C7 - Teoria do Crime - Ilicitude

Question 1

Sobre o tema “ilicitude”, avalie;
1. Em regra a ilicitude é presumida ou deve ser comprovada?
2. Quais os tipos de ilicitude e seus significados? (5 - FMU GE)
3. As causas de exclusão de ilicitude se limitam às previstas expressamente no texto do CP?

Answer 1

1. Em regra será presumida. Portanto, via de regra, o fato típico é antijurídico – e apenas excepcionalmente (como no caso de legítima defesa) ocorrerá a
   chamada excludente de ilicitude;
2. Vide imagem anexa:
3. Não se limitam, há, além das causas de justificação (LD,EN, ECDL e ERD), as seguintes causas excludentes:
   - Específicas: aborto quando praticado por médico para salvar a vida da gestante (Exclui a ilicitude); e
   - Supralegais: consentimento do ofendido (construção doutrinária)

Question 2

Acerca do assunto “estado de necessidade”, analise:
1. Qual teoria é adotada pelo CP no que tange ao estado de necessidade?
2. Qual a diferença entre as teorias previstas no CP e no CPM sobre o estado de necessidade no que tange ao enquadramento em excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade e sacrifício de bem jurídico de menor, igual ou de maior valor?
3. A tentativa de salvar bem jurídico de terceiro é admitida?
4. O que diz a lei sobre o estado de necessidade atual e o iminente?

Answer 2

1. Adota-se a teoria unitária do estado de necessidade. Desse modo, preenchidos os requisitos do art. 24, o estado de necessidade será justificante com o sacrifício de bem jurídico de menor ou igual valor em relação ao bem protegido;
2. No CP, adota-se a teoria unitária para o EN, que está inserida no rol de excludentes de ilicitude. Já no CPM, adota-se a teoria diferenciadora, a qual diferencia o EN em justificante (sacrifício de bem jurídico de menor valor), de modo a excluir a ilicitude, assim como prevê o EN exculpante (sacrifício de bem de valor igual ou maior), este excluindo a culpabilidade da conduta devido a inexigibilidade de conduta diversa;
3. Somente se houver conordância do titular do bem jurídico; e
4. A lei prevê somente o estado de necessidade atual, conforme art. 24 do CP. Contudo, há corrente doutrinária que aplica também a casos de iminência, o que está prestes a acontecer.

Question 3

1. Qual a diferença entre o estado de necessidade e o estado de precisão, no que tange à aplicação do art. 24 do CP?
2. O estado de necessidade adotado pelo CP é o justificante ou exculpante?
3. Qual a diferença entre o estado de necessidade defensivo e o agressivo?
4. O que é o estado de necessidade putativo?

Answer 3

1. Não se confunde o estado de necessidade com o estado de precisão, que se constitui, por exemplo, na alegação de dificuldades de ordem econômica para justificar o furto, roubo, estelionato. Nessas situações, o fato não estará justificado;
2. O CP adota o justificante, de acordo com a teoria unitária. Já, no CPM, aplica-se o estado de necessidade exculpante, inserido na teoria diferenciadora do estado de necessidade;
3. No estado de necessidade defensivo, a conduta justificante do agente é dirigida contra bem jurídico do sujeito que causou o perigo. De outro modo, no estado de necessidade agressivo, o agente sacrifica bem jurídico de terceiro que não causou o perigo;
4. É o que decorre de erro sobre pressuposto fático de uma causa de justificação, ou seja, em caso, por exemplo, de perigo putativo (ex: náufragos que disputam uma tábua sem perceber que havia uma ilha próxima, de modo que os dois poderiam se salvar);

Question 4

1. Qual a diferença, acerca da legitima defesa, entre a teoria objetiva e a subjetiva?
2. Quais são os requisitos da legítima defesa? (5)
3. É possível legítima defesa contra condutas não humanas?
4. O conceito de agressão injusta, um dos elementos da legítima defesa, sempre implicará em violência?

Answer 4

1. A teoria objetiva trata a legítima defesa como excludente de ilicitude, afirmando o direito primário do homem de se defender. Já a teoria subjetiva considera a legítima defesa uma excludente de culpabilidade, prega que o agente reage devido a uma perturbação do ânimo;
2. Vide imagem anexa; e
3. A agressão injusta deve ser causada por um ser humano, portanto se trata de uma agressão injusta humana. Desse modo, a reação contra um ataque de um animal caracteriza estado de necessidade, salvo se o animal for um instrumento humano manobrado para o ataque; e
4. Negativo, pois nem todo bem jurídico lesado o será feito por meio de violência, como, por exemplo, no caso do furto.

Question 5

1. Exige-se capacidade de culpabilidade para o cometimento de agressão injusta, por exemplo em ataques causados por pessoa inimputável?
2. Com relação ao tempo do crime, quais tipos de agressão injusta são admitidas na legítima de defesa (2) e qual não é (1)?
3. Qual a diferença em casos de legítima defesa de terceiros com relação ao bem jurídico estar disponível e indisponível?

Answer 5

1. Não se exige capacidade de culpabilidade
   para o cometimento de agressão injusta, pois a agressão injusta é analisada OBJETIVAMENTE diante de todo o ordenamento jurídico, não necessita, sequer, ser típica para o direito penal, de modo que até um inimputável pode cometer agressão injusta e sofrer legítima defesa do agente lesado;
2. Admite-se a atual (está acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer). Não se admite a legítima defesa prévia ou preordenada, ou seja, contra algo que acontecerá no futuro; e
3. A concordância do terceiro lesado. Caso o bem jurídico esteja disponível, necessitar-se-á de autorização do titular do bem jurídico, do contrário, sendo o bem tutelado indisponível, não será necessária anuência do terceiro.

Question 6

1. O que diz a corrente doutrinária alemã sobre a legítima defesa de bens do Estado e de pessoas jurídicas de direito público?
2. Quais são os tipos de legítima defesa? (5 - RDA SP)
3. A legítima defesa recíproca/pendular é admitida em quais casos?

Answer 6

1. Considera a possibilidade de legítima defesa quando se trata de bens materiais. Contudo, não admite a legítima defesa “para a proteção de conceitos pouco precisos tais como a ordem pública ou o ordenamento jurídico”;
2. Vide imagem anexa; e
3. É admitida nas formas putativa x real ou putativa x putativa. Não é admitida na forma real x real.

Question 7

1. Qual o elemento subjetivo previsto em todas as possibilidades de exclusão da ilicitude?
2. Qual a causa supralegal de exclusão de ilicitude?
3. Quais os elementos da causa supralegal de exclusão de ilicitude? (3)
4. O que ocorre em casos de consentimento posterior ao cometimento do crime?
5. O ocorre ao agente que incorrer em excesso culposo ao repelir injusta agressão em legítima defesa?

Answer 7

1. Ânimo justificante;
2. Consentimento do ofendido; e
3. Capacidade em consentir, bem jurídico disponível e consentimento antes ou durante o cometimento do crime;
4. O consentimento posterior ao consentimento do crime não afasta os elementos analíticos do crime (tipicidade, ilicitude e culmpabilidade), contudo, a depender do tipo penal, pode inviabilizar a persecução processual (ex: casos de crime de ação penal privada); e
5. O agente que cometer excesso será punido em qualquer hipótese, seja doloso ou culposo.

Question 8

1. O racismo recreativo, com base no animus jocandi, é causa excludente de ilicitude ou é circunstância aumentativa de pena, com base no animus injuriandi?
2. Admite-se a excludente de antijuridicidade do estrito cumprimento de dever legal nos crimes culposos?
3. O consentimento do ofendido funciona, como regra, como causa supralegal de exclusão da ilicitude. Porém, quando o dissenso (não consentimento) fizer parte do tipo penal, o consentimento do ofendido figurará como causa de exclusão da tipicidade?

Answer 8

1. O racismo recreativo é causa de aumento de pena prevista na lei de racismo (art. 20-A da lei 7.716);
2. Negativo, pois não há que se falar em estrito cumprimento do dever legal em crimes caracterizados pela imprudência, imperícia e negligência, condutas contrárias à atuação do agente público; e
3. Correto, Quando o dissenso (não consentimento) fizer parte do tipo penal, como no caso de estupro, se houver o consentimento, não há que se falar em crime, portanto exclui-se a tipicidade. Nos demais casos, o consentimento do ofendido será uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, supralegal porque não há previsão expressa desse instituto no Código Penal.

Question 9

1. O uso de ofendículos, conforme doutrina majoritária, se usado com moderação, está amparado pelo estrito cumprimento de um dever legal?
2. O consentimento do ofendido servirá somente e em qualquer caso como causa supralegal de exclusão da ilicitude?
3. Conforme a doutrina pátria, uma causa excludente de antijuridicidade, também denominada de causa de justificação, exclui o próprio crime?

Answer 9

1 - Negativo:
- Ao usar o ofendículo = Exercício regular de um direito;
- Ao ser acionado contra alguém = Legitima defesa preordenada.

2 - Negativo, pois o consentimento do ofendido pode ter três naturezas jurídicas, quais sejam:
- Indiferente penal: quando não couber consentimento, como nos casos de direito indisponível;
- Exclusão da tipicidade: quando o consentimento for parte do tipo analisado; e
- Exclusão de ilicitude: nos demais casos; e

3 - Correto, de acordo com o previsto no CP, as causas excludentes de ilicitude EXCLUEM O CRIME, como segue:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

OBS: o uso de ofendículos (cercas elétricas, cacos de vidro, etc) deve ser feito COM MODERAÇÃO, caso contrário poderá o agente incorrer em excesso.

Question 10

1. A legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude da conduta, mas não é aplicável caso o agente tenha tido a possibilidade de fugir da agressão injusta e tenha optado livremente pelo seu enfrentamento?

Answer 10

1. Ao contrario do estado de necessidade, não se exige na legitima defesa que a conduta lesiva seja inevitável, bastando que exista uma agressão humana injusta, atual ou iminente para que legitime a repulsa.