Função Secundária Ou Orgazinativa Da Ordem Juridica Flashcards
Função secundária ou Orgazinativa
- Porque é que a ordem jurídica se procura reorganizar continuamente?
- Visto que ela integra uma multiplicidade de exigências e dos elementos entre os quais podem surgir incompatibilidade ou contradições.
- Perante a antinomia entre normas ou normas princípios, ou, até mesmo entre princípios, a ordem jurídica oferece meios de superar esta dificuldade e de restaurar a coerência abalada.
- Por outro lado, a ordem jurídica organiza os modos da sua própria realização, nomeadamente quando diz quem soluciona os mencionados problemas. Assim, a ordem jurídica cria órgãos a quem comete as funções implicadas.
- Dimensão orgânica da função secundária da ordem jurídica: Os órgãos de constituição da ordem jurídica são, assim, dotados de uma certa competência que devem exercer de um modo determinado.
- A principal preocupação desta função secundária é garantir a estabilização da dinâmica da ordem jurídica, pois só assim garantirá a sua subsistência.
As regras secundárias tornam a procura da unidade menos complexa, através da resolução de problemas
resultantes de antinomias e concorrências entre normas jurídicas, entre princípios jurídicos e entre normas e princípios. Quais os problemas associados?
- Procura de unidade/unidade sistemática
- Momento de assunção da dinâmica histórica/desenvolvimento constitutivo
- Momento da realização orgânica
- Momento da determinação- realização procedimental
Subprincipios do momento de procura de unidade
- concorrência sincrónica de critérios primários
- Concorrência no espaço
- Convergência-concorrência diacrónica
No âmbito do momento da procura unidade, qual a concorrência sicrónica de critérios primários
Ocorre quando existem dois critérios primários (normas legais) sobre a mesma matéria e vigentes simultaneamente, mas antónimos, confrontando-se as soluções consagradas por esses critérios. Assim, o julgador terá de optar por um dos critérios ou procurar conciliá- los. Quando a concorrência é irreconciliável há um problema de antinomia. Critérios secundários ou regras que se dedicam à tentativa de solucionar o problema:
- Lex superior derogat legi inferiori: privilegia o recurso à lei que ocupa o lugar hierarquicamente superior.
» Ex.: Uma norma constitucional e um decreto de lei do governo; - Lex specialis derogat legi generali: Trata-se do critério da especialidade, privilegia o recurso à lei especial sobre a lei geral (a lei geral estabelece o regime comum; atendendo à especificidade de determinadas situações, a lei especial introduz particularidades à lei geral). Em caso de confronto, o caso jurídico integra-se na conformação utilizada pela lei especial.
Muitos destes problemas de convergência-conflito só podem ser tratados em concreto na perspetiva do caso. De tal modo que a procura de unidade passa então a ser reflexivamente traduzível apenas no plano metodológico, desencadeando, possivelmente e eventualmente, um problema na construção de possíveis regras-cânones, explicitas ou implícitas, ditas regras e/ou esquemas de juízo.
*Ex.: regras secundárias que auxiliam o jugador na interpretação e utilização dos critérios jurídicos.
No âmbito do momento da procura unidade, qual a concorrência no espaço
§ Designa o problema das relações jurídicas plurilocalizadas, isto é, que têm pontos de contacto com mais do que uma ordem jurídica. Inserem-se no plano das relações entre sujeitos privados, que são o objeto do Direito Internacional Privado.
§ Ex. de situações: 1) cidadão português adquire propriedade na França 2) uma empresa portuguesa celebra um contrato com uma empresa brasileira 3) um cidadão português
casa com uma cidadã francesa no Brasil.
§ Se alguma das situações acima se colocar num problema jurídico, antes de se saber qual a resposta que solucionará o problema, ter-se-á de descobrir qual a ordem jurídica que fixará o critério primário para resolver o litígio.
No âmbito do momento da procura unidade, qual a convergência-concorrência diacrónica
Designa o problema da sucessão temporal das leis e da sua aplicação no decurso do tempo: as leis revogam, são substituídas por outras, modificam-se e a sua sucessão pode não coincidir com a sucessão das relações jurídicas que são chamadas a regular. Como o julgador tem de escolher que norma lhe aplicar pode causar situações de desigualdade.
Este problema pode ser resolvido por 2 critérios-regras:
- Lex posterior derrogat legi priori: no caso de as leis terem o mesmo valor
hierárquico, a lei nova prevalece sobre a lei velha; - Lex posterior generalis non derrogat priori specialis: no caso de a lei velha
possuir valor especial, prevalece sobre a lei nova.
Consoante a área dogmática que seja considerada, há determinadas exigências
dissonantes que orientarão o jurista na resposta adequada a este problema.
* Ex.: Em direito penal, nas situações em que se verifique uma divergência de leis
aplicáveis ao mesmo caso em concreto, aplica-se a lei mais favorável ao arguido.
Momento de assunção da dinâmica histórica/desenvolvimento constitutivo
Há problemas que se impõem para evitar que as ordens sociais fiquem estáticas no tempo, sob pena de não serem capazes de assimilar as adversidades que possam surgir.
Trata-se do momento do desenvolvimento constitutivo, que dá origem á existência de respostas que não estão pré-determinadas. Assim, é necessário regular essa transformação, existindo, para tal, as regras de transformação (“rules of change”), ou seja, as regras secundárias associadas que se integram neste momento.
Estabelece-se uma dicotomia entre a estabilização dogmática e a evolução/mutação e procura-se garantir o equilíbrio entre ambas: por um lado, é essencial a ordem jurídica ser dotada de estabilidade e consistência, onde é possível encontrar critérios primários que assimilem a relevância de um caso concreto; por outro lado, revela-se fundamental a ordem jurídica não assumir essa estabilização dogmática em termos absolutos, dada a infinidade de problemas jurídicos que a interpelam.
Cada problema constitui uma experiência de novidade, de singularidade e de irrepetibilidade e é em função dos mesmos que a ordem jurídica vai progredindo.
Critérios secundários associáveis ao momento de assunção da dinâmica histórica/desenvolvimento constitutivo
- problema das fontes de Direito
- critérios ou cânones da doutrina que tematizam este mesmo problema (nesta ou outras perspetivas
*normas legais que enfrentam o problema do começo e da cessação da vigência das leis
No âmbito do momento da dinâmica histórica, qual o problema das fontes de direito
Na família romano-germânica de ordens jurídicas em que nos inserimos a experiência polarizadora é a legislativa, isto é, a lei como principal fonte de direito.
No âmbito do momento da dinâmica histórica, na dimensão das normas legais que enfrentam o problema do começo e cessação da vigência das leis, explica os modos de cessação formal da vigência da lei
- Caducidade: pode resultar da cláusula expressa do legislador, contida na própria
lei que determina que esta só se manterá em vigor até determinada data ou enquanto se mantiverem certas condições. Pode também resultar do desaparecimento dos pressupostos da aplicação das leis. Nestes casos, diz-se que a lei caducou ou cessou a sua vigência por caducidade; - Revogação: resulta de um ato externo, de uma noca manifestação da vontade do legislador, contrária à anterior. A lei não é temporária, deixa de vigorar por efeito de uma lei posterior, que tem valor hierárquico igual ou superior, dando origem à lei revogatória. Existem 6 modalidades de revogação:
» Revogação expressa: ocorre quando uma nova lei individualiza explicitamente a lei anterior que cessa vigência. Sucintamente, declara que revoga a lei anterior;
» Revogação tácita: tem lugar quando o autor da lei nada diz sobre o direito anterior que pretende revogar, verificando-se, contudo, uma incompatibilidade de conteúdo (antinomia) entre o ato jurídico novo e o ato jurídico precedente, sendo que a nova lei tem valor hierárquico igual ou superior à anterior;
» Revogação global: manifesta-se quando um conjunto vasto de normas jurídicas, em regra um Código cria uma disciplina jurídica diversa da que anteriormente vigorava (normalmente um ramo do Direito), independentemente de haver ou não incompatibilidade com esta última;
» Revogação específica: verifica-se quando uma lei revoga um diploma ou específicos artigos deste diploma);
» RevogaçãoTotal:ocorre quando todas as disposições da lei são atingidas- ab-
-rogação;
» Revogação parcial: tem lugar quando só algumas disposições da lei anterior são revogadas pela nova- derrogação;
No âmbito do momento da dinâmica histórica, na dimensão das normas legais que enfrentam o problema do começo e cessação da vigência das leis, explica o problema de reflexão metodológica
incide sobre a existência de normas que estão em vigor, mas que efetivamente perderam a sua vigência, surgindo como normas só formalmente vigentes, como é o caso:
* Normas Caducas: Perderam a sua validade por força da passagem do tempo;
*Normas obsoletas: perderam a eficácia por força da passagem do tempo;
Momento da realização orgânica
Momento em que os critérios secundários criam formalmente órgãos, atribuem-lhes poderes,
competências e estabelecem hierarquias entre eles. Organiza os modos da sua própria realização: atribui a tarefa de solucionar problemas juridicamente relevantes aos tribunais, auxiliados pela Administração e até por entidades privadas.
Compete ao poder legislativo criar os critérios que os tribunais e a Administração posteriormente mobilizam.
O direito surge como meio de estruturação do poder político, conferindo-lhe legitimidade, mas limitando-o simultaneamente.
Momento da determinação- realização procedimental
Está intimamente ligado ao momento da realização orgânica e corresponde a uma autonomização
das regras de processo. A criação de órgãos e a atribuição que se lhes faz de competências e hierarquias revela-se insuficiente. A ordem jurídica tem também de disponibilizar critérios secundários que definam o modus operandi desses mesmos órgãos- de que modo devem exercer os seus poderes e aplicar as suas decisões.
Processo: conjunto de atos ordenados para se realizar um certo objetivo, que repete formalmente a controvérsia imediatamente suscitada no âmbito da intersubjetividade social. Racionaliza a ação dos órgãos, tornando-os mais eficientes na realização do seu objetivo, e controla o próprio órgão a definir os termos da sua atuação.
No âmbito do processo jurisdicional (plano concreto de realização do direito), mobilizam-se normativamente os fundamentos e os critérios do juízo decisório, definem-se as posições relativas ao tribunal e das artes e determina-se quando e como o julgador deve decidir. Este último, para a resolução da controvérsia, deve. Reger-se, não só pelas condições normativas substantivas (critérios e fundamentos onde se encontra a solução para o litígio- função primária), como também pelas regras institucionais- processuais que aparecem como autênticas condições adjetivas da sentença (estas últimas, embora não respondam ao mérito do problema, são fundamentais porque definem o item processual).
A ordem jurídica não pressupõe obrigatoriamente a existência de critérios pré-escritos. Na falta desses critérios, as partes podem ainda mobilizar valências que se afirmem no horizonte do sistema em que o problema se tiver posto. Pelo contrário, não pode nunca prescindir de um processo.
