Bestuursrecht Week 6

Question 1

Onderwerp 1: privaatrechtelijke instrumenten
Deze week behandelen we het aanwenden van privaatrechtelijke instrumenten door de overheid. De overheid bestaat immers niet alleen uit bestuursorganen. Deze bestuursorganen maken steeds onderdeel uit van een groter geheel. Zo kennen we de Staat, de provincies, de gemeenten en overige publiekrechtelijke lichamen, die rechtspersoonlijkheid bezitten (art. 2:1 BW). Dat aan deze overheidslichamen rechtspersoonlijkheid wordt toegekend in het Burgerlijk Wetboek, betekent dat zij vermogensrechtelijk gelijkgesteld worden aan natuurlijke personen (art. 2:5 BW). We wijzen bij het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten op het volgende. In de eerste thema’s was de bestuursrechtelijke actor steeds het bestuursorgaan dat besluiten neemt. In dit thema bespreken we de privaatrechtelijke grondslag van het overheidshandelen. Dit betekent, gelet op het bovenstaande, dat de actor niet meer het bestuursorgaan zal zijn, maar het overheidslichaam. Bij de burgerlijke rechter is bijvoorbeeld het college van B&W dan procespartij, maar de rechtspersoon de gemeente.

1.1 Reguliere privaatrechtelijke bevoegdheden
Publiekrechtelijke overheidslichamen komen, als rechtspersonen, dezelfde bevoegdheden toe als natuurlijke personen. Dit betekent dat zij een hele lijst aan algemene instrumenten uit het BW kunnen aanwenden. Denk hierbij aan het sluiten of het ontbinden van een overeenkomst, het instellen van een vordering wegens wanprestatie of schadevergoeding en het initiëren van een procedure bij de burgerlijke rechter. Verder kan een publiekrechtelijke rechtspersoon die een overeenkomst aan is gegaan met een burgerpartij, van de wanpresterende burgerpartij nakoming vorderen.

1.2 Overeenkomsten
Het leerstuk is hiermee echter nog niet volledig besproken. De bevoegdheid om overeenkomsten te sluiten is namelijk bijzonder voor het overheidslichaam. We bespreken de verschillende type overeenkomsten die gesloten kunnen worden met een overheidslichaam.

1.2.1 Convenant
De lichtste vorm van een overeenkomst met een overheid is het convenant. We spreken van de lichtste vorm, omdat het convenant meestal niet afdwingbaar is. Het convenant staat daarom niet beschreven als een echte overeenkomst. Een convenant bevat afspraken die voorkomen dat publiekrechtelijke regels ingesteld moeten worden en bevat vaak overleg-, informatie- en evaluatieverplichtingen.

1.2.2. Beleidsovereenkomst
Binnen de categorie echte overeenkomsten, kunnen we een onderscheid maken op grond van waarover wordt gecontracteerd. Een beleidsovereenkomst bevat afspraken waarmee beleid wordt gevoerd, zonder dat over een specifieke uitoefening van bevoegdheden wordt gecontracteerd. Indien wel wordt gecontracteerd over de toepassing van bevoegdheden, spreken we van een bevoegdhedenovereenkomst.

1.2.3 Bevoegdhedenovereenkomst.
Voor de mogelijke privaatrechtelijke instrumenten die voor kunnen gaan op bestuursrechtelijke bevoegdheden gingen we eerst uit van algemene privaatrechtelijke bevoegdheden. Deze bevoegdheden komen toe aan de publiekrechtelijke overheidslichamen omdat deze rechtspersoonlijkheid bezitten. Er zijn ook bijzondere privaatrechtelijke bevoegdheden, dit zijn bijzondere toepassingen van privaatrechtelijke instrumenten in het bestuursrecht. Een van deze bijzondere instrumenten is de bevoegdhedenovereenkomst. Het gaat hier om een reguliere overeenkomst, met een hybride karakter. Het is een bijzondere toepassing omdat reguliere natuurlijke personen geen overeenkomst kunnen sluiten over hun publiekrechtelijke bevoegdheden. Zij hebben immers geen publiekrechtelijke bevoegdheden, de organen van overheidslichamen wel. In HR Etam/Zoetermeer wordt een algemene definitie van een bevoegdhedenovereenkomst gegeven.
‘een overeenkomst waarbij een publiekrechtelijke rechtspersoon zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen’.

De bevoegdhedenovereenkomst kent een hybride karakter. Een bevoegdheden overeenkomst is zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk van aard. Het is privaatrechtelijk in de zin dat het gaat om een overeenkomst, waarmee partijen verbintenissen aangaan. Het is publiekrechtelijk, omdat het onderwerp van overeenkomst een publiekrechtelijke bevoegdheid is. Dit hybride karakter brengt enkele bijzonderheden met zich mee, ten aanzien van reguliere overeenkomst.

Het publiekrechtelijke karakter van de bevoegdhedenovereenkomst opent de mogelijkheid voor het bestuursorgaan, om net zoals bij elke overeenkomst, niet na te komen. Deze mogelijkheid is er natuurlijk altijd, maar dit komt nog meer tot uiting door het publiekrechtelijke karakter van de overeenkomst. De overeenkomst is immers maar een gewicht in de schaal van belangenafweging van een bestuursorgaan. Er kunnen verschillende andere (nieuwe) belangen zijn die nopen dat het bestuursorgaan in strijd handelt met de overeenkomst. Dit kan bijv. zijn doordat het bestuursorgaan een afgesproken besluit niet neemt, of dat het genomen besluit niet in lijn is met hierover gemaakte afspraken. Op het moment dat dit gebeurt blijkt ook de privaatrechtelijke zwakkere positie van de burgerijpartij bij dit soort overeenkomsten.

We bespreken de mogelijkheden van de burgerpartij indien in strijd met de bevoegdhedenovereenkomst wordt gehandeld. Bij de bespreking hiervan maken we een onderscheid tussen wat de burger wil bewerkstelligen: nakoming of een schadevergoeding. Daarnaast maken we onderscheid tussen de rechters bij wie de burger een dergelijke vordering instelt: de burgerlijke rechter of de bestuursrechter. De bespreking van de verschillende vorderingen en rechtsgangen ziet specifiek op de bevoegdhedenovereenkomst. Over reguliere overeenkomsten met de overheid, is een nakomingsvordering wel mogelijk. Denk bijv. aan een overeenkomst waarmee de gemeente een stuk grond levert. Hiervoor is geen besluit op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid nodig, dus kan de burgerlijke rechter de gemeente als contractspartij veroordelen om na te komen. Dit kan anders zijn bij onvoorziene omstandigheden, hierover komen we later nog te spreken.

1.2.3.1. Nakoming
Nakoming van de bevoegdhedenovereenkomst vorderen kan alleen bij de bestuursrechter. We behandelen in dit stukje kort de burgerlijke rechter om aan te geven dat het vorderen van nakoming van reguliere overeenkomst wel mogelijk is.

Bestuursrechter
Het is mogelijk om bij de bestuursrechter nakoming te vorderen van de bevoegdhedenovereenkomst. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan opleggen om: ofwel,
- een besluit te nemen, omdat er nog geen besluit is genomen op grond van art. 6:2 Awb; ofwel

• een nieuw besluit te nemen, omdat het reeds genomen besluit volgens de burgerpartij niet voldoet aan de verplichtingen uit de overeenkomst.

In dit geval wordt de vordering van de burgerpartij dus volledig bestuursrechtelijk ingekleed. De burger wil uiteindelijk dat het afgesproken besluit uit de overeenkomst alsnog wordt genomen. Het kan voorkomen dat het bestuursorgaan nog helemaal geen besluit heeft genomen. Dit kan dan worden verzocht door de burger. Indien dit geweigerd wordt, wordt de weigering gelijkgesteld aan een besluit art. 6:2 Awb waardoor na bezwaar beroep bij de bestuursrechter openstaat.
Indien er wel een besluit is genomen, maar dit besluit inhoudelijk niet overeenkomt met de overeenkomst, zal er een appellabel besluit zijn art. 1:3 Awb. De burger kan dan als normadressaat na bezwaar in beroep gaan tegen een dergelijk besluit. Eenmaal bij de bestuursrechter aangekomen zal de burger de overeenkomst, eventueel in combinatie met het vertrouwensbeginsel, moet aanvoeren om alsnog tot het gewenste besluit te komen.

Tip:
Rb. Oost-Brabant 10-11-2017, voorgeschreven voor de werkgroep, leert ons dat de bestuursrechter niet kan oordelen over zuiver privaatrechtelijke handelingen, zoals de opzegging van een bestuursovereenkomst. wel kan de bestuursrechter oordelen over de besluiten die voortvloeien uit de bevoegdhedenovereenkomst.

Burgerlijke rechter
Het is eigenlijk niet mogelijk om bij de burgerlijke rechter nakoming te vorderen, als de bevoegdhedenovereenkomst ziet op een publiekrechtelijke bevoegdheid op grond waarvan appellabele besluiten worden genomen. De burgerlijke rechter kan bestuursorganen ook niet opleggen om besluiten te nemen. Het nemen van besluiten wordt wel getoetst door de bestuursrechter, zoals hierboven beschreven. Indien bestuursrechtelijke rechtsbescherming nog openstaat, zal de burgerlijke rechter zich dus terugtrekken.

Let op: nakoming van reguliere overeenkomsten met overheidslichamen kan wel worden gevorderd bij de burgerlijke rechter. Indien de gemeente een stuk grond verkoopt, maar weigert te leveren, dan kan nakoming van deze leveringsverplichting bij de burgerlijke rechter worden gevorderd.

1.2.3.2. Schadevergoeding
Het kan zijn dat de burgerpartij niet uit is op nakoming van de overeenkomst. De burgerpartij kan dan ook schadevergoeding vorderen. Dit kan zowel bij de civiele rechter als bij de bestuursrechter. Deze routes zullen niet altijd tot hetzelfde resultaat leiden.

Bestuursrechter
De bestuursrechter kan bij vernietiging van een bestreden besluit ook oordelen over schadevergoeding op grond van art. 8:88 Awb. Het bestuursorgaan is dan gehouden om een schadebesluit te nemen. Hiervoor vormt de rechtmatigheid van het genomen besluit de maatstaf voor het toekennen van de schadevergoeding. Daarnaast kan hier alleen schade wordt gevorderd, die verband houdt met het vernietigde besluit. Zie hiervoor HR Etam/Zoetermeer r.o. 3.6.4 (hierin wordt het vervallen art. 8:73 Awb genoemd als grondslag).

Tip: hiervoor is dus wel vereist dat een besluit is genomen.

Burgerlijke rechter
De burgerpartij kan een vordering tot schadevergoeding wegens niet nakoming van een contractuele verplichting ook bij de burgerlijke rechter indienen. De mogelijkheid om via het bestuursrecht art. 8:88 Awb schade te verhalen, sluit niet uit dat de burgerlijke rechter bevoegd is om van een schadevergoeding wegens wanprestatie kennis te nemen. Daarnaast brengt de rechtmatigheid het genomen besluit op grond van het beginsel van formele rechtskracht, ook niet met zich mee dat de overheidspartij zich aan de verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Over het beginsel van formele rechtskracht zullen we volgende week meer komen te spreken.

De burgerlijke rechter kan zich hier afzonderlijk over buigen. De vordering kan wel enkel bestaan uit een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie en niet op een vordering tot nakoming.

1.2.4. Overzicht.
Het bovenstaande is niet gemakkelijk, vandaar dat we graag wijzen op een geheugensteun. Wat bij bevoegdhedenovereenkomst gevorderd kan worden bij welke rechter, wordt namelijk weergegeven in de uitspraak HR Etam/Zoetermeer. We citeren r.o. 3.6.3 en 3.6.4 van deze uitspraak.

“Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming van een uit een dergelijk overeenkomst [bevoegdhedenovereenkomst] voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden (…) Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. In beide gevallen kan de wederpartij door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haar inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt.

Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel (red.= echter) de bevoegde rechter. Dat geldt ook in het zich hier voordoende geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat.’

Tip:
Markeer deze overwegingen in de jurisprudentiebundel, zodat je dit niet hoeft te onthouden.
De burgerpartij kan kiezen wat hij of zij vordert. Houd de volgende hoofdregels aan:

• Vordering tot nakoming van de (bevoegdheden)overeenkomst bij de bestuursrechter.
• Vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie bij de burgerlijke rechter.
• Eventueel vordering tot schadevergoeding bij vernietiging van het besluit bij de bestuursrechter, art. 8:88 Awb HR Etam/Zoetermeer r.o. 3.6.4.

|Onvoorziene omstandigheden
Het kan voorkomen dat gelet op het algemeen belang van een gemeente ‘af’ wil van een (reguliere) overeenkomst. De gemeente kan het bijv. wenselijk vinden om een stuk grond toch niet te verkopen, maar hier zelf iets op te realiseren ten behoeve van het openbaar belang. Om af te zien van de overeenkomst moet het overheidslichaam zich beroepen op de onvoorziene omstandigheden.

Omstandigheden zijn onvoorzien indien de omstandigheden niet al verwerkt zijn in de gesloten overeenkomst. Dit is geen objectief criterium. Er wordt dus niet getoetst of de omstandigheden voorzienbaar waren, maar of ze daadwerkelijk zijn voorzien. Een beroep op onvoorziene omstandigheden wordt nog wel beperkt, omdat voorts vereist is dat de omstandigheden ‘van dien aard’ zijn dat de wederpartij geen onverkorte nakoming mag verlangen. Hiervoor kan door de rechter intensief worden getoetst, waardoor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden minder makkelijk is.

In het voorgeschreven arrest HR GCN/Nieuwegein II worden gezichtspunten geformuleerd om te toetsen of de omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij geen nakoming mag verlangen.

Hierbij wordt gelet op:
- de aard van de overeenkomst;
- de aard van de overheidstaak;
- de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend.

Answer 1

Onderwerp 1: privaatrechtelijke instrumenten
Deze week behandelen we het aanwenden van privaatrechtelijke instrumenten door de overheid. De overheid bestaat immers niet alleen uit bestuursorganen. Deze bestuursorganen maken steeds onderdeel uit van een groter geheel. Zo kennen we de Staat, de provincies, de gemeenten en overige publiekrechtelijke lichamen, die rechtspersoonlijkheid bezitten (art. 2:1 BW). Dat aan deze overheidslichamen rechtspersoonlijkheid wordt toegekend in het Burgerlijk Wetboek, betekent dat zij vermogensrechtelijk gelijkgesteld worden aan natuurlijke personen (art. 2:5 BW). We wijzen bij het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten op het volgende. In de eerste thema’s was de bestuursrechtelijke actor steeds het bestuursorgaan dat besluiten neemt. In dit thema bespreken we de privaatrechtelijke grondslag van het overheidshandelen. Dit betekent, gelet op het bovenstaande, dat de actor niet meer het bestuursorgaan zal zijn, maar het overheidslichaam. Bij de burgerlijke rechter is bijvoorbeeld het college van B&W dan procespartij, maar de rechtspersoon de gemeente.

Question 2

Onderwerp 2: toepassen privaatrechtelijke instrumenten
In het vorige onderwerp hebben we besproken welke privaatrechtelijke instrumenten de overheid kan aanwenden. In het verlengde van dit leerstuk ligt het leerstuk over de toelaatbaarheid van het gebruik van deze instrumenten. Voordat we ingaan op de hedendaagse criteria voor het gebruik van het privaatrecht in het bestuursrecht, beschouwen we de historische achtergrond van dit onderwerp.

De uitgebreide codificatie van het bestuursrecht heeft lang op zich laten wachten. Zo is de Awb pas in 1994 ingevoerd. Het zal dan ook niet verbazen dat het bestuursrecht aanvankelijk een achterstand had op het privaatrecht, waar men veel beter mee bekend was. Het privaatrecht werd toen gezien als het ‘gemene recht’, het algemeen geldende recht. Het bestuursrecht werd toen gezien als een uitzondering op het algemene privaatrecht. Dit betekende dat het privaatrecht van toepassing was op alle rechtsverhoudingen tussen burger en overheid, tenzij de wet anders bepaalde.

Er was toen veel vrijheid om te kiezen tussen het bestuursrecht en het privaatrecht. Deze keuzevrijheid noemen we de tweewegenleer. Er volgde kritiek op de tweewegenleer. Ten eerste konden publiekrechtelijke waarborgen door gebruik van het privaatrecht buitenspel worden gezet. Ten tweede hadden derde-belanghebbenden een zwakkere positie bij gebruik van privaatrecht. Gebruik van het privaatrecht sluit voor partijen die geen onderdeel zijn bij een overeenkomst namelijk bestuursrechtelijke rechtsbescherming uit. Ten derde werd beargumenteerd dat gebruik van het privaatrecht de onderlinge bevoegdheidsverdeling tussen bestuursorganen kon doorkruisen, wat kan leiden tot wrijving tussen bestuursorganen.

Als antwoord op deze kritiek werd een alternatieve opvatting voor de verhouding tussen bestuursrecht en privaatrecht voorgesteld, de gemende rechtsleer. Voorgesteld werd om aan het privaatrecht en het bestuursrecht evenveel gewicht toe te kennen, waardoor voorrang van het ene rechtsgebied boven het andere verdween. Een ander alternatief is de invullende rechtsleer die stelt dat het bestuursrecht exclusief gebruikt moet worden en dat het privaatrecht enkel kan dienen als inspiratie bij inkleuring van publiekrechtelijke bevoegdheden. De tussenvorm van deze twee opvattingen is de gemeenschappelijke rechtsleer, waarbij de beginselen uit het bestuursrecht en het privaatrecht samen worden genomen.

Tweewegenleer werd beperkt door het doorkruisingsleer uit HR Windmill.

2.1 Doorkruisingsleer
Afgelopen weken, in het bijzonder in thema 4, is aan bod gekomen hoe publiekrechtelijk handelen van bestuursorganen wordt genormeerd en begrensd. Er is ook aandacht besteed aan overheidshandelen dat niet het nemen van besluiten was. Bij dergelijk overheidshandelen bepaalt art. 3:1 lid 2 Awb dat sommige bepalingen van de Awb overeenkomstig van toepassing zijn. Dit is echter maar bij een beperkt aantal. Enkele belangrijke bepalingen, zoals de bepalingen over bezwaar en beroep, zijn niet van toepassing op ander overheidshandelen, waaronder privaatrechtelijk overheidshandelen. Dit betekent dat het voor de mate waarin de burger beschermd wordt tegen de machtige overheid relevant is of de overheid gebruik maakt van het bestuursrecht of van het privaatrecht.

De rechtsgang van het bestuursrecht is voor de burger gunstiger ingericht dan het privaatrecht (lagere proceskosten, gunstiger bewijsrecht). Het bestuursorgaan kan de burger deze rechtsbescherming mogelijk ontnemen door publiekrechte doelen na te streven met privaatrecht in plaats van met bestuursrecht. Dit spanningsveld zorgt ervoor dat de keuze voor privaatrecht dan wel bestuursrecht ook gereguleerd moet worden. Er zijn regels nodig aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of het voor een bestuursorgaan toegestaan is om gebruik van het privaatrecht te verkiezen boven het bestuursrecht.

Om deze keuze te normeren kennen we de doorkruisingsleer. Het arrest HR Windmill geeft de situatie weer waarin de overheid een keuze heeft tussen gebruik van het bestuursrecht en het privaatrecht. Het ging hier om het lozen van afval in een watereenheid. De Staat vorderde dat dit verboden werd met een beroep op het eigendomsrecht over het water. Een beroep doen op een eigendomsrecht is een privaatrechtelijke bevoegdheid. Er was in deze situatie echter ook een publiekrechtelijke regeling van toepassing. Deze regeling voorzag in een specifiek vergunningstelsel. De Staat ging met deze privaatrechtelijke vordering buiten deze regeling om.

We spreken daarom in dit arrest van een ‘tweewegen’-situatie. De overheid kon kiezen tussen een beroep op het eigendomsrecht (privaatrecht) of een beroep op het vergunningenstelsel (bestuursrecht) en koos bewust voor het privaatrecht. De Hoge Raad boog zich over de vraag of dit wel mocht, aangezien er ook een publiekrechtelijke regeling bestond.

De Hoge Raad stelt voorop dat, indien de publiekrechtelijke regeling niet voorziet in het gebruik van privaatrecht, er gelet moet worden op drie dingen. Deze drie dingen worden als gezichtspunten gehanteerd om te beoordelen of we kunnen spreken van een onaanvaardbare doorkruising (vandaar: doorkruisingsleer) van het publiekrecht door het privaatrecht.

1. De inhoud en de strekking van de regeling.
2. De wijze waarop en de mate waarin het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd tegen de achtergrond van geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht.
3. Of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken. Dit laatste vormt een belangrijke aanwijzing dat er geen plaats is voor het gebruikmaken van de privaatrechtelijke weg.

De doorkruisingsleer kent twee stappen. Er wordt eerst gekeken of de publiekrechtelijke regeling voorziet in het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten. Dit kan zijn doordat de regeling een verbod op het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten bevat. Het kan ook zijn dat de wet specifiek privaatrechtelijke instrumenten voorschrijft. Daarna worden de drie gezichtspunten behandeld.

Tip:
Er moet dus altijd eerst worden gekeken of de publiekrechtelijke regeling al voorziet in de toelaatbaarheid van het gebruik van publiekrechtelijke instrumenten. Als de regeling gebruik van privaatrecht uitsluit, dan is het niet meer nodig om aan de hand van de drie gezichtspunten na te gaan of gebruik van het privaatrecht is toegestaan. De drie gezichtspunten komen pas aan bod als hierin niet is voorzien.

2.1.1 Inhoud en strekking
Voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van het gebruik van privaatrecht kijken we eerst naar de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling. Naar de privaatrechtelijke regeling hoeft niet gekeken te worden, omdat het gebruik van het privaatrecht door de overheid geschiedt via reguliere privaatrechtelijke instrumenten uit het Burgerlijk Wetboek, zoals het sluiten van contracten.

De inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling die door het privaatrecht te kiezen niet wordt gebruikt, wordt beoordeeld aan de hand van de bedoeling van de wetgever bij het opstellen van de regeling. Hiervoor kan worden gekeken naar de totstandkomingsgeschiedenis (zoals de Memorie van Toelichting en andere parlementaire stukken) van de regeling. Destijds aangevoerde politieke argumenten kunnen relevant zijn. Daarnaast kan bij het opstellen van de regeling al gesproken zijn over het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden.

Voorbeeld
Sommige overheidsdiensten worden van rechtswege ‘gratis’ verleend. Het werd voor de brandweer daarom niet mogelijk geacht om via het privaatrecht gemaakte kosten te verhalen bij de burgerlijke rechter. In deze situatie was deze privaatrechtelijke weg niet toegestaan.

Op het gebied van inhoud en strekking kan ook worden gekeken naar de keuze van de wetgever om bepaalde privaatrechtelijke routes welbewust te gedogen. In die zin kan dan worden gezegd dat de bestaande regeling ruimte laat voor deze routes, nu het gebruik van de routes wordt gedoogd.

Tip:
Op een tentamen zal niet worden verwacht van een student dat de totstandkomingsgeschiedenis van een bestaande regeling uiteen wordt gezet. Dit is immers ook niet haalbaar, zonder gebruik van het internet. Dit gezichtspunt is daarom voor tentamens vaak minder relevant om te bespreken.

2.1.2. Belangen van burgers beter beschermd
Het tweede gezichtspunt aan de hand waarvan wordt geoordeeld of gebruik van het privaatrecht is uitgesloten, is of de publiekrechtelijke regeling de belangen van burgers beter beschermd dan het privaatrecht. Hierbij is het niet genoeg dat het bestuursrecht op zichzelf de burgers al beter beschermt dan het privaatrecht, bijv. door de manier waarop het bestuursprocesrecht is opgezet. Dit vormt daarom ook geen argument voor dit gezichtspunt, zo heeft de Hoge Raad overwogen in HR Staat/Magnus.

Bij dit gezichtspunt is voor een doorslaggevend argument meer nodig. De bestuursrechtelijke regeling moet bijzondere waarborgen bevatten voor burgers, die niet terugkomen in het privaatrecht. Denk bijv. aan wanneer voorafgaande goedkeuring nodig is van een ander bestuursorgaan, voordat een besluit genomen kan worden. Indien het bestuursorgaan dat normaliter het besluit zou kunnen nemen (na goedkeuring) het privaatrecht aanwendt, wordt deze aanvullende goedkeuringsregeling omzeild en worden burgers minder goed beschermd. Dit levert dan een steekhoudend argument op om voor dit gezichtspunt te beargumenteren dat belangen van burgers beter worden beschermd door het bestuursrecht.

Voorbeeld
Stel dat een publiekrechtelijke regeling beschrijft dat het college van B&W met toestemming van de gemeenteraad een last onder dwangsom kan opleggen. Het college van B&W kiest er echter in een concrete situatie voor om een contractuele vordering kracht bij te zetten met een dwangsom bij de burgerlijke rechter. Er wordt hier dan gekozen voor de privaatrechtelijke route. We zien echter dat de bestuursrechtelijke route een aanvullende waarborg bevat, namelijk de vereiste toestemming van de gemeenteraad.

2.1.3 Vergelijkbaar resultaat
Het laatste gezichtspunt betreft de vraag of met het gebruik van het bestuursrecht een vergelijkbaar resultaat bewerkstelligd kan worden door de overheid, als wanneer het privaatrecht wordt gehanteerd. Als dit het geval is, dan vormt dat een belangrijke aanwijzing dat er geen ruimte is voor het gebruik van de privaatrechtelijke route. Dat een vergelijkbaar resultaat behaald kan worden met het bestuursrecht betekent niet dat gebruik van het privaatrecht per definitie is uitgesloten. Het gaat immers maar om een aanwijzing binnen het criterium van een ‘onaanvaardbare doorkruising’. Het kan zijn dat andere gezichtspunten alsnog wijzen op de conclusie dat er toch geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising.

Het zwaartepunt van dit gezichtspunt is de vraag of er met de routes echt hetzelfde resultaat bereikt kan worden. Bij het beantwoorden van deze vraag is er ruimte voor juridische discussie. Neem bijv. het opzeggen van een huurovereenkomst tussen burger en gemeente. Stel je voor dat een burger een woning huurt van de gemeente en in deze woning een hoeveelheid drugs wordt gevonden. De overheid heeft dan twee opties: ofwel de huurovereenkomst wordt opgezegd, ofwel de woning wordt gesloten met bestuursdwang. Vorige week is aan bod dat bestuursdwang, zijnde een herstelsanctie, een tijdelijk karakter kent. Het is voor het bestuur niet mogelijk om een woning permanent te sluiten met een last onder bestuursdwang. Door het opzeggen van een huurovereenkomst kan echter wel worden bewerkstelligd dat bewoners een woning permanent zullen verlaten. Het is daarom verdedigbaar dat het opzeggen van een huurovereenkomst en een last onder bestuursdwang niet leiden tot een vergelijkbaar resultaat. dit betekent dan ook dat dit geen aanwijzing is dat het opzeggen van de huurovereenkomst niet is toegestaan.

Een bijzondere situatie die bekend moet zijn voor het gezichtspunt ‘vergelijkbaar resultaat’ is de privaatrechtelijke dwangsom. Met een privaatrechtelijke dwangsom wordt bij de burgerlijke rechter een handeling gevorderd, op straffe van een dwangsom. Indien de rechter deze vordering toekent, zal de burger zich moeten gedragen naar de handeling, omdat hij anders de privaatrechtelijke dwangsom verschuldigd zal zijn. Over het gebruik van de privaatrechtelijke dwangsom zijn twee hoofdregels gegeven om de doorkruising hiervan met bestuursrechtelijke bevoegdheden te beoordelen.

• een privaatrechtelijke dwangsom is wel mogelijk, indien het bestuur een last onder bestuursdwang kan opleggen. Dit betekent dat het bestuur fysiek kan ingrijpen, bijv. door een woning te sluiten. Indien dit mogelijk is, is ook de privaatrechtelijke route mogelijk. Indien de burger zich conformeert aan de privaatrechtelijke dwangsom, hoeft het bestuursorgaan zelf niet op te treden. Indien de burger het zo ver laat komen dat de bestuursdwang toegepast wordt, is het wel nodig dat het bestuursorgaan actief optreedt. We spreken bij de privaatrechtelijke dwangsom en de last onder bestuursdwang daarom niet van vergelijkbaar resultaat in de discussie bestuursrecht versus privaatrecht.
• Een privaatrechtelijke dwangsom is niet mogelijk, indien het bestuur een last onder dwangsom kan opleggen die neerkomt op een bestuursrechtelijke vordering tot het staken van een activiteit met een geldboete als sanctie voor elke dag dat de activiteit niet wordt gestaakt. In HR Zomerhuisje in r.o. 4.5 wordt door de Hoge Raad geoordeeld dat de dwangsom in de regel gelijkwaardig is aan een in kort geding verkregen bevel verstekt met een privaatrechtelijke dwangsom.

2.1.4. Samengevat
Het criterium voor de toelaatbaarheid van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden is steeds het niet onaanvaardbaar doorkruisen van de publiekrechtelijk regeling. We behandelen dit pas indien de wet zelf zwijgt over het eventuele gebruik van privaatrechtelijke instrumenten. Hier kijken we dus altijd als eerst naar. Het criterium wordt ingevuld aan de hand van drie gezichtspunten. Deze gezichtspunten bestaan naast elkaar. Noem ze daarom alle drie, zelfs als je in de casus over een van de punten weinig kan oordelen. Het derde gezichtspunt, de mogelijkheid om een vergelijkbaar resultaat te bereiken, vormt een sterke aanwijzing dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising (HR Windmill).

Answer 2

Onderwerp 2: toepassen privaatrechtelijke instrumenten
In het vorige onderwerp hebben we besproken welke privaatrechtelijke instrumenten de overheid kan aanwenden. In het verlengde van dit leerstuk ligt het leerstuk over de toelaatbaarheid van het gebruik van deze instrumenten. Voordat we ingaan op de hedendaagse criteria voor het gebruik van het privaatrecht in het bestuursrecht, beschouwen we de historische achtergrond van dit onderwerp.

De uitgebreide codificatie van het bestuursrecht heeft lang op zich laten wachten. Zo is de Awb pas in 1994 ingevoerd. Het zal dan ook niet verbazen dat het bestuursrecht aanvankelijk een achterstand had op het privaatrecht, waar men veel beter mee bekend was. Het privaatrecht werd toen gezien als het ‘gemene recht’, het algemeen geldende recht. Het bestuursrecht werd toen gezien als een uitzondering op het algemene privaatrecht. Dit betekende dat het privaatrecht van toepassing was op alle rechtsverhoudingen tussen burger en overheid, tenzij de wet anders bepaalde.

Question 3

De uitgebreide codificatie van het bestuursrecht heeft lang op zich laten wachten. Zo is de Awb pas in 1994 ingevoerd. Het zal dan ook niet verbazen dat het bestuursrecht aanvankelijk een achterstand had op het privaatrecht, waar men veel beter mee bekend was. Het privaatrecht werd toen gezien als het ‘gemene recht’, het algemeen geldende recht. Het bestuursrecht werd toen gezien als een uitzondering op het algemene privaatrecht. Dit betekende dat het privaatrecht van toepassing was op alle rechtsverhoudingen tussen burger en overheid, tenzij de wet anders bepaalde.

Answer 3

De uitgebreide codificatie van het bestuursrecht heeft lang op zich laten wachten. Zo is de Awb pas in 1994 ingevoerd. Het zal dan ook niet verbazen dat het bestuursrecht aanvankelijk een achterstand had op het privaatrecht, waar men veel beter mee bekend was. Het privaatrecht werd toen gezien als het ‘gemene recht’, het algemeen geldende recht. Het bestuursrecht werd toen gezien als een uitzondering op het algemene privaatrecht. Dit betekende dat het privaatrecht van toepassing was op alle rechtsverhoudingen tussen burger en overheid, tenzij de wet anders bepaalde.

Question 4

De uitgebreide codificatie van het bestuursrecht heeft lang op zich laten wachten. Zo is de Awb pas in 1994 ingevoerd. Het zal dan ook niet verbazen dat het bestuursrecht aanvankelijk een achterstand had op het privaatrecht, waar men veel beter mee bekend was. Het privaatrecht werd toen gezien als het ‘gemene recht’, het algemeen geldende recht. Het bestuursrecht werd toen gezien als een uitzondering op het algemene privaatrecht. Dit betekende dat het privaatrecht van toepassing was op alle rechtsverhoudingen tussen burger en overheid, tenzij de wet anders bepaalde.

Er was toen veel vrijheid om te kiezen tussen het bestuursrecht en het privaatrecht. Deze keuzevrijheid noemen we de tweewegenleer. Er volgde kritiek op de tweewegenleer. Ten eerste konden publiekrechtelijke waarborgen door gebruik van het privaatrecht buitenspel worden gezet. Ten tweede hadden derde-belanghebbenden een zwakkere positie bij gebruik van privaatrecht. Gebruik van het privaatrecht sluit voor partijen die geen onderdeel zijn bij een overeenkomst namelijk bestuursrechtelijke rechtsbescherming uit. Ten derde werd beargumenteerd dat gebruik van het privaatrecht de onderlinge bevoegdheidsverdeling tussen bestuursorganen kon doorkruisen, wat kan leiden tot wrijving tussen bestuursorganen.

Als antwoord op deze kritiek werd een alternatieve opvatting voor de verhouding tussen bestuursrecht en privaatrecht voorgesteld, de gemende rechtsleer. Voorgesteld werd om aan het privaatrecht en het bestuursrecht evenveel gewicht toe te kennen, waardoor voorrang van het ene rechtsgebied boven het andere verdween. Een ander alternatief is de invullende rechtsleer die stelt dat het bestuursrecht exclusief gebruikt moet worden en dat het privaatrecht enkel kan dienen als inspiratie bij inkleuring van publiekrechtelijke bevoegdheden. De tussenvorm van deze twee opvattingen is de gemeenschappelijke rechtsleer, waarbij de beginselen uit het bestuursrecht en het privaatrecht samen worden genomen.

Tweewegenleer werd beperkt door het doorkruisingsleer uit HR Windmill.

2.1 Doorkruisingsleer
Afgelopen weken, in het bijzonder in thema 4, is aan bod gekomen hoe publiekrechtelijk handelen van bestuursorganen wordt genormeerd en begrensd. Er is ook aandacht besteed aan overheidshandelen dat niet het nemen van besluiten was. Bij dergelijk overheidshandelen bepaalt art. 3:1 lid 2 Awb dat sommige bepalingen van de Awb overeenkomstig van toepassing zijn. Dit is echter maar bij een beperkt aantal. Enkele belangrijke bepalingen, zoals de bepalingen over bezwaar en beroep, zijn niet van toepassing op ander overheidshandelen, waaronder privaatrechtelijk overheidshandelen. Dit betekent dat het voor de mate waarin de burger beschermd wordt tegen de machtige overheid relevant is of de overheid gebruik maakt van het bestuursrecht of van het privaatrecht.

De rechtsgang van het bestuursrecht is voor de burger gunstiger ingericht dan het privaatrecht (lagere proceskosten, gunstiger bewijsrecht). Het bestuursorgaan kan de burger deze rechtsbescherming mogelijk ontnemen door publiekrechte doelen na te streven met privaatrecht in plaats van met bestuursrecht. Dit spanningsveld zorgt ervoor dat de keuze voor privaatrecht dan wel bestuursrecht ook gereguleerd moet worden. Er zijn regels nodig aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of het voor een bestuursorgaan toegestaan is om gebruik van het privaatrecht te verkiezen boven het bestuursrecht.

Om deze keuze te normeren kennen we de doorkruisingsleer. Het arrest HR Windmill geeft de situatie weer waarin de overheid een keuze heeft tussen gebruik van het bestuursrecht en het privaatrecht. Het ging hier om het lozen van afval in een watereenheid. De Staat vorderde dat dit verboden werd met een beroep op het eigendomsrecht over het water. Een beroep doen op een eigendomsrecht is een privaatrechtelijke bevoegdheid. Er was in deze situatie echter ook een publiekrechtelijke regeling van toepassing. Deze regeling voorzag in een specifiek vergunningstelsel. De Staat ging met deze privaatrechtelijke vordering buiten deze regeling om.

We spreken daarom in dit arrest van een ‘tweewegen’-situatie. De overheid kon kiezen tussen een beroep op het eigendomsrecht (privaatrecht) of een beroep op het vergunningenstelsel (bestuursrecht) en koos bewust voor het privaatrecht. De Hoge Raad boog zich over de vraag of dit wel mocht, aangezien er ook een publiekrechtelijke regeling bestond.

De Hoge Raad stelt voorop dat, indien de publiekrechtelijke regeling niet voorziet in het gebruik van privaatrecht, er gelet moet worden op drie dingen. Deze drie dingen worden als gezichtspunten gehanteerd om te beoordelen of we kunnen spreken van een onaanvaardbare doorkruising (vandaar: doorkruisingsleer) van het publiekrecht door het privaatrecht.

1. De inhoud en de strekking van de regeling.
2. De wijze waarop en de mate waarin het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd tegen de achtergrond van geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht.
3. Of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken. Dit laatste vormt een belangrijke aanwijzing dat er geen plaats is voor het gebruikmaken van de privaatrechtelijke weg.

De doorkruisingsleer kent twee stappen. Er wordt eerst gekeken of de publiekrechtelijke regeling voorziet in het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten. Dit kan zijn doordat de regeling een verbod op het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten bevat. Het kan ook zijn dat de wet specifiek privaatrechtelijke instrumenten voorschrijft. Daarna worden de drie gezichtspunten behandeld.

Tip:
Er moet dus altijd eerst worden gekeken of de publiekrechtelijke regeling al voorziet in de toelaatbaarheid van het gebruik van publiekrechtelijke instrumenten. Als de regeling gebruik van privaatrecht uitsluit, dan is het niet meer nodig om aan de hand van de drie gezichtspunten na te gaan of gebruik van het privaatrecht is toegestaan. De drie gezichtspunten komen pas aan bod als hierin niet is voorzien.

2.1.1 Inhoud en strekking
Voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van het gebruik van privaatrecht kijken we eerst naar de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling. Naar de privaatrechtelijke regeling hoeft niet gekeken te worden, omdat het gebruik van het privaatrecht door de overheid geschiedt via reguliere privaatrechtelijke instrumenten uit het Burgerlijk Wetboek, zoals het sluiten van contracten.

De inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling die door het privaatrecht te kiezen niet wordt gebruikt, wordt beoordeeld aan de hand van de bedoeling van de wetgever bij het opstellen van de regeling. Hiervoor kan worden gekeken naar de totstandkomingsgeschiedenis (zoals de Memorie van Toelichting en andere parlementaire stukken) van de regeling. Destijds aangevoerde politieke argumenten kunnen relevant zijn. Daarnaast kan bij het opstellen van de regeling al gesproken zijn over het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden.

Voorbeeld
Sommige overheidsdiensten worden van rechtswege ‘gratis’ verleend. Het werd voor de brandweer daarom niet mogelijk geacht om via het privaatrecht gemaakte kosten te verhalen bij de burgerlijke rechter. In deze situatie was deze privaatrechtelijke weg niet toegestaan.

Op het gebied van inhoud en strekking kan ook worden gekeken naar de keuze van de wetgever om bepaalde privaatrechtelijke routes welbewust te gedogen. In die zin kan dan worden gezegd dat de bestaande regeling ruimte laat voor deze routes, nu het gebruik van de routes wordt gedoogd.

Tip:
Op een tentamen zal niet worden verwacht van een student dat de totstandkomingsgeschiedenis van een bestaande regeling uiteen wordt gezet. Dit is immers ook niet haalbaar, zonder gebruik van het internet. Dit gezichtspunt is daarom voor tentamens vaak minder relevant om te bespreken.

2.1.2. Belangen van burgers beter beschermd
Het tweede gezichtspunt aan de hand waarvan wordt geoordeeld of gebruik van het privaatrecht is uitgesloten, is of de publiekrechtelijke regeling de belangen van burgers beter beschermd dan het privaatrecht. Hierbij is het niet genoeg dat het bestuursrecht op zichzelf de burgers al beter beschermt dan het privaatrecht, bijv. door de manier waarop het bestuursprocesrecht is opgezet. Dit vormt daarom ook geen argument voor dit gezichtspunt, zo heeft de Hoge Raad overwogen in HR Staat/Magnus.

Bij dit gezichtspunt is voor een doorslaggevend argument meer nodig. De bestuursrechtelijke regeling moet bijzondere waarborgen bevatten voor burgers, die niet terugkomen in het privaatrecht. Denk bijv. aan wanneer voorafgaande goedkeuring nodig is van een ander bestuursorgaan, voordat een besluit genomen kan worden. Indien het bestuursorgaan dat normaliter het besluit zou kunnen nemen (na goedkeuring) het privaatrecht aanwendt, wordt deze aanvullende goedkeuringsregeling omzeild en worden burgers minder goed beschermd. Dit levert dan een steekhoudend argument op om voor dit gezichtspunt te beargumenteren dat belangen van burgers beter worden beschermd door het bestuursrecht.

Voorbeeld
Stel dat een publiekrechtelijke regeling beschrijft dat het college van B&W met toestemming van de gemeenteraad een last onder dwangsom kan opleggen. Het college van B&W kiest er echter in een concrete situatie voor om een contractuele vordering kracht bij te zetten met een dwangsom bij de burgerlijke rechter. Er wordt hier dan gekozen voor de privaatrechtelijke route. We zien echter dat de bestuursrechtelijke route een aanvullende waarborg bevat, namelijk de vereiste toestemming van de gemeenteraad.

2.1.3 Vergelijkbaar resultaat
Het laatste gezichtspunt betreft de vraag of met het gebruik van het bestuursrecht een vergelijkbaar resultaat bewerkstelligd kan worden door de overheid, als wanneer het privaatrecht wordt gehanteerd. Als dit het geval is, dan vormt dat een belangrijke aanwijzing dat er geen ruimte is voor het gebruik van de privaatrechtelijke route. Dat een vergelijkbaar resultaat behaald kan worden met het bestuursrecht betekent niet dat gebruik van het privaatrecht per definitie is uitgesloten. Het gaat immers maar om een aanwijzing binnen het criterium van een ‘onaanvaardbare doorkruising’. Het kan zijn dat andere gezichtspunten alsnog wijzen op de conclusie dat er toch geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising.

Het zwaartepunt van dit gezichtspunt is de vraag of er met de routes echt hetzelfde resultaat bereikt kan worden. Bij het beantwoorden van deze vraag is er ruimte voor juridische discussie. Neem bijv. het opzeggen van een huurovereenkomst tussen burger en gemeente. Stel je voor dat een burger een woning huurt van de gemeente en in deze woning een hoeveelheid drugs wordt gevonden. De overheid heeft dan twee opties: ofwel de huurovereenkomst wordt opgezegd, ofwel de woning wordt gesloten met bestuursdwang. Vorige week is aan bod dat bestuursdwang, zijnde een herstelsanctie, een tijdelijk karakter kent. Het is voor het bestuur niet mogelijk om een woning permanent te sluiten met een last onder bestuursdwang. Door het opzeggen van een huurovereenkomst kan echter wel worden bewerkstelligd dat bewoners een woning permanent zullen verlaten. Het is daarom verdedigbaar dat het opzeggen van een huurovereenkomst en een last onder bestuursdwang niet leiden tot een vergelijkbaar resultaat. dit betekent dan ook dat dit geen aanwijzing is dat het opzeggen van de huurovereenkomst niet is toegestaan.

Een bijzondere situatie die bekend moet zijn voor het gezichtspunt ‘vergelijkbaar resultaat’ is de privaatrechtelijke dwangsom. Met een privaatrechtelijke dwangsom wordt bij de burgerlijke rechter een handeling gevorderd, op straffe van een dwangsom. Indien de rechter deze vordering toekent, zal de burger zich moeten gedragen naar de handeling, omdat hij anders de privaatrechtelijke dwangsom verschuldigd zal zijn. Over het gebruik van de privaatrechtelijke dwangsom zijn twee hoofdregels gegeven om de doorkruising hiervan met bestuursrechtelijke bevoegdheden te beoordelen.

• een privaatrechtelijke dwangsom is wel mogelijk, indien het bestuur een last onder bestuursdwang kan opleggen. Dit betekent dat het bestuur fysiek kan ingrijpen, bijv. door een woning te sluiten. Indien dit mogelijk is, is ook de privaatrechtelijke route mogelijk. Indien de burger zich conformeert aan de privaatrechtelijke dwangsom, hoeft het bestuursorgaan zelf niet op te treden. Indien de burger het zo ver laat komen dat de bestuursdwang toegepast wordt, is het wel nodig dat het bestuursorgaan actief optreedt. We spreken bij de privaatrechtelijke dwangsom en de last onder bestuursdwang daarom niet van vergelijkbaar resultaat in de discussie bestuursrecht versus privaatrecht.
• Een privaatrechtelijke dwangsom is niet mogelijk, indien het bestuur een last onder dwangsom kan opleggen die neerkomt op een bestuursrechtelijke vordering tot het staken van een activiteit met een geldboete als sanctie voor elke dag dat de activiteit niet wordt gestaakt. In HR Zomerhuisje in r.o. 4.5 wordt door de Hoge Raad geoordeeld dat de dwangsom in de regel gelijkwaardig is aan een in kort geding verkregen bevel verstekt met een privaatrechtelijke dwangsom.

2.1.4. Samengevat
Het criterium voor de toelaatbaarheid van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden is steeds het niet onaanvaardbaar doorkruisen van de publiekrechtelijk regeling. We behandelen dit pas indien de wet zelf zwijgt over het eventuele gebruik van privaatrechtelijke instrumenten. Hier kijken we dus altijd als eerst naar. Het criterium wordt ingevuld aan de hand van drie gezichtspunten. Deze gezichtspunten bestaan naast elkaar. Noem ze daarom alle drie, zelfs als je in de casus over een van de punten weinig kan oordelen. Het derde gezichtspunt, de mogelijkheid om een vergelijkbaar resultaat te bereiken, vormt een sterke aanwijzing dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising (HR Windmill).
De uitgebreide codificatie van het bestuursrecht heeft lang op zich laten wachten. Zo is de Awb pas in 1994 ingevoerd. Het zal dan ook niet verbazen dat het bestuursrecht aanvankelijk een achterstand had op het privaatrecht, waar men veel beter mee bekend was. Het privaatrecht werd toen gezien als het ‘gemene recht’, het algemeen geldende recht. Het bestuursrecht werd toen gezien als een uitzondering op het algemene privaatrecht. Dit betekende dat het privaatrecht van toepassing was op alle rechtsverhoudingen tussen burger en overheid, tenzij de wet anders bepaalde.

Answer 4

De uitgebreide codificatie van het bestuursrecht heeft lang op zich laten wachten. Zo is de Awb pas in 1994 ingevoerd. Het zal dan ook niet verbazen dat het bestuursrecht aanvankelijk een achterstand had op het privaatrecht, waar men veel beter mee bekend was. Het privaatrecht werd toen gezien als het ‘gemene recht’, het algemeen geldende recht. Het bestuursrecht werd toen gezien als een uitzondering op het algemene privaatrecht. Dit betekende dat het privaatrecht van toepassing was op alle rechtsverhoudingen tussen burger en overheid, tenzij de wet anders bepaalde.

Er was toen veel vrijheid om te kiezen tussen het bestuursrecht en het privaatrecht. Deze keuzevrijheid noemen we de tweewegenleer. Er volgde kritiek op de tweewegenleer. Ten eerste konden publiekrechtelijke waarborgen door gebruik van het privaatrecht buitenspel worden gezet. Ten tweede hadden derde-belanghebbenden een zwakkere positie bij gebruik van privaatrecht. Gebruik van het privaatrecht sluit voor partijen die geen onderdeel zijn bij een overeenkomst namelijk bestuursrechtelijke rechtsbescherming uit. Ten derde werd beargumenteerd dat gebruik van het privaatrecht de onderlinge bevoegdheidsverdeling tussen bestuursorganen kon doorkruisen, wat kan leiden tot wrijving tussen bestuursorganen.

Als antwoord op deze kritiek werd een alternatieve opvatting voor de verhouding tussen bestuursrecht en privaatrecht voorgesteld, de gemende rechtsleer. Voorgesteld werd om aan het privaatrecht en het bestuursrecht evenveel gewicht toe te kennen, waardoor voorrang van het ene rechtsgebied boven het andere verdween. Een ander alternatief is de invullende rechtsleer die stelt dat het bestuursrecht exclusief gebruikt moet worden en dat het privaatrecht enkel kan dienen als inspiratie bij inkleuring van publiekrechtelijke bevoegdheden. De tussenvorm van deze twee opvattingen is de gemeenschappelijke rechtsleer, waarbij de beginselen uit het bestuursrecht en het privaatrecht samen worden genomen.

Tweewegenleer werd beperkt door het doorkruisingsleer uit HR Windmill.

2.1 Doorkruisingsleer
Afgelopen weken, in het bijzonder in thema 4, is aan bod gekomen hoe publiekrechtelijk handelen van bestuursorganen wordt genormeerd en begrensd. Er is ook aandacht besteed aan overheidshandelen dat niet het nemen van besluiten was. Bij dergelijk overheidshandelen bepaalt art. 3:1 lid 2 Awb dat sommige bepalingen van de Awb overeenkomstig van toepassing zijn. Dit is echter maar bij een beperkt aantal. Enkele belangrijke bepalingen, zoals de bepalingen over bezwaar en beroep, zijn niet van toepassing op ander overheidshandelen, waaronder privaatrechtelijk overheidshandelen. Dit betekent dat het voor de mate waarin de burger beschermd wordt tegen de machtige overheid relevant is of de overheid gebruik maakt van het bestuursrecht of van het privaatrecht.

De rechtsgang van het bestuursrecht is voor de burger gunstiger ingericht dan het privaatrecht (lagere proceskosten, gunstiger bewijsrecht). Het bestuursorgaan kan de burger deze rechtsbescherming mogelijk ontnemen door publiekrechte doelen na te streven met privaatrecht in plaats van met bestuursrecht. Dit spanningsveld zorgt ervoor dat de keuze voor privaatrecht dan wel bestuursrecht ook gereguleerd moet worden. Er zijn regels nodig aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of het voor een bestuursorgaan toegestaan is om gebruik van het privaatrecht te verkiezen boven het bestuursrecht.

Om deze keuze te normeren kennen we de doorkruisingsleer. Het arrest HR Windmill geeft de situatie weer waarin de overheid een keuze heeft tussen gebruik van het bestuursrecht en het privaatrecht. Het ging hier om het lozen van afval in een watereenheid. De Staat vorderde dat dit verboden werd met een beroep op het eigendomsrecht over het water. Een beroep doen op een eigendomsrecht is een privaatrechtelijke bevoegdheid. Er was in deze situatie echter ook een publiekrechtelijke regeling van toepassing. Deze regeling voorzag in een specifiek vergunningstelsel. De Staat ging met deze privaatrechtelijke vordering buiten deze regeling om.

We spreken daarom in dit arrest van een ‘tweewegen’-situatie. De overheid kon kiezen tussen een beroep op het eigendomsrecht (privaatrecht) of een beroep op het vergunningenstelsel (bestuursrecht) en koos bewust voor het privaatrecht. De Hoge Raad boog zich over de vraag of dit wel mocht, aangezien er ook een publiekrechtelijke regeling bestond.

De Hoge Raad stelt voorop dat, indien de publiekrechtelijke regeling niet voorziet in het gebruik van privaatrecht, er gelet moet worden op drie dingen. Deze drie dingen worden als gezichtspunten gehanteerd om te beoordelen of we kunnen spreken van een onaanvaardbare doorkruising (vandaar: doorkruisingsleer) van het publiekrecht door het privaatrecht.

1. De inhoud en de strekking van de regeling.
2. De wijze waarop en de mate waarin het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd tegen de achtergrond van geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht.
3. Of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken. Dit laatste vormt een belangrijke aanwijzing dat er geen plaats is voor het gebruikmaken van de privaatrechtelijke weg.

De doorkruisingsleer kent twee stappen. Er wordt eerst gekeken of de publiekrechtelijke regeling voorziet in het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten. Dit kan zijn doordat de regeling een verbod op het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten bevat. Het kan ook zijn dat de wet specifiek privaatrechtelijke instrumenten voorschrijft. Daarna worden de drie gezichtspunten behandeld.

Tip:
Er moet dus altijd eerst worden gekeken of de publiekrechtelijke regeling al voorziet in de toelaatbaarheid van het gebruik van publiekrechtelijke instrumenten. Als de regeling gebruik van privaatrecht uitsluit, dan is het niet meer nodig om aan de hand van de drie gezichtspunten na te gaan of gebruik van het privaatrecht is toegestaan. De drie gezichtspunten komen pas aan bod als hierin niet is voorzien.

2.1.1 Inhoud en strekking
Voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van het gebruik van privaatrecht kijken we eerst naar de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling. Naar de privaatrechtelijke regeling hoeft niet gekeken te worden, omdat het gebruik van het privaatrecht door de overheid geschiedt via reguliere privaatrechtelijke instrumenten uit het Burgerlijk Wetboek, zoals het sluiten van contracten.

De inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling die door het privaatrecht te kiezen niet wordt gebruikt, wordt beoordeeld aan de hand van de bedoeling van de wetgever bij het opstellen van de regeling. Hiervoor kan worden gekeken naar de totstandkomingsgeschiedenis (zoals de Memorie van Toelichting en andere parlementaire stukken) van de regeling. Destijds aangevoerde politieke argumenten kunnen relevant zijn. Daarnaast kan bij het opstellen van de regeling al gesproken zijn over het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden.

Voorbeeld
Sommige overheidsdiensten worden van rechtswege ‘gratis’ verleend. Het werd voor de brandweer daarom niet mogelijk geacht om via het privaatrecht gemaakte kosten te verhalen bij de burgerlijke rechter. In deze situatie was deze privaatrechtelijke weg niet toegestaan.

Op het gebied van inhoud en strekking kan ook worden gekeken naar de keuze van de wetgever om bepaalde privaatrechtelijke routes welbewust te gedogen. In die zin kan dan worden gezegd dat de bestaande regeling ruimte laat voor deze routes, nu het gebruik van de routes wordt gedoogd.

Tip:
Op een tentamen zal niet worden verwacht van een student dat de totstandkomingsgeschiedenis van een bestaande regeling uiteen wordt gezet. Dit is immers ook niet haalbaar, zonder gebruik van het internet. Dit gezichtspunt is daarom voor tentamens vaak minder relevant om te bespreken.

2.1.2. Belangen van burgers beter beschermd
Het tweede gezichtspunt aan de hand waarvan wordt geoordeeld of gebruik van het privaatrecht is uitgesloten, is of de publiekrechtelijke regeling de belangen van burgers beter beschermd dan het privaatrecht. Hierbij is het niet genoeg dat het bestuursrecht op zichzelf de burgers al beter beschermt dan het privaatrecht, bijv. door de manier waarop het bestuursprocesrecht is opgezet. Dit vormt daarom ook geen argument voor dit gezichtspunt, zo heeft de Hoge Raad overwogen in HR Staat/Magnus.

Bij dit gezichtspunt is voor een doorslaggevend argument meer nodig. De bestuursrechtelijke regeling moet bijzondere waarborgen bevatten voor burgers, die niet terugkomen in het privaatrecht. Denk bijv. aan wanneer voorafgaande goedkeuring nodig is van een ander bestuursorgaan, voordat een besluit genomen kan worden. Indien het bestuursorgaan dat normaliter het besluit zou kunnen nemen (na goedkeuring) het privaatrecht aanwendt, wordt deze aanvullende goedkeuringsregeling omzeild en worden burgers minder goed beschermd. Dit levert dan een steekhoudend argument op om voor dit gezichtspunt te beargumenteren dat belangen van burgers beter worden beschermd door het bestuursrecht.

Voorbeeld
Stel dat een publiekrechtelijke regeling beschrijft dat het college van B&W met toestemming van de gemeenteraad een last onder dwangsom kan opleggen. Het college van B&W kiest er echter in een concrete situatie voor om een contractuele vordering kracht bij te zetten met een dwangsom bij de burgerlijke rechter. Er wordt hier dan gekozen voor de privaatrechtelijke route. We zien echter dat de bestuursrechtelijke route een aanvullende waarborg bevat, namelijk de vereiste toestemming van de gemeenteraad.

2.1.3 Vergelijkbaar resultaat
Het laatste gezichtspunt betreft de vraag of met het gebruik van het bestuursrecht een vergelijkbaar resultaat bewerkstelligd kan worden door de overheid, als wanneer het privaatrecht wordt gehanteerd. Als dit het geval is, dan vormt dat een belangrijke aanwijzing dat er geen ruimte is voor het gebruik van de privaatrechtelijke route. Dat een vergelijkbaar resultaat behaald kan worden met het bestuursrecht betekent niet dat gebruik van het privaatrecht per definitie is uitgesloten. Het gaat immers maar om een aanwijzing binnen het criterium van een ‘onaanvaardbare doorkruising’. Het kan zijn dat andere gezichtspunten alsnog wijzen op de conclusie dat er toch geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising.

Het zwaartepunt van dit gezichtspunt is de vraag of er met de routes echt hetzelfde resultaat bereikt kan worden. Bij het beantwoorden van deze vraag is er ruimte voor juridische discussie. Neem bijv. het opzeggen van een huurovereenkomst tussen burger en gemeente. Stel je voor dat een burger een woning huurt van de gemeente en in deze woning een hoeveelheid drugs wordt gevonden. De overheid heeft dan twee opties: ofwel de huurovereenkomst wordt opgezegd, ofwel de woning wordt gesloten met bestuursdwang. Vorige week is aan bod dat bestuursdwang, zijnde een herstelsanctie, een tijdelijk karakter kent. Het is voor het bestuur niet mogelijk om een woning permanent te sluiten met een last onder bestuursdwang. Door het opzeggen van een huurovereenkomst kan echter wel worden bewerkstelligd dat bewoners een woning permanent zullen verlaten. Het is daarom verdedigbaar dat het opzeggen van een huurovereenkomst en een last onder bestuursdwang niet leiden tot een vergelijkbaar resultaat. dit betekent dan ook dat dit geen aanwijzing is dat het opzeggen van de huurovereenkomst niet is toegestaan.

Een bijzondere situatie die bekend moet zijn voor het gezichtspunt ‘vergelijkbaar resultaat’ is de privaatrechtelijke dwangsom. Met een privaatrechtelijke dwangsom wordt bij de burgerlijke rechter een handeling gevorderd, op straffe van een dwangsom. Indien de rechter deze vordering toekent, zal de burger zich moeten gedragen naar de handeling, omdat hij anders de privaatrechtelijke dwangsom verschuldigd zal zijn. Over het gebruik van de privaatrechtelijke dwangsom zijn twee hoofdregels gegeven om de doorkruising hiervan met bestuursrechtelijke bevoegdheden te beoordelen.

• een privaatrechtelijke dwangsom is wel mogelijk, indien het bestuur een last onder bestuursdwang kan opleggen. Dit betekent dat het bestuur fysiek kan ingrijpen, bijv. door een woning te sluiten. Indien dit mogelijk is, is ook de privaatrechtelijke route mogelijk. Indien de burger zich conformeert aan de privaatrechtelijke dwangsom, hoeft het bestuursorgaan zelf niet op te treden. Indien de burger het zo ver laat komen dat de bestuursdwang toegepast wordt, is het wel nodig dat het bestuursorgaan actief optreedt. We spreken bij de privaatrechtelijke dwangsom en de last onder bestuursdwang daarom niet van vergelijkbaar resultaat in de discussie bestuursrecht versus privaatrecht.
• Een privaatrechtelijke dwangsom is niet mogelijk, indien het bestuur een last onder dwangsom kan opleggen die neerkomt op een bestuursrechtelijke vordering tot het staken van een activiteit met een geldboete als sanctie voor elke dag dat de activiteit niet wordt gestaakt. In HR Zomerhuisje in r.o. 4.5 wordt door de Hoge Raad geoordeeld dat de dwangsom in de regel gelijkwaardig is aan een in kort geding verkregen bevel verstekt met een privaatrechtelijke dwangsom.

2.1.4. Samengevat
Het criterium voor de toelaatbaarheid van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden is steeds het niet onaanvaardbaar doorkruisen van de publiekrechtelijk regeling. We behandelen dit pas indien de wet zelf zwijgt over het eventuele gebruik van privaatrechtelijke instrumenten. Hier kijken we dus altijd als eerst naar. Het criterium wordt ingevuld aan de hand van drie gezichtspunten. Deze gezichtspunten bestaan naast elkaar. Noem ze daarom alle drie, zelfs als je in de casus over een van de punten weinig kan oordelen. Het derde gezichtspunt, de mogelijkheid om een vergelijkbaar resultaat te bereiken, vormt een sterke aanwijzing dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising (HR Windmill).
De uitgebreide codificatie van het bestuursrecht heeft lang op zich laten wachten. Zo is de Awb pas in 1994 ingevoerd. Het zal dan ook niet verbazen dat het bestuursrecht aanvankelijk een achterstand had op het privaatrecht, waar men veel beter mee bekend was. Het privaatrecht werd toen gezien als het ‘gemene recht’, het algemeen geldende recht. Het bestuursrecht werd toen gezien als een uitzondering op het algemene privaatrecht. Dit betekende dat het privaatrecht van toepassing was op alle rechtsverhoudingen tussen burger en overheid, tenzij de wet anders bepaalde.

Question 5

Onderwerp 3: begrenzing privaatrechtelijk handelen
Eerder kwamen we te spreken over de begrenzing van bestuurshandelen. In week 4 bespraken we uitgebreid de manier waarop de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur grenzen stellen aan de uitvoering van bestuursrechtelijke bevoegdheden. De manier waarop specifiek privaatrechtelijk overheidshandelen wordt genormeerd bespreken we hier.

3.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Ten eerste zijn de beginselen van behoorlijk bestuur ook van toepassing op privaatrechtelijk overheidshandelen. Sommige beginselen zullen relevanter zijn dan andere. Het motiveringsbeginsel zal in principe geen rol spelen in situaties waarin het bestuur privaatrecht aanwendt. Het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel zullen eerder in het geding zijn.

Het voorgeschreven arrest HR Amsterdam/Ikon illustreert de doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij privaatrechtelijk overheidsoptreden. Het ging hierbij om een erfpachtovereenkomst waarin een bestemmingswijziging zonder toestemming was uitgesloten. In een privaatrechtelijke erfpachtovereenkomst met een andere partij dan Ikon was op de vereiste toestemming een uitzondering gemaakt. Ikon beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad oordeelt dat als hoofdregel aangenomen moet worden dat bij het privaatrechtelijk optreden de overheidspartijen ook gehouden zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit brengt echter in deze concrete casus voor de Hoge Raad niet mee dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel ook ingewilligd moet worden.

Tip:
Hieruit blijkt maar weer dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet eenvoudig is. Gevallen die gelijk lijken, zijn dit maar zelden.

Aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt rechtstreeks getoetst. Dit betekent dat de beginselen niet pas aan bod komen bij het invullen van privaatrechtelijke zorgvuldigheidsnormen (zoals ‘goed werkgeverschap’).

3.2 Begrenzing door grondrechten
Ten tweede moet de overheid de grondrechten respecteren, ook bij privaatrechtelijk handelen. Grondrechten zijn oorspronkelijk bedacht om te werken in een relatie tussen overheid en burger. Hiervoor is de juridische duiding van die verhouding niet relevant (bestuursrecht ofwel privaatrecht).

Het voorgeschreven arrest HR Rasti Rostelli illustreert de werking van grondrechten bij privaatrechtelijk optreden van het bestuur. In deze uitspraak ging het om zaalverhuur door een gemeente aan Universal. Universal wilde een voorstelling geven in deze show, maar dit werd gelet op de inhoud van de show geweigerd. De Hoge Raad oordeelt over de vraag of weigering hiervan in strijd is met de vrijheid van meningsuiting (art. 7 Grondwet).

Vooropgesteld wordt dat overheidspartijen als contracterende partij een verminderde vorm van contractsvrijheid genieten (dan private personen, zoals jij en ik). De plicht tot behartiging van het algemeen belang van de overheid brengt met zich mee dat de ‘overheid bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen en de grondrechten van haar burgers moet respecteren’.

Door de Hoge Raad wordt geoordeeld dat de weigering, gelet op het feitencomplex, een schending van de vrijheid van meningsuiting opleverde. De Hoge Raad stelt ook nadrukkelijk dat de grondrechten de gemeenten niet binden om onder alle omstandigheden een zaalverhuurovereenkomst aan te gaan. Weigering is dus in de regel wel mogelijk.

Answer 5

Onderwerp 3: begrenzing privaatrechtelijk handelen
Eerder kwamen we te spreken over de begrenzing van bestuurshandelen. In week 4 bespraken we uitgebreid de manier waarop de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur grenzen stellen aan de uitvoering van bestuursrechtelijke bevoegdheden. De manier waarop specifiek privaatrechtelijk overheidshandelen wordt genormeerd bespreken we hier.

3.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Ten eerste zijn de beginselen van behoorlijk bestuur ook van toepassing op privaatrechtelijk overheidshandelen. Sommige beginselen zullen relevanter zijn dan andere. Het motiveringsbeginsel zal in principe geen rol spelen in situaties waarin het bestuur privaatrecht aanwendt. Het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel zullen eerder in het geding zijn.

Het voorgeschreven arrest HR Amsterdam/Ikon illustreert de doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij privaatrechtelijk overheidsoptreden. Het ging hierbij om een erfpachtovereenkomst waarin een bestemmingswijziging zonder toestemming was uitgesloten. In een privaatrechtelijke erfpachtovereenkomst met een andere partij dan Ikon was op de vereiste toestemming een uitzondering gemaakt. Ikon beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad oordeelt dat als hoofdregel aangenomen moet worden dat bij het privaatrechtelijk optreden de overheidspartijen ook gehouden zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit brengt echter in deze concrete casus voor de Hoge Raad niet mee dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel ook ingewilligd moet worden.

Tip:
Hieruit blijkt maar weer dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet eenvoudig is. Gevallen die gelijk lijken, zijn dit maar zelden.

Aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt rechtstreeks getoetst. Dit betekent dat de beginselen niet pas aan bod komen bij het invullen van privaatrechtelijke zorgvuldigheidsnormen (zoals ‘goed werkgeverschap’).

3.2 Begrenzing door grondrechten
Ten tweede moet de overheid de grondrechten respecteren, ook bij privaatrechtelijk handelen. Grondrechten zijn oorspronkelijk bedacht om te werken in een relatie tussen overheid en burger. Hiervoor is de juridische duiding van die verhouding niet relevant (bestuursrecht ofwel privaatrecht).

Het voorgeschreven arrest HR Rasti Rostelli illustreert de werking van grondrechten bij privaatrechtelijk optreden van het bestuur. In deze uitspraak ging het om zaalverhuur door een gemeente aan Universal. Universal wilde een voorstelling geven in deze show, maar dit werd gelet op de inhoud van de show geweigerd. De Hoge Raad oordeelt over de vraag of weigering hiervan in strijd is met de vrijheid van meningsuiting (art. 7 Grondwet).

Vooropgesteld wordt dat overheidspartijen als contracterende partij een verminderde vorm van contractsvrijheid genieten (dan private personen, zoals jij en ik). De plicht tot behartiging van het algemeen belang van de overheid brengt met zich mee dat de ‘overheid bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen en de grondrechten van haar burgers moet respecteren’.

Door de Hoge Raad wordt geoordeeld dat de weigering, gelet op het feitencomplex, een schending van de vrijheid van meningsuiting opleverde. De Hoge Raad stelt ook nadrukkelijk dat de grondrechten de gemeenten niet binden om onder alle omstandigheden een zaalverhuurovereenkomst aan te gaan. Weigering is dus in de regel wel mogelijk.

Question 6

HR GCN/Nieuwegein II

Relevantie: In dit arrest wordt vastgesteld dat de burgerlijke rechter ontvankelijk is voor contractuele schuldvorderingen van publiekrechtelijke overeenkomsten. Aanvullend worden in dit arrest gezichtspunten geformuleerd voor het toetsen van een beroep op onvoorziene omstandigheden door een overheidslichaam bij een dusdanige vordering.

Relevante feiten: G.C.N. (Gasbedrijf Centraal Nederland) is een rechtspersoon die is opgericht in 1955 door een aantal gemeenten. De betrokken gemeenten hebben toegezegd zich te houden aan de door G.C.N. opgestelde Regelingen gasleidingen in distributiegemeenten. De gemeente Nieuwegein verleent op grond van art. 1 van deze regeling aan het G.C.N. exclusieve vergunningen en ontheffingen voor het leggen, aanbrengen, hebben, wijzigen, onderhouden en uitbreiden van de gasvoorziening. G.C.N. heeft begin jaren 70 een leidingnet voor de gemeente Nieuwegein ontworpen. G.C.N. had hiervoor de verwachting om exclusief gasverwarming te kunnen leveren. Bij de uiteindelijke uitvoering werd in 1980 door de gemeente en de provincie Utrecht Stadsverwarmingsbedrijf Midden-Nederland (Stamin) opgericht. Aan Stamin was de aanleg en exploitatie van stadsverwarming voor meerdere nieuwe wijken opgedragen. De stadsverwarming en het aardgasnet van G.C.N. kunnen in deze wijken niet op rendabele wijze naast elkaar bestaan. G.C.N. vordert om die reden bij de burgerlijke rechter nakoming van de verplichtingen van de gemeente.

Rechtsvraag: Is de civiele rechter bevoegd kennis te nemen van de vordering van G.C.N?

Beoordeling door de Hoge Raad: De rechtsvraag wordt eenvoudig beantwoord. Het gaat hier om een vordering tot nakoming van een op een overheidslichaam rustende verbintenis uit een publiekrechtelijke overeenkomst. Deze vordering dient door de burgerlijke rechter te worden beoordeeld (r.o. 3.3). Dat de burgerlijke rechter hierover kan oordelen, betekent echter niet dat de vordering (tot nakoming van de verplichting) altijd moet worden toegewezen. In sommige gevallen moet de wederpartij genoegen nemen met een schadevergoeding, zoals bij een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden door het overheidslichaam. Dit kan zijn ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit kan worden aangenomen indien hiervoor voldoende rechtvaardiging bestaat. Daarbij zal onder meer worden gelet op:
* De aard van de overeenkomst;
* De aard van de overheidstaak;
* De aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend.
Het gaat hierbij, ondanks het publiekrechtelijk karakter, niet om hetgeen waarvan aannemelijk is dat het gerechtvaardigd kan zijn ter uitvoering van de taak, noch om de belangrijke redenen die er kunnen zijn voor een met de overeenkomst niet te verenigen beleid. Om deze redenen wordt er door de rechter dan ook indringend getoetst. Indringender dan het willekeurcriterium (‘niet in redelijkheid tot het besluit kunnen komen’).

Toepassing
De verbintenis waarvan G.C.N. in deze zaak nakoming vordert, levert een ‘schuldvordering’ op in de zin van art. 2 RO en 112 Grondwet, ongeacht of zij van privaatrechtelijke dan wel van publiekrechtelijke aard is (r.o. 4.2).

Answer 6

HR GCN/Nieuwegein II

Relevantie: In dit arrest wordt vastgesteld dat de burgerlijke rechter ontvankelijk is voor contractuele schuldvorderingen van publiekrechtelijke overeenkomsten. Aanvullend worden in dit arrest gezichtspunten geformuleerd voor het toetsen van een beroep op onvoorziene omstandigheden door een overheidslichaam bij een dusdanige vordering.

Relevante feiten: G.C.N. (Gasbedrijf Centraal Nederland) is een rechtspersoon die is opgericht in 1955 door een aantal gemeenten. De betrokken gemeenten hebben toegezegd zich te houden aan de door G.C.N. opgestelde Regelingen gasleidingen in distributiegemeenten. De gemeente Nieuwegein verleent op grond van art. 1 van deze regeling aan het G.C.N. exclusieve vergunningen en ontheffingen voor het leggen, aanbrengen, hebben, wijzigen, onderhouden en uitbreiden van de gasvoorziening. G.C.N. heeft begin jaren 70 een leidingnet voor de gemeente Nieuwegein ontworpen. G.C.N. had hiervoor de verwachting om exclusief gasverwarming te kunnen leveren. Bij de uiteindelijke uitvoering werd in 1980 door de gemeente en de provincie Utrecht Stadsverwarmingsbedrijf Midden-Nederland (Stamin) opgericht. Aan Stamin was de aanleg en exploitatie van stadsverwarming voor meerdere nieuwe wijken opgedragen. De stadsverwarming en het aardgasnet van G.C.N. kunnen in deze wijken niet op rendabele wijze naast elkaar bestaan. G.C.N. vordert om die reden bij de burgerlijke rechter nakoming van de verplichtingen van de gemeente.

Rechtsvraag: Is de civiele rechter bevoegd kennis te nemen van de vordering van G.C.N?

Beoordeling door de Hoge Raad: De rechtsvraag wordt eenvoudig beantwoord. Het gaat hier om een vordering tot nakoming van een op een overheidslichaam rustende verbintenis uit een publiekrechtelijke overeenkomst. Deze vordering dient door de burgerlijke rechter te worden beoordeeld (r.o. 3.3). Dat de burgerlijke rechter hierover kan oordelen, betekent echter niet dat de vordering (tot nakoming van de verplichting) altijd moet worden toegewezen. In sommige gevallen moet de wederpartij genoegen nemen met een schadevergoeding, zoals bij een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden door het overheidslichaam. Dit kan zijn ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit kan worden aangenomen indien hiervoor voldoende rechtvaardiging bestaat. Daarbij zal onder meer worden gelet op:
* De aard van de overeenkomst;
* De aard van de overheidstaak;
* De aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend.
Het gaat hierbij, ondanks het publiekrechtelijk karakter, niet om hetgeen waarvan aannemelijk is dat het gerechtvaardigd kan zijn ter uitvoering van de taak, noch om de belangrijke redenen die er kunnen zijn voor een met de overeenkomst niet te verenigen beleid. Om deze redenen wordt er door de rechter dan ook indringend getoetst. Indringender dan het willekeurcriterium (‘niet in redelijkheid tot het besluit kunnen komen’).

Toepassing
De verbintenis waarvan G.C.N. in deze zaak nakoming vordert, levert een ‘schuldvordering’ op in de zin van art. 2 RO en 112 Grondwet, ongeacht of zij van privaatrechtelijke dan wel van publiekrechtelijke aard is (r.o. 4.2).

Question 7

HR Windmill

Relevantie: Dit arrest vormt de basis van de doorkruisingsleer bij het beoordelen van de keuze van de overheid voor het gebruikmaken van een publiekrechtelijke of een privaatrechtelijke weg. Wanneer beide wegen openstaan, moet voor de toetsing van de privaatrechtelijke weg worden gekeken of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruist.

Relevante feiten: Windmill loost al jaren afvalgips in slurryvorm in de Nieuwe Waterweg. Hiervoor is Windmill in bezit van de benodigde vergunningen. De lozingen van Windmill leiden niet tot een verhoogde baggerfrequentie in dit stuk water. De staat heeft voor de rechter gevorderd Windmill te verbieden gipsslurry te lozen of doen lozen in het water dat in eigendom is van de Staat, zolang Windmill niet in bezit is van een privaatrechtelijke toestemming in de vorm van een vergunning. De Staat beroept zich dus op het eigendomsrecht ten aanzien van het water waarin afvalgips wordt geloosd.

Rechtsvraag: Mag de overheid in deze situatie haar belangen ook behartigen met gebruik van krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, waarvoor ook een publiekrechtelijke regeling ingesteld is?

Beoordeling door de Hoge Raad: Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op een onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet worden gelet op (r.o. 3.2):
* De inhoud en strekking van de regeling.
* De wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd tegen de achtergrond van geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht.
* Of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als bij gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.
Noem op een tentamen deze drie gezichtspunten. Over de eerste twee (met name het eerste punt) punten is op een tentamen inhoudelijk niet altijd even veel te vermelden. Voor de inhoud en strekking zou men bijvoorbeeld de memorie van toelichting van een regeling moeten raadplegen. Het derde punt moet wel altijd uitvoerig worden besproken.

Toepassing
Gelet op de inhoud van de relevante publiekrechtelijke regeling (WVO) moet worden geconcludeerd dat de WVO op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist wanneer de Staat, op grond van zijn eigendom, bevoegd zou zijn om lozing in het water afhankelijk te stellen van tegen betaling te verlenen toestemming. De privaatrechtelijke route, vergunningen tegen betaling ontleent aan het eigendomsrecht van de Staat, doorkruist dus de publiekrechtelijke route (WVO) op onaanvaardbare wijze. In het bijzonder is onaanvaardbaar dat de Staat de grondslag, de maatstaf en het bedrag van de heffing zou kunnen ontgaan en dat het stelsel van rechtsbescherming op grond van de WVO wordt omzeild. Het bestuursrecht biedt de burger meer rechtsbescherming dan het privaatrecht (r.o. 3.4).

Answer 7

HR Windmill

Relevantie: Dit arrest vormt de basis van de doorkruisingsleer bij het beoordelen van de keuze van de overheid voor het gebruikmaken van een publiekrechtelijke of een privaatrechtelijke weg. Wanneer beide wegen openstaan, moet voor de toetsing van de privaatrechtelijke weg worden gekeken of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruist.

Relevante feiten: Windmill loost al jaren afvalgips in slurryvorm in de Nieuwe Waterweg. Hiervoor is Windmill in bezit van de benodigde vergunningen. De lozingen van Windmill leiden niet tot een verhoogde baggerfrequentie in dit stuk water. De staat heeft voor de rechter gevorderd Windmill te verbieden gipsslurry te lozen of doen lozen in het water dat in eigendom is van de Staat, zolang Windmill niet in bezit is van een privaatrechtelijke toestemming in de vorm van een vergunning. De Staat beroept zich dus op het eigendomsrecht ten aanzien van het water waarin afvalgips wordt geloosd.

Rechtsvraag: Mag de overheid in deze situatie haar belangen ook behartigen met gebruik van krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, waarvoor ook een publiekrechtelijke regeling ingesteld is?

Beoordeling door de Hoge Raad: Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op een onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet worden gelet op (r.o. 3.2):
* De inhoud en strekking van de regeling.
* De wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd tegen de achtergrond van geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht.
* Of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als bij gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.
Noem op een tentamen deze drie gezichtspunten. Over de eerste twee (met name het eerste punt) punten is op een tentamen inhoudelijk niet altijd even veel te vermelden. Voor de inhoud en strekking zou men bijvoorbeeld de memorie van toelichting van een regeling moeten raadplegen. Het derde punt moet wel altijd uitvoerig worden besproken.

Toepassing
Gelet op de inhoud van de relevante publiekrechtelijke regeling (WVO) moet worden geconcludeerd dat de WVO op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist wanneer de Staat, op grond van zijn eigendom, bevoegd zou zijn om lozing in het water afhankelijk te stellen van tegen betaling te verlenen toestemming. De privaatrechtelijke route, vergunningen tegen betaling ontleent aan het eigendomsrecht van de Staat, doorkruist dus de publiekrechtelijke route (WVO) op onaanvaardbare wijze. In het bijzonder is onaanvaardbaar dat de Staat de grondslag, de maatstaf en het bedrag van de heffing zou kunnen ontgaan en dat het stelsel van rechtsbescherming op grond van de WVO wordt omzeild. Het bestuursrecht biedt de burger meer rechtsbescherming dan het privaatrecht (r.o. 3.4).

Question 8

HR Zomerhuisje Nieuwveen

Relevantie: In dit arrest wordt de doorkruisingsleer behandeld in de situatie waarin zowel bestuursdwang als een kort geding met een dwangsom mogelijk is. Daarnaast wordt de situatie besproken waarin een doorkruising getoetst moet worden in het licht van een door een wetswijziging ontstaan publiekrechtelijk instrument.

Relevante feiten: Van Schaik c.s. hebben in mei een kavel grond gekocht. In juli 1986 hebben zij van de gemeente een vergunning verkregen voor de bouw van een zomerhuis. Het bestemmingsplan (publiekrecht) eiste dat het zomerhuisje gedurende slechts een gedeelte van het jaar, overwegend het zomerseizoen, wordt bewoond. Van Schaik had echter permanent intrek genomen in het zomerhuis, op 12 december 1986. De gemeente heeft Van Schaik aangeschreven de permanente bewoning op straffe van bestuursdwang te beëindigen. De bestuursdwang wordt in dat geval opgelegd wegens strijd met het bestemmingsplan. Zes jaar later heeft Van Schaik zich laten uitschrijven in het bevolkingsregister van de gemeente. De gemeente vordert nu veroordeling op straffe van een dwangsom de permanente bewoning van dat huis te beëindigen op grond van onrechtmatig handelen (privaatrechtelijk).

Rechtsvraag: Mag de gemeente hier gebruikmaken van een kort geding met hierin een gevorderde dwangsom, nu bestuursdwang en dus een publiekrechtelijke weg ook openstaat?

Beoordeling door de Hoge Raad: Bij de vraag of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising is onder meer van belang of de gemeente door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg. Met deze passage wordt de standaardoverweging uit HR Windmill aangehaald (r.o. 4.4).

Discussie tussen partijen ontstond over de daadwerkelijke vergelijkbaarheid van de verschillende routes. Bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid had het hof volgens de Hoge Raad uit moeten gaan van de wetgeving ten tijde van het instellen van de onderhavige vordering. Om die reden moet men ervan uitgaan dat de gemeente niet bevoegd was om een bestuursrechtelijke dwangsom op te leggen. Deze mogelijkheid is namelijk in 1994 ingevoerd (r.o. 4.5).

De gemeente had om deze reden geen instrument om een vergelijkbaar resultaat te bereiken. In de regel (sinds 1994) is de bestuursdwang met dwangsom gelijkwaardig aan een in kort geding verkregen bevel versterkt met een privaatrechtelijke dwangsom.

Answer 8

HR Zomerhuisje Nieuwveen

Relevantie: In dit arrest wordt de doorkruisingsleer behandeld in de situatie waarin zowel bestuursdwang als een kort geding met een dwangsom mogelijk is. Daarnaast wordt de situatie besproken waarin een doorkruising getoetst moet worden in het licht van een door een wetswijziging ontstaan publiekrechtelijk instrument.

Relevante feiten: Van Schaik c.s. hebben in mei een kavel grond gekocht. In juli 1986 hebben zij van de gemeente een vergunning verkregen voor de bouw van een zomerhuis. Het bestemmingsplan (publiekrecht) eiste dat het zomerhuisje gedurende slechts een gedeelte van het jaar, overwegend het zomerseizoen, wordt bewoond. Van Schaik had echter permanent intrek genomen in het zomerhuis, op 12 december 1986. De gemeente heeft Van Schaik aangeschreven de permanente bewoning op straffe van bestuursdwang te beëindigen. De bestuursdwang wordt in dat geval opgelegd wegens strijd met het bestemmingsplan. Zes jaar later heeft Van Schaik zich laten uitschrijven in het bevolkingsregister van de gemeente. De gemeente vordert nu veroordeling op straffe van een dwangsom de permanente bewoning van dat huis te beëindigen op grond van onrechtmatig handelen (privaatrechtelijk).

Rechtsvraag: Mag de gemeente hier gebruikmaken van een kort geding met hierin een gevorderde dwangsom, nu bestuursdwang en dus een publiekrechtelijke weg ook openstaat?

Beoordeling door de Hoge Raad: Bij de vraag of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising is onder meer van belang of de gemeente door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg. Met deze passage wordt de standaardoverweging uit HR Windmill aangehaald (r.o. 4.4).

Discussie tussen partijen ontstond over de daadwerkelijke vergelijkbaarheid van de verschillende routes. Bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid had het hof volgens de Hoge Raad uit moeten gaan van de wetgeving ten tijde van het instellen van de onderhavige vordering. Om die reden moet men ervan uitgaan dat de gemeente niet bevoegd was om een bestuursrechtelijke dwangsom op te leggen. Deze mogelijkheid is namelijk in 1994 ingevoerd (r.o. 4.5).

De gemeente had om deze reden geen instrument om een vergelijkbaar resultaat te bereiken. In de regel (sinds 1994) is de bestuursdwang met dwangsom gelijkwaardig aan een in kort geding verkregen bevel versterkt met een privaatrechtelijke dwangsom.

Question 9

HR Etam/Zoetermeer
Relevantie: In deze uitspraak wordt besproken wat door een burgerpartij gevorderd kan worden bij een bevoegdhedenovereenkomst. Daarnaast wordt besproken welke vorderingen bij welke rechter (bestuursrechter of civiele rechter) ingediend kunnen worden.

Relevante feiten: Etam, een mode warenhuis, ging op zoek naar een grotere locatie voor het hoofdkantoor en het distributiecentrum. Hierbij waren de uitbreidingsmogelijkheden ook van belang. De gemeente Zoetermeer en Etam Groep hebben om dit te bereiken een overeenkomst gesloten (24 februari 1999). De overeenkomst voorziet in (a) de verkoop van een perceel op het industrieterrein in Zoetermeer ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum en kantoren. In de overeenkomst zijn (b) ook opties verleend op overige – nog niet beschikbare – percelen grond. In de overeenkomst was de verplichting voor de gemeente opgenomen om het bestemmingsplan zodanig op te stellen dat Etam gebruik zou kunnen maken van de percelen. Het bestemmingsplan wordt in realiteit bij besluit dusdanig ingericht dat Etam niet aan het gebruikmaken van de verleende opties toekomt. Tegen dit besluit wordt geen bezwaar en beroep doorlopen. Om deze reden heeft het besluit formele rechtskracht gekregen.

Rechtsvraag: Kan een schadevergoeding op grond van het niet-nakomen van de verplichtingen uit een bevoegdhedenovereenkomst worden gevorderd nadat een besluit formele rechtskracht heeft gekregen?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad geeft eerst algemene overwegingen ten aanzien van de bevoegdhedenovereenkomst (r.o. 3.6.1). Het gaat dan om een overeenkomst waarbij een publiekrechtelijke rechtspersoon zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen. De wederpartij kan er dan voor kiezen om bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen op de grond dat het besluit (dat afwijkt van de verplichtingen uit de overeenkomst) een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich jegens haar heeft verbonden.

De overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst met een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter. Het gaat hier om enerzijds een privaatrechtelijke verkoop van het perceel en anderzijds om een bevoegdhedenovereenkomst. Dit laatste ziet dan op de wijze van het vaststellen van het bestemmingsplan (r.o. 3.6.2). Indien de wederpartij van het overheidslichaam nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit wenst, dient de wederpartij zich tot de bestuursrechter te wenden. In dit geval zou Etam Groep dus in beroep kunnen zijn gegaan tegen het vastgestelde bestemmingsplan om op deze manier de verplichting uit de overeenkomst af te dwingen. Dit kan als het besluit überhaupt niet wordt genomen (art. 6:2 Awb), of indien het genomen besluit volgens de wederpartij niet beantwoordt aan de gesloten overeenkomst (r.o. 3.6.3).
Voor een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter de bevoegde rechter, ook in het geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming. In deze rechtsoverweging wordt ook besproken waarom het van belang is dat de route van de burgerlijke rechter voor schadevergoeding open blijft staan, ondanks dat schadevergoeding ook via 8:73 Awb voor een vernietigd besluit kan worden gevorderd (r.o. 3.6.4). De Hoge Raad concludeert dat formele rechtskracht van een genomen besluit niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter oordeelt dat het besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. Wel kan dan worden gezegd dat het besluit in beginsel als rechtmatig genomen moet worden aangenomen (zie week 5). Niet kan worden gezegd dat het in navolging is van de verplichtingen van het overheidslichaam zoals opgenomen in de overeenkomst (r.o. 3.7).

Toepassing
Het oordeel van het hof dat de vordering van Etam tot schadevergoeding afstuit op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Oosterheem en van de door de gemeente afgegeven bouwvergunningen in dat gebied geeft blijk van een onjuiste opvatting (r.o. 3.8).

Answer 9

HR Etam/Zoetermeer
Relevantie: In deze uitspraak wordt besproken wat door een burgerpartij gevorderd kan worden bij een bevoegdhedenovereenkomst. Daarnaast wordt besproken welke vorderingen bij welke rechter (bestuursrechter of civiele rechter) ingediend kunnen worden.

Relevante feiten: Etam, een mode warenhuis, ging op zoek naar een grotere locatie voor het hoofdkantoor en het distributiecentrum. Hierbij waren de uitbreidingsmogelijkheden ook van belang. De gemeente Zoetermeer en Etam Groep hebben om dit te bereiken een overeenkomst gesloten (24 februari 1999). De overeenkomst voorziet in (a) de verkoop van een perceel op het industrieterrein in Zoetermeer ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum en kantoren. In de overeenkomst zijn (b) ook opties verleend op overige – nog niet beschikbare – percelen grond. In de overeenkomst was de verplichting voor de gemeente opgenomen om het bestemmingsplan zodanig op te stellen dat Etam gebruik zou kunnen maken van de percelen. Het bestemmingsplan wordt in realiteit bij besluit dusdanig ingericht dat Etam niet aan het gebruikmaken van de verleende opties toekomt. Tegen dit besluit wordt geen bezwaar en beroep doorlopen. Om deze reden heeft het besluit formele rechtskracht gekregen.

Rechtsvraag: Kan een schadevergoeding op grond van het niet-nakomen van de verplichtingen uit een bevoegdhedenovereenkomst worden gevorderd nadat een besluit formele rechtskracht heeft gekregen?

Beoordeling door de Hoge Raad: De Hoge Raad geeft eerst algemene overwegingen ten aanzien van de bevoegdhedenovereenkomst (r.o. 3.6.1). Het gaat dan om een overeenkomst waarbij een publiekrechtelijke rechtspersoon zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen. De wederpartij kan er dan voor kiezen om bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen op de grond dat het besluit (dat afwijkt van de verplichtingen uit de overeenkomst) een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich jegens haar heeft verbonden.

De overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst met een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter. Het gaat hier om enerzijds een privaatrechtelijke verkoop van het perceel en anderzijds om een bevoegdhedenovereenkomst. Dit laatste ziet dan op de wijze van het vaststellen van het bestemmingsplan (r.o. 3.6.2). Indien de wederpartij van het overheidslichaam nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit wenst, dient de wederpartij zich tot de bestuursrechter te wenden. In dit geval zou Etam Groep dus in beroep kunnen zijn gegaan tegen het vastgestelde bestemmingsplan om op deze manier de verplichting uit de overeenkomst af te dwingen. Dit kan als het besluit überhaupt niet wordt genomen (art. 6:2 Awb), of indien het genomen besluit volgens de wederpartij niet beantwoordt aan de gesloten overeenkomst (r.o. 3.6.3).
Voor een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter de bevoegde rechter, ook in het geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming. In deze rechtsoverweging wordt ook besproken waarom het van belang is dat de route van de burgerlijke rechter voor schadevergoeding open blijft staan, ondanks dat schadevergoeding ook via 8:73 Awb voor een vernietigd besluit kan worden gevorderd (r.o. 3.6.4). De Hoge Raad concludeert dat formele rechtskracht van een genomen besluit niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter oordeelt dat het besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. Wel kan dan worden gezegd dat het besluit in beginsel als rechtmatig genomen moet worden aangenomen (zie week 5). Niet kan worden gezegd dat het in navolging is van de verplichtingen van het overheidslichaam zoals opgenomen in de overeenkomst (r.o. 3.7).

Toepassing
Het oordeel van het hof dat de vordering van Etam tot schadevergoeding afstuit op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Oosterheem en van de door de gemeente afgegeven bouwvergunningen in dat gebied geeft blijk van een onjuiste opvatting (r.o. 3.8).

Question 10

HR Amsterdam/Ikon

Relevantie: In dit arrest wordt de toetsing van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door overheidslichamen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur besproken. De burgerlijke rechter moet privaatrechtelijke bevoegdheden direct toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Relevante feiten: In deze zaak treedt de gemeente op als eigenaar van een pand dat is verpacht aan Ikon. Er wordt een verbod gevorderd voor Ikon om het pand anders dan als woonhuis te gebruiken. Bij een eerdere uitgifte in erfpacht aan een rechtsvoorganger van Ikon, is bedongen dat het pand moet worden ingericht en gebruikt als woonhuis. Deze bestemming van het pand mag door de erfpachter (Ikon) niet worden veranderd zonder toestemming van de erfverpachter. De gemeente had – bij uitzondering - aan een ander toestemming verleend tot bestemmingswijziging. Ikon beroept zich op het gelijkheidsbeginsel.

Rechtsvraag: Kon de burgemeester rechtmatig tot het afwijzen van het verzoek tot schadevergoeding komen?

Beoordeling door de Hoge Raad: Een overheidslichaam behoort bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden uit een erfpachtsverhouding de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Het gelijkheidsbeginsel komt hier niet slechts aan de orde in het kader van toepassing van de redelijkheidsmaatstaf (privaatrecht), waardoor deze minder sterke ‘werking’ zou hebben. Er moet direct worden getoetst aan het gelijkheidsbeginsel (r.o. 3.3). Aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan rechtstreeks worden getoetst.

De wijze waarop het hof het gelijkheidsbeginsel heeft gehanteerd wordt door de Hoge Raad als onjuist beoordeeld. Volgens het hof was het beroep door Ikon op het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd. Volgens de Hoge Raad niet. Het door de gemeente gevoerde beleid waar gewicht aan wordt toegekend, was niet meer relevant ten tijde van de aanvraag tot toestemming voor bestemmingswijziging. Dat de gemeente ten behoeve van een ander een uitzondering heeft gemaakt op het vaste beleid, brengt nog niet met zich mee dat hier sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel (r.o. 3.4).

Dit arrest komt erop neer dat wordt vastgesteld dat aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur direct (of: rechtstreeks) getoetst kan worden bij de burgerlijke rechter, indien er gebruik is gemaakt van een privaatrechtelijke bevoegdheid door een overheidslichaam. Bij de concrete toepassing van het beginsel wordt door de Hoge Raad geoordeeld dat er in casu geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Answer 10

HR Amsterdam/Ikon

Relevantie: In dit arrest wordt de toetsing van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door overheidslichamen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur besproken. De burgerlijke rechter moet privaatrechtelijke bevoegdheden direct toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Relevante feiten: In deze zaak treedt de gemeente op als eigenaar van een pand dat is verpacht aan Ikon. Er wordt een verbod gevorderd voor Ikon om het pand anders dan als woonhuis te gebruiken. Bij een eerdere uitgifte in erfpacht aan een rechtsvoorganger van Ikon, is bedongen dat het pand moet worden ingericht en gebruikt als woonhuis. Deze bestemming van het pand mag door de erfpachter (Ikon) niet worden veranderd zonder toestemming van de erfverpachter. De gemeente had – bij uitzondering - aan een ander toestemming verleend tot bestemmingswijziging. Ikon beroept zich op het gelijkheidsbeginsel.

Rechtsvraag: Kon de burgemeester rechtmatig tot het afwijzen van het verzoek tot schadevergoeding komen?

Beoordeling door de Hoge Raad: Een overheidslichaam behoort bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden uit een erfpachtsverhouding de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Het gelijkheidsbeginsel komt hier niet slechts aan de orde in het kader van toepassing van de redelijkheidsmaatstaf (privaatrecht), waardoor deze minder sterke ‘werking’ zou hebben. Er moet direct worden getoetst aan het gelijkheidsbeginsel (r.o. 3.3). Aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan rechtstreeks worden getoetst.

De wijze waarop het hof het gelijkheidsbeginsel heeft gehanteerd wordt door de Hoge Raad als onjuist beoordeeld. Volgens het hof was het beroep door Ikon op het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd. Volgens de Hoge Raad niet. Het door de gemeente gevoerde beleid waar gewicht aan wordt toegekend, was niet meer relevant ten tijde van de aanvraag tot toestemming voor bestemmingswijziging. Dat de gemeente ten behoeve van een ander een uitzondering heeft gemaakt op het vaste beleid, brengt nog niet met zich mee dat hier sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel (r.o. 3.4).

Dit arrest komt erop neer dat wordt vastgesteld dat aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur direct (of: rechtstreeks) getoetst kan worden bij de burgerlijke rechter, indien er gebruik is gemaakt van een privaatrechtelijke bevoegdheid door een overheidslichaam. Bij de concrete toepassing van het beginsel wordt door de Hoge Raad geoordeeld dat er in casu geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Question 11

HR Rasti Rostelli

Relevantie: Bij het uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten moet de overheid niet alleen de beginselen van behoorlijk bestuur respecteren, maar ook de grondrechten van haar burgers.

Relevante feiten: Universal houdt zich bezig met de verkoop van hypnoseshows. Deze shows worden uitgevoerd onder de naam Rasti Rostelli. Een beheercommissie van de gemeente heeft een verzoek tot verhuur van het Parkgebouw aan Universal afgewezen, omdat het niet past binnen de gebruiksvoorwaarden van het Parkgebouw. Het ging hier in principe om een weigering gebaseerd op de inhoud van de show van Rasti Rostelli.

Rechtsvraag: Heeft de gemeente art. 7 Grondwet geschonden door te weigeren een huurovereenkomst aan te gaan met Universal?

Beoordeling door de Hoge Raad: De uitoefening van contractsvrijheid door de overheid kan niet op één lijn worden gesteld met de uitoefening van contractsvrijheid door een particulier. Het hof heeft dit in de uitspraak opgenomen door vast te stellen dat de plicht tot behartiging van het algemeen belang voor de overheid meebrengt dat: ‘de overheid bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen en de grondrechten van haar burgers moet respecteren’ (r.o. 3.5.1).

De overwegingen van het hof geven voor de Hoge Raad geen blijk van een contracteerplicht. Met andere woorden: de overheid was niet gehouden om de het Parkgebouw te verhuren aan Universal. Het hof heeft correct beargumenteerd dat de gronden waarop de weigering berustte, strijd met de vrijheid van meningsuiting (aan de kant van Universal) opleveren. Een beroep op de contractsvrijheid gaat hier niet boven de schending van dit grondrecht. De Hoge Raad benadrukt nogmaals dat het oordeel van het hof niet zo ver gaat dat de gemeente als exploitant voor zaalverhuur gehouden is om onder alle omstandigheden, ter behartiging van het algemeen belang, zich naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te gedragen en een zaalhuurovereenkomst aan te gaan (r.o. 3.5.2).

Answer 11

HR Rasti Rostelli

Relevantie: Bij het uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten moet de overheid niet alleen de beginselen van behoorlijk bestuur respecteren, maar ook de grondrechten van haar burgers.

Relevante feiten: Universal houdt zich bezig met de verkoop van hypnoseshows. Deze shows worden uitgevoerd onder de naam Rasti Rostelli. Een beheercommissie van de gemeente heeft een verzoek tot verhuur van het Parkgebouw aan Universal afgewezen, omdat het niet past binnen de gebruiksvoorwaarden van het Parkgebouw. Het ging hier in principe om een weigering gebaseerd op de inhoud van de show van Rasti Rostelli.

Rechtsvraag: Heeft de gemeente art. 7 Grondwet geschonden door te weigeren een huurovereenkomst aan te gaan met Universal?

Beoordeling door de Hoge Raad: De uitoefening van contractsvrijheid door de overheid kan niet op één lijn worden gesteld met de uitoefening van contractsvrijheid door een particulier. Het hof heeft dit in de uitspraak opgenomen door vast te stellen dat de plicht tot behartiging van het algemeen belang voor de overheid meebrengt dat: ‘de overheid bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen en de grondrechten van haar burgers moet respecteren’ (r.o. 3.5.1).

De overwegingen van het hof geven voor de Hoge Raad geen blijk van een contracteerplicht. Met andere woorden: de overheid was niet gehouden om de het Parkgebouw te verhuren aan Universal. Het hof heeft correct beargumenteerd dat de gronden waarop de weigering berustte, strijd met de vrijheid van meningsuiting (aan de kant van Universal) opleveren. Een beroep op de contractsvrijheid gaat hier niet boven de schending van dit grondrecht. De Hoge Raad benadrukt nogmaals dat het oordeel van het hof niet zo ver gaat dat de gemeente als exploitant voor zaalverhuur gehouden is om onder alle omstandigheden, ter behartiging van het algemeen belang, zich naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te gedragen en een zaalhuurovereenkomst aan te gaan (r.o. 3.5.2).

Question 12

|Vraag 1
De verhouding in het algemeen
- Gemene rechtsleer
- Gemengde rechtsleer
- Leer van het ‘gemeenschappelijk recht’ jaar 2000
- Invullende rechtsleer (meer kritiek op andere rechtsleren)

|Vraag 1 – overheersende opvatting in de 20e eeuw
(al)Gemene rechtsleer
Privaatrecht gezien als het algemene recht voor alle rechtsverhoudingen, ook met de overheid.
Dat algemene recht geldt, tenzij..
uit (geschreven) publiekrecht iets anders voortvloeit.
Dus publiekrecht als uitzonderingsrecht.

|Vraag 1, opvatting vanaf medio jaren-80
Gemengde rechtsleer
- Binnen een rechtsbetrekking (koper en verkoper) kunnen privaat- en publiekrechtelijke normen tegelijk van toepassing zijn.
- Beide rechtsgebieden hebben evenveel gewicht: publiekrecht niet meer gezien als uitzonderingsrecht.
|Vraag 1 – alternatieve opvatting sinds ca 2000
Leer van het ‘gemeenschappelijk recht’
- Er zijn gemeenschappelijke normen (vooral beginselen) en rechtsfiguren die aan publiek- en privaatrecht ten grondslag liggen.
Voorbeelden:
- vertrouwensbeginsel
- onverschuldigde betaling
- onrechtmatig toegebrachte schade vergoeden.
- Die kunnen verschillende uitwerkingen krijgen op verschillende rechtsgebieden.
- Daarbij moeten nodeloze verschillende worden voorkomen.

|Vraag 1 – principieel andere opvatting
Invullende rechtsleer
- Overheid heeft geen keuzevrijheid tussen publiek- en privaatrecht
- Aan het privaatrecht kan de overheid volgens deze theorie geen bevoegdheden ontlenen voor de behartiging van publieke belangen.
- Privaatrechtelijke rechtsfiguren mogen door de overheid slechts worden gebruikt ter invulling van bestaande publiekrechtelijke bevoegdheden. Een soort inspiratiebron.
De overheid mag geen privaatrecht toepassen? Waarom? Een overheidsbevoegdheid is machtsuitoefening gaat ermee gepaard. Machtsuitoefening moet door de wet gelegitimeerd worden als de overheid dat doet, legaliteitsbevoegdheid. Bijv. belasting te heffen boetes uit te delen etc. dan moet je niet zeggen dat is in de wet geregeld en daarnaast mag de overheid ook nog zelfs aan het privaatrecht contractenrecht andere dingen ontleden, dan wordt het legaliteitsbeginsel onderuit gehaald. Aan de ene kant zeg je overheid mag alleen doen waartoe bevoegdheid heeft wat is gegeven van de wet en aan de andere kant mag alles doen wat te maken heeft met contractenrecht etc.

|Vraag 2
Gebruik van privaatrecht voor publieke belangenbehartiging
- Tweewegenleer: overheid had grote vrijheid om te kiezen voor de privaatrechtelijke weg i.p.v. de publiekrechtelijke.
HR 1990 Windmill: deze vrijheid wordt beperkt door de doorkruisingsleer.
|HR 1990 Windmill
De feiten
Het bedrijf Windmill heeft een vergunning om elk jaar een hoeveelheid afvalstoffen in de Nieuwe Waterweg te lozen. De staat, eigenaar van de Nieuwe Waterweg, zag de mogelijkheid om lozingen alleen nog toe te staan indien de lozer, tegen betaling van een jaarlijks bedrag, een privaatrechtelijke toestemming heeft. De staat vordert derhalve dat Windmill stopt met lozen totdat hij een privaatrechtelijke vergunning heeft gekregen.
Rechtsvraag
Mag de staat indien zij publiekrechtelijk bevoegd is om bepaalde belangen te behartigen, deze belangen ook behartigen door gebruik te maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden?
|Windmill
- Windmill heeft publiekrechtelijk vergunning (o.g.v. WVO) om elk jaar een hoeveelheid afvalstoffen te lozen.
- De Staat, als eigenaar van de Nieuwe Waterweg, stelde daarnaast tegen betaling een privaatrechtelijke toestemming als voorwaarde.
- De Staat vordert dat Windmill stopt met lozen totdat hij een privaatrechtelijke toestemming heeft gekregen.

|Windmill
- De WVO maakte een publiekrechtelijk heffingenstelsel mogelijk
- waarbij waarborgen golden
- Maar die publiekrechtelijke mogelijkheid gebruikte de Staat niet
- De Staat koos in plaats daarvan de privaatrechtelijke weg.
Er stond dat een regeling kon worden genomen, maar het was er niet.
|De vraag is dus…
Mag de overheid,
- als haar in een wet ter behartiging van bepaalde belangen publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend,
- ter behartiging van die belangen gebruik maken van haar privaatrechtelijke in plaats van de toegekende publiekrechtelijke bevoegdheden?
|HR 1990 - Windmill
1. Is in de publiekrechtelijke regeling bepaald of het privaatrecht mag worden gebruikt?
Zo nee, dan de tweede vraag:
2. Wordt door gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist? (publiekrechtelijke regeling is met een doel gegeven en daar zitten bepaalde waarborgen aan, wordt dat doorkruist?) Dit wordt beoordeeld aan de hand van:
a. inhoud en strekking van de publiekrechtelijk regeling
b. wijze waarop en mate waarin de burgers door de publiekrechtelijke regeling worden beschermd ‘tegen de achtergrond van’ overige geschreven en ongeschreven publiekrecht
c. of de overheid met de publiekrechtelijke regeling het zelfde resultaat kan bereiken (= belangrijke aanwijzing)
^samenvatting van doorkruisingsleer.
Privaatrecht kent contractsvrijheid. Dus geldbedragen kunnen hoog worden gegaan.
a. publiekrechtelijke mogelijkheid om belasting te heffen was gelimiteerd, dus kon niet onbeperkt. Privaatrechtelijke verdwijnt die limitering!
b. bedrijven worden beschermd tegen hoge geldbedragen, wat de overheid kan vragen. Privaatrecht verdwijnt het.
c. nee,
bij a en b leiden we al af dat het niet goed is. Dus c is niet meer zo relevant dan. Zijn handvatten.

|HR 1994 – Zomerhuisje
- Privaatrechtelijk (in kort geding) ‘handhaven’ van bestemmingsplan-voorschriften?
- Vergelijkbaar resultaat publiekrechtelijk te bereiken?
- toentertijd was een publiekrechtelijke last onder dwangsom nog niet mogelijk.
- tegenwoordig is die wel mogelijk …

Publiekrechtelijke weg is er nog bescherming.
last onder bestuursdwang kon, maar was niet handig. Omdat ze wel tijdelijk er mochten wonen en niet permanent.

|Vraag 3
Welk recht is op privaatrechtelijk handelen van de overheid van toepassing?
dat is privaatrecht in aangepaste vorm.
- Privaatrecht
Maar ook
- Publiekrecht
met name – Awb (vgl. art. 3:1 lid 2 Awb)
- Ongeschreven abbb (HR 1987 Amsterdam/IKON) (bijv. gelijkheidsbeginsel/vertrouwens)
- Grondrechten (HR 1996 Rasti Rostelli)
Dus bijv. evenredigheidsbeginsel art. 3:4 lid 2 Awb kan analoog ook worden toegepast in privaatrechtelijke verhoudingen.
Extra:
Art. 3:14 BW: “Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.” (kraak heldere verwoording van gemende rechtsleer)
Art. 3:1 lid 2 Awb: op andere handelingen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing voorzover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.”
|Art. 3:14 BW (kraak heldere verwoording van gemende rechtsleer)
- Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.
Tegenwoordig geen muur tussen privaat- en publiekrecht. Die rechtsgebieden overlappen elkaar.
|Art. 3:1 lid 2 Awb
Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet

|Overeenkomsten met de overheid
De belangrijkste varianten:
- Bevoegdhedenovereenkomsten
Een contract/afspraak waarin een bestuursorgaan aan een of overheidslichaam (gemeente of B&W of gemeenteraad) een afspraak maakt over hoe publiekrechtelijke bevoegdheden gebruikt zullen gaan worden. (de gemeente belooft niet dat bijv. resultaat bereikt zou worden, maar dat ze uiterste inspanning zullen doen om het te bereiken = inspanningsverplichting)
- Beleidsovereenkomsten
Een overeenkomst waarbij de gemeente of minister die beleidsovk sloot over het gebruik van plastic in verpakkingsindustrie, worden afspraken gemaakt. Niet zo zeer over de uitoefening van concrete bevoegdheden, maar over gemeenschappelijke doelen die de overheid heeft en het bedrijfsleven ook heeft. hoe gaan we ermee om? Beleid wordt vastgesteld. Beleidsovk kan ook elementen van bevoegdhedensovk bevatten. Heel vaak zie je bijv. ovk gesloten over sneltramverbinding van A naar B. Afspraken zijn nodig.
- Convenanten
is niet heel anders dan een ovk. Convenant bij staat dat het niet bedoeld is om in rechte afdwingbaar te maken, wat je afspreekt. Gentlements agreements genoemd. We maken afspraken, maar we willen ze niet afdwingbaar maken, kan eventueel nog wel natuurlijke verbintenissen, via privaatrecht.
- Overeenkomsten over vermogensrechtelijke onderwerpen
bijv. grondoverdracht of de vraag wie gaat wat betalen.
Combinaties zijn mogelijk
|Abbb in contractuele verhoudingen
HR 26 november 2021 Didam
Art. 3:14 BW
- > Een overheidslichaam moet bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht nemen.
Dit geldt ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden de overheid een overeenkomst tot verkoop van een onroerende zaak sluit.
Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van private partij.
|Vervolg HR Didam
‘Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.’
In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. En met ‘een passende mate van openbaarheid’.
|Is de overheid aan een overeenkomst gebonden?
Of weegt het algemeen belang zwaarder dan de gebondenheid aan overeenkomsten?
Gebondenheid staat voorop, maar..
- ‘onvoorziene’ omstandigheden >

|Onvoorziene omstandigheden
- “onvoorziene” omstandigheden (d.w.z. waarin niet is voorzien d.m.v. de overeenkomst)
- “die van dien aard zijn dat de wederpartij geen onverkorte nakoming mag verlangen”
- burgerlijke rechter mag hierbij niet volstaan met marginale toetsing (HR 1989 GCN/ Nieuwegein > dat wel streng moet worden gekeken door burgerlijke rechter of het algemeen belang zo zwaar weegt dat het belang van het contractuele gebondenheid daarvoor moet wijken) schade kan nog wel worden vergoedt!
- Vergelijk art. 6:258 BW. redelijkheid en billijkheid.
Geldt niet alleen voor overheid maar ook ondernemingen etc. bij overheid komt algemeen belang als verschil er bij, want zij dienen het algemeen belang te beschermen.
- Er kan wel een verplichting tot schadevergoeding bestaan.
Onvoorziene omstandigheden > Het gaat om omstandigheden die bij de overeenkomst niet geregeld zijn, bewust of onbewust buiten de ovk hebben gehouden!! Bijv. veiligheid van de Staat, Russische regering of crisis (energie crisis/financiële crisis)
Overheid komt voor het belang van de gemeenschap op, niet voor eigen belang!

|Nakoming: welke rechter?
- Eis om het bij de overeenkomst toegezegde besluit te nemen > bestuursrechter als het om een appellabel besluit gaat.
een vordering om het met de overeenkomst toegezegde besluit te nemen moet je doen door een bestuursrechtelijke procedure. Als vergunning helemaal niet verleend is dan moet je tegen het niet tijdig nemen van een besluit art. 6:2 Awb procederen bij bestuursrechter. Als vergunning expliciet op schrift geweigerd is, dan weigeringsbesluit ook bestuursrechter. Vergunning wel verleend is, maar niet de vergunning die je wil > bestuursrechter.
- Bij andere besluiten en handelingen > burgerlijke rechter.
bijv. levering van grond.
- Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade wegens niet-nakoming van de overeenkomst > burgerlijke rechter
HR 2011 Etam/Zoetermeer
Welke rechter? Wat de reden is waarom de overheid de ovk niet nakomt of wat precies de handeling is van de overheid waarvan je vordert dat de overheid het gaat verrichten. Waarom ze iets niet nadoen moet de overheid zelf weten. Maar als je bijv. alsnog subsidie wil dan gaat het je om dat een bestuursorgaan een besluit neemt. Burgerlijke rechter mag dat niet in plaats van de bestuursrechter doen.
|Een paar hoofdlijnen naar geldend recht
meer vragen van rechtsvinding dan rechtstoepassing komt door doorkruisingsleer en met gemengde rechtsleer moet omgaan.
- Heeft de overheid privaatrechtelijke bevoegdheden?
> ja
Overheid heeft eigenaarsbevoegdheden, contractsbevoegdheden, onrechtmatige daden bevoegdheden allemaal gebruiken.
- mag zij die gebruiken voor publieke belangenbehartiging > ja, zij het beperkt door de doorkruisingsleer (Van het Windmill-arrest)
- Heeft de overheid contractsvrijheid > ja, maar het publiekrecht stelt grenzen. (door abbb en doorkruisingsleer de gemengde rechtsleer. Denk aan diedam arrest over gelijkheidsbeginsel.

Doorkruist dit (verhouding tussen publiek en privaatrecht) de waarborgen die het publiekrecht biedt aan burgers en bedrijven? > Dat gevaar bestaat en daarom:
ja, overheid kan misbruiken maken van privaatrecht en het publiekrecht opzij schuiven, want in privaatrecht is vrijheid en autonomie het uitgangspunt en in het publiekrecht gebondenheid en legaliteit het uitgangspunt.
- Is de doorkruisingsleer bedoeld om dat te voorkomen. (windmill arrest)
- Gelden abbb ook in contractuele relaties met de overheid.

Answer 12

|Vraag 1
De verhouding in het algemeen
- Gemene rechtsleer
- Gemengde rechtsleer
- Leer van het ‘gemeenschappelijk recht’ jaar 2000
- Invullende rechtsleer (meer kritiek op andere rechtsleren)

|Vraag 1 – overheersende opvatting in de 20e eeuw
(al)Gemene rechtsleer
Privaatrecht gezien als het algemene recht voor alle rechtsverhoudingen, ook met de overheid.
Dat algemene recht geldt, tenzij..
uit (geschreven) publiekrecht iets anders voortvloeit.
Dus publiekrecht als uitzonderingsrecht.