Gewerberecht Flashcards
Unterschied Gewerbeausübender VS Betreibsanlageninhaber
Betriebsanlangenihanber: Träger der Betriebsanlagengenehmigung, kann auch in eventu Fruchtgenussberchtigter sein (Pächter, Mieter etc)
- Innehabung: lockerste zivilrechtliche Bindung
Gewerbeausübender (Gewerbetreibender): Die Gewerbeinhaber und die Fortbetriebsberechtigten sind Gewerbetreibende -> Person, denen die Gewerbeberechtigung tatsächlich zusteht. (Träger der Gewerbeberechtigung)
Gewerbeanmeldung VERLAUF und LÖSCHUNG grs
§ 340/1 - Aufgrund der Anmeldung des Gewerbes iSd § 339/1 hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.
Liegen sie vor handelt es sich um ein Gewerbe nach Abs 2 -> GISA-Eintragung und durch Übermittlung des Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen
§ 363/4 -> Löschung aus Gewerberegister, bei Nichtigkeitserklärung der Voraussetzungen bzw durch Löschungsbescheid durch den LH
GF-Bestellung fakultativ/obligatorisch
Wann Genehmigungs-, wann Anzeigeverfahren?
Der gewerberechtliche GF ist dem Gewerbeinhaber “für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes” und der Gewerbebehörde “für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich.
§ 39 GewO
- obligatorisch: wenn Gewerbeausübung ohne ihn nicht mgl ist
– Gewerbeinhaber muss einen GF bestellen, wenn
1) Gewerbeinhaber keinen inl. Wohnsitz hat (außer EWR-Staat und Schweiz)
2) GI kann keinen Befähigungsnachweis erbringen
3) Eigenberechtigung iSd § 8/2 geht verloren
4) jur. P.
– muss neben den gesetzlichen Voraussetzungen in Ausübung eines reglementierten Gewerbes dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ angehören (GF einer GmbH) oder zumindest halbtags angestellt sein (§ 39/2 Z 1 und Z 2 GewO
5) im Rahmen des Fortbetriebsrechts, wenn kein BFNW vorliegt
— muss sich tatsächlich im Betrieb betätigen Abs 3
(reglementiertes Gewerbe -> mindestens halbtags
- fakultativ (freiwillig)
Anzeigeverfahren: § 345/1 iVm § 39/4 GewO
Gen.verfahren: (sensible) § 95/2 iVm § 341 GewO
Obligatorische Geschäftsführer - Betätigung? - Verfahren - Zustimmung!
- müssen sich tatsächlich im Betrieb entsprechend betätigen § 39/3 (bei regl. Gewerben zumindest halbtags angestellt sein (Abs 2 vorletzter Satz)
– Anzeigeverfahren: Der GI muss die Bestellung und das Ausscheiden des GF bei einer Gewerbebehörde anzeigen § 39/4, § 345/1 GewO
– Genehmigungsverfahren:Bei sensiblen Gewerben muss der GI die Genehmigung beantragen! § 95/2 erster Satz iVM § 341 GewO
ZUSTIMMUNG: der gewerberechtliche GF muss seiner Bestellung immer zustimmen
Was ist, wenn keine Gewerbeberechtigung entstanden ist?
Bei Nichtvorliegen aller Voraussetzungen hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen
§ 340/3
Einteilung der Gewerbe nach § 5/2
§ 5/2 GewO teilt die Gewerbe in freie, reglementierte und Teilgewerbe ein.
Zur Ausübung eines reglementierten Gewerbes sind die allgemeinen Voraussetzungen auch die Befähigung zur Ausübung des entsprechenden Gewerbes nachzuweisen = taxativ in § 94 aufgezählt. Teilgewerbe sind nach § 31/2 GewO Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes, deren selbstständige Ausübung auch von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung hierbei vereinfacht erbringen. (vereinfachte Befnw. = LAB, Zeugnisse, erfolgreiche Besuche einer Schule etc)
freie Gewerbe allg Voraussetzungen und keinen BFNW
Ab wann kann man mit der Gewerbeausübung beginnen?
- am Tag der Anmeldung des Gewerbes -> wenn alle allgemeinen allenfalls auch bes Voraussetzungen vorliegen. Gewerbeanmeldung entsteht mit dem ZP der Anmeldung
- § 95 bei sensiblen Gewerben wird die relative Zuverlässigkeit geprüft, Gewerbeanmeldung ersteht erst mit positivem Bescheid, der in Rechtskraft erwächst, wenn alle Voraussetzungen zur Ausübung des Gewerbes vorliegen
GewO wie geregelt? Verfahren? (3) Kompetenzgrl? (leg cit)
Kompetenzgrl: Art 10/1 Z 8 B-VG
Regelung: Gesetzgebung und Vollziehung unterliegen dem Bund. Die Vollziehung wird in mittelbarer Bundesvw ausgeübt. Art 104 f B-VG
Verfahren:
1) Anmeldungsverfahren §§ 339 f GewO
- § 5 GewO freie Gewerbe
- § 94 Z 55 GewO Rauchfangkehrer
2) Genehmigungsverfahren § 341 GewO
- bei sensiblen Gewerben (§ 95)
3) Anzeigeverfahren § 345 GewO
- Anzeige einer weiteren Betriebsstätte § 46/2 Z 1 und § 47 GewO
- neuen Standort § 46/2 Z 2 und Z 3 GewO
- Bestellung und Ausscheiden eines GF § 39/4, ggf Filalgeschäftsführer § 47/3
- Ersatz von Maschinen § 83/3
Individueller Befähigungsnachweis
= Möglichkeit trotz fehlendem Befähigungsnachweis ein Gewerbe auszuüben. § 19 GewO kann auf Antrag in einem Verwaltungsvf oder im Rahmen eines Anmeldungsverfahrens festgestellt werden, dass eine ind. Bef. gegeben ist.
– Die Behörde prüft die Voraussetzungen und entscheidet mit Feststellungsbescheid (Besonderheit: es wird durch beigebrachte Beweismittel entschieden)
Sensible Gewerbe
§ 95 GewO Überprüfung der Zuverlässigkeit in Abs 1 angeführten Gewerben: Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder ERST MIT RECHTSKRAFT DES BESCHEIDES gem § 340/1 GewO beginnen (im Gegensatz zu den anderen -> mit Antragseinbringung, Bescheid erwächst in formeller Rechtskraft)
Die Bestellung des GF ist iSd des Genehmigungsverfahrens nach § 341 GewO genehmigungspflichtig.
Gewerbebegriff… Was kann man sich darunter vorstellen? (Was fällt nicht unter die GewO?)
Nach § 1/1 gilt die GewO für alle gewerbsmäßigen ausgeübten, nicht gesetzlichen verbotenen und nicht vom Anwendungsbereich ausgenommenen Tätigkeiten
Abs 2:
- Gewerbsmäßige Tätigkeiten sind jene, die selbstständig, regelmäßig und mit Ertragserzielungsabsicht ausgeübt werden
- selbstständig - auf eigene Rechnung und Gefahr (Tragen des unternehmerischen Risikos)
- Regelmäßigkeit - lässt auf Wiederholungsabsicht schließen
- Ertragserzielungsabsicht - Tätigkeit muss auf Gewinn gerichtet sein (tatsächlich ist dieser nicht erforderlich, bloße Unkostendeckung ist ausreichend – zB Gewinnung von neuen Kunden)
- verboten zB Drogenhandel, ausgenommen sind zB Land- und Forstwirtschaft/Bergbau + Freiberufler (Rechtsanwälte, Apotheker und Notare -> sind durch andere G geregelt)
Welche Arten von Gewerben gibt es? (4)
Freie Gewerbe § 5/2 GewO
- kein BF-NW, brauchen nur allgemeine Voraussetzungen
- können Gewerbe aG der Anmeldung ausüben (zB Grafiker, Werbeagentur, Filmproduktion etc)
Reglementierte Gewerbe § 94
brauchen Befähigungsnachweis, neben den allgemeinen Voraussetzungen
zB Fleischer, Tischler, Schlosserei, Versicherungsagenten und Unternehmensberater
Sensible Gewerbe § 95
Unterkategorie der Reglementierten
- können mit der Ausübung erst nach Feststellung der relativen Zuverlässigkeit und einhergehenden feststellen Bescheid beginnen
- zB Baumeister, Zimmermeister, Drogisten und Waffenhändler
Teilgewerbe § 31
Unterkategorie der regl. Gewerbe
- Tätigkeiten reglementierter Gewerbe, deren selbstständige Ausführung auch von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung hierfür auf vereinfachte Art erbringen können (LAB, Praxiszeiten, div Zeugnisse)
zB Änderungsschneiderei, Nagelstudio, Erdbau, Fahrradtechnik etc
Welche Tätigkeiten fallen nicht unter die GewO? Beispiele und wo normiert?
§ 2 - 4 GewO taxative Ausnahmen Land- und Forstwirtschaft, literarische Tätigkeiten, Bergbau, häusliche Nebenbeschäftigungen, Berg- und Skiführer usw.
Gibt es auch andere Ausnahmen als in § 2 ff GewO?
Sondergesetzliche Ausnahmen mit Hinweis auf § 2/1 GewO
- Anbieten von Telekommunikationsdiensten TKG
- Tätigkeit der eingetragenen Mediatoren Zivilrechts- und Mediationsgesetz
Was sind freie Berufe (5 Voraussetzungen und Beispiele) vs freie Gewerbe?
Freie Gewerbe
§ 5/2 GewO kein Befnw. erforderlich + allgemeine Voraussetzungen; mit Anmeldung darf mit der Ausübung begonnen werden
Freie Berufe:
Selbstständige Berufe unterliegen einem eigenen Berufsrecht und sind aus dem Anwendungsbereich der GewO ausgenommen
Freie Berufe sind:
- Berufe die ausgesprochenen, intellektuellen Charakter haben,
- hohe Qualifikationen verlangen,
- gewöhnlich einer strengen berufsständischen Regelung unterliegen,
- persönliche Elemente bei Ausübung bes Bedeutung haben,
- große Selbstständigkeit vorausgesetzt wird.
Freiberufler sind bspw Anwalt, Aufsichtsratsmg, Berater, Dentisten, Schilehrer, Ärzte, Lehrer, Kunstschaffende etc
Welchen Befähigungsnachweis muss man liefern, wo geregelt?
Generell bzw individuell
§ 18 besagt, dass der BM für Wirtschaft und Arbeit für jedes reglementierte Gewerbe per VO die Befähigungsvoraussetzungen festlegen muss.
– individueller Befnw. mgl wenn genereller nicht erbracht werden kann
Welche Staatsbürgerschaft benötigt man zur Gewerbeausübung?
österreichische, oder die eines EWR-MS. Gleichgestellt, sind Staaten mit denen es entsprechende Staatsverträge gibt (zB Schweiz)
auch Personen mit entsprechendem Aufenthaltstitel sind zur Gewerbeausübung berechtigt
RGL § 14 GewO
Was ist der generelle bzw individuelle Befähigungsnachweis?
Genereller Bef.nw:
Bei manchen Gewerben ist es erforderlich, dass der Gewerbetreibende eine Befähigung zur Ausübung dieses besitzt, um einen gewissen Standard der Leistung zu sichern.
- bei reglementierten § 16/2
- generell werden Bef.nw. nicht geprüft, sondern sind über Ausbildungswege festgelegt
Individueller Bef.nw:
Kann ein genereller BFNW nicht erbracht werden, hat die Behörde iSd § 19 GewO die individuelle Befähigung festzustellen (keine amtswegige Ermittlungspflicht) -> wenn auch keine individuelle Befähigung erbracht werden kann, hat der Gewerbetreibenden einen gewerberechtlichen GF zu bestellen (der sich entsprechend im Betrieb betätigt)
Ab wann darf man ein Gewerbe ausüben für das man nur den individuellen Bef.nw. braucht?
§ 340/1 nachdem der positive Feststellungsbescheid gem § 19 GewO, mit dem individuellen Bef-nw. vorliegt
Beschränkungen zur Gewerbeausübung?
zentrales Grundrecht, Erklärung, welcher Gesetzesvorbehalt, welche Schranken?
zentrales GR = Erwerbsfreiheit!
Jede Regelung, die die Berufsausübung einschränkt oder aber an den Berufsantritt bestimmte Voraussetzungen bindet/verbietet, stellt einen Eingriff in die Erwerbsfreiheit dar
- formeller Gesetzesvorbehalt: Gesetzgeber kann laut Rsp des VfGH bei Eingriffen materielle Schranken setzten, diese müssen im öffentlichen Interesse geboten, adäquat, zur Zielerreichung geeignet und auch sonst sachlich gerechtfertigt sein.
Antrittsbeschränkungen (bestimmte Ausbildungswege)
Ausübungsbeschränkungen (Vorschreibung von Sperrzeiten etc. -> weniger intensiv als Antrittsb.)
Rauchfangkehrer und GewO
- VfGH (zitieren)
- wo darf der Gewerbebetrieb eröffnet werden?
VfGH kam (wegen der Verhältnismäßigkeitsprfg) bei Rauchfangkehrern zum Ergebnis, dass die Bedarfsprüfung im öffentlichen Interesse (wegen Brand- und Umweltschutz) liegt, als auch ein taugliches und adäquates Mittel geboten ist.
- Rauchfangkehrer unterliegen einer Bedarfsprfg § 121 GewO (wegen besonderer feuerpolizeilicher Voraussetzungen)
- Gewerbebetrieb darf nur an einem Standort eröffnet werden, wo die Behörde objektive Naschfrage annimmt
– bloßes Ziel bestehende Unternehmen zu schützen -> stellt kein Ziel im öffentlichen Interesse dar!!
Ab wann darf man mit der Ausübung von sensiblen Gewerben/Rauchfangkehrergewerbe beginnen?
Nach Erhalt des Feststellungsbescheids § 95/1 iVm § 340/2 bzw § 125/3 iVm § 340/2 GewO
Was sind Teilgewerbe + gesetzliche Grundlage!
- Tätigkeiten reglementierter Gewerbe (§ 31/2), deren selbstständige Ausführung auch von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung nur vereinfacht aufweisen
- Teilgewerbeverordnung § 31/3 GewO – ausdrücklich genannt
Änderungsschneiderei, Nagelstudio, Autoverglasung
Welches subjektive Recht ist verletzt, wenn es zu Einschränkungen bei der Gewerbeausübung kommt?
Erwerbsfreiheit
Anmeldung suggeriert ex lege eine Gewerbeberechtigung.
-> muss nicht mehr auf Bewilligung der Behörde warten (außer ausdr. Genehmungspflicht - Rauchfangkehrer bzw sensible Gewerbe)
Hat jemand keinen Bef.nw -> muss der individuelle BFNW festgestellt werden - dann beginnt die Ausübung erst, wenn alle erforderlichen Nachweise bei der Behörde eingelangt sind § 340/1 4. Satz GewO
Ist die Zusendung des Gewerberegisters auch ein Bescheid?
Schlicht-hoheitliche Tätigkeit -> Übersendung eines Auszuges NEIN
Wie entsteht die Gewerbeberechtigung? (idR und Ausnahme)
Sie entsteht bereits mit der Anmeldung BZW bei Gewerbe nach § 95 und bei notwendigen individuellen BFNW erst mit rechtskräftigen positiven Feststellungsbescheid
Voraussetzungen des gewerberechtlichen GF (5 leg cit)
§ 39/2 RGL
- muss alle persönlichen Voraussetzungen erfüllen
- sich entsprechend betätigen
- anordnungsbefugt sein
- muss der Bestellung nachweislich zugestimmt haben
- österreich. Staatsbürger sein, Staatsbürger eines EWR-MS bzw eines Staates mit dem Staatsverträge bestehen (Schweiz)
Wann ist ein GF zwingend (obligatorisch) zu bestellen? (4)
Bei juristischen Personen § 9/1
wenn Gewerbeinhaber keinen inländischen Wohnsitz hat, oder er keinen BFNW erbringen kann, oder die Eigenberechtigung verloren geht
Wann muss der GF sich tatsächlich im Betrieb betätigen?
Fakultativ -> muss in der Lage sein sich entsprechend zu betätigen § 39/2 erster Satz
obligatorisch -> muss sich tatsächlich betätigen § 39/3
Besonderheiten eines obligatorischen GF (3)
muss sich nicht nur entsprechend, sondern TATSÄCHLICH betätigen § 39/3
- bei der Ausübung eines regl. Gewerbes muss er darüber hinaus halbtags angestellt sein § 39 Abs 2 vorletzter Satz
Bei jur. Personen:
- muss er zum gesetzlich berufenen Organ der jP angehören ODER
- mindestens bis zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb sich beschäftigen
Gewerberechtlicher vs handelsrechtlicher GF
Handelsrechtlicher:
- ist nach gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen zur Vertretung der zB GmbH nach außen berufen
- kann gleichzeitig auch gewerberechtl. GF sein
-
Gewerberechtlicher:
Zweck -> Übertragung von strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf eine Person “Überwälzung”
+ wenn Befähigung nicht erbracht werden kann, bzw Wohnsitzthemen
