usos:
- Interpretar o aclarar la voluntad contractual (usos interpretativos).
El CC. se refiere a él, al señalar que las cláusulas de un contrato podrán interpretarse por la aplicación práctica que las mismas partes hayan hecho de las cláusulas de otro contrato celebrado entre ellas y sobre la misma materia (art. 1564). - Integrar o completar la voluntad contractual, que no se ha manifestado sobre un punto determinado (usos integrativos o supletorios).
- Art. 1546 CC. establece como consecuencia del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe, que ellos obligan no sólo a lo que expresan en sus cláusulas, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
- Art. 1563 inc. 2 CC. “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.
Los usos contractuales son obligatorios en virtud del contrato con el cual la ley los relaciona. (No constituyen una fuente de normas, como la costumbre).
Podríamos afirmar que sí constituyen una costumbre, aunque “particular”, para un determinado contrato. (para tal contrato, constituyen norma jurídica, art. 1546).
¿Cómo se clasifica la costumbre?
A) COSTUMBRE NACIONAL O EXTRANJERA.
De acuerdo al país en que se practique.
B) COSTUMBRE GENERAL Y LOCAL.
Atendiendo a si la costumbre impera en todo el territorio del Estado o sólo en determinadas regiones o lugares del mismo.
C) COSTUMBRE CONTRA LA LEY, FUERA DE LA LEY Y SEGÚN LA LEY.
Atendiendo a la relación entre la costumbre y la ley.
- Costumbre contra ley.
Es la que introduce una norma destructora de la ley, ya sea proclamando su inobservancia o imponiendo una conducta diferente a la establecida por la ley. (Conduce al desuso de la norma legal). - La costumbre fuera de la ley o en el silencio de la ley.
Es la que rige una materia sobre la cual no hay ley. - Costumbre según la ley.
Es la que adquiere carácter de norma jurídica en razón de llamarla la propia ley a regir una materia dada.
D) COSTUMBRE CIVIL Y COSTUMBRE MERCANTIL.
Según la rama de derecho privado en la que se la invoque.
¿Cuál es el valor y la fuerza obligatoria de la costumbre?
En nuestra época, la costumbre desempeña un importante papel en el Derecho Internacional Público. También tiene considerable valor en el Derecho Comercial.
El Código de Comercio —> la acepta incluso fuera o en el silencio de la ley (art. 4º).
Derecho Penal —> carece de toda fuerza, pues no hay delito ni pena sin ley previa que lo establezca (principio de legalidad).
Derecho Civil —>
- La mayoría de las legislaciones y la mayor parte de la doctrina reconocen escaso valor a la costumbre.
- Se sostiene que ella no puede crear derecho, porque está encargado en forma exclusiva a los órganos que integran el poder legislativo.
Esta idea ha sido rebatida —> Se afirma que la canalización perfecta del derecho mediante la ley escrita es ilusoria, quiérase o no, la vida continúa y nadie es capaz de detener su curso, de moldearla en un momento dado y para siempre. - La tendencia actual —> ir progresivamente otorgando mayor valor a la costumbre en los códigos civiles, aceptándola en el silencio de la ley, permitiendo al juez, a falta de ley aplicable, pronunciar su sentencia de acuerdo a la costumbre.
En nuestro Derecho Civil —> LA COSTUMBRE NO CONSTITUYE DERECHO SINO EN LOS CASOS EN QUE LA LEY SE REMITE A ELLA —> Art. 2º. (Costumbre “según la ley”)
Ej:
- Contrato de arrendamiento (arts. 1938, 1940, 1944, 1951, 1986).
- Contrato de mandato (art. 2117).
- Ejecución de los contratos.
Campo de aplicación en que amplía considerablemente —> Art. 1546 en relación con el art. 1545 —> la costumbre al ser un elemento del contrato, es una ley para los contratantes. (No es necesaria ninguna declaración de los contratantes, se incorporan al contrato por el solo ministerio de la ley (esto se refuerza en el art. 1563 inc. 2). - Legítimas.
¿Cómo se prueba la costumbre?
ACREDITAR LA EXISTENCIA DE UNA NORMA JURIDICA.
La costumbre necesita ser probada ante los tribunales, porque a diferencia de lo que ocurre con la promulgación de la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente la existencia de la costumbre. (excepción al principio de que son los hechos y no el derecho lo que se prueba).
MATERIA CIVIL —> no existe ninguna disposición especial sobre la materia.
Cualquier medio de los establecidos por la ley es idóneo para demostrar la existencia de la costumbre.
- Arts. 1698 y sig. CC.
- Normas probatorias CPC.
DERECHO COMERCIAL —> Impera un criterio restrictivo.
Art. 5º Código de Comercio —> la costumbre sólo puede ser probada por alguno de los medios siguientes:
- Por el testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
(Las sentencias pueden haberse dictado en cualquier época, incluso con posterioridad al inicio del juicio en el que se pretende acreditar su existencia o al acaecimiento de los hechos que motivan el pleito). - Por 3 escrituras públicas otorgadas con anterioridad a los hechos que motivan el juicio en que debe acreditarse la costumbre.
(Exhibiendo contratos celebrados por las mismas partes o por terceros, en los cuales se haya hecho referencia a la costumbre, como un imperativo contractual).
¿Cuáles son las diferencias entre la costumbre civil y la mercantil?
a) Costumbre mercantil —> rige tanto según la ley, como en el silencio de la ley.
Costumbre civil —> sólo cuando la ley se remite a ella (según la ley).
b) Costumbre civil —> El CC. no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho.
Costumbre mercantil —> el Código de Comercio determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho —> art. 4º —> la costumbre suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo.
c) Costumbre civil —> El CC. no determina los medios de prueba por los cuales debe probarse la costumbre, de modo que pueden emplearse todos los medios que el Derecho establece.
Costumbre mercantil —> el Código de Comercio señala taxativamente, los medios para demostrar la existencia de la costumbre.
